游戏擅用金庸小说元素判赔2000万

2021年11月26日，北京知识产权法院就完美世界诉玩蟹科技手游《大掌门》中使用《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系等元素著作权侵权及不正当竞争案作出二审判决，维持北京朝阳法院一审判赔2000万等。

北京知识产权法院

民事判决书

（2021）京73民终1265号

上诉人（原审被告）：北京玩蟹科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：完美世界（北京）软件科技发展有限公司。

上诉人北京玩蟹科技有限公司（简称玩蟹公司）与被上诉人完美世界（北京）软件科技发展有限公司（简称完美世界公司）因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）于2020年12月30日作出的（2019）京0105民初22319号民事判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。

本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2021年7月23日，上诉人玩蟹公司的委托诉讼代理人张磊、王晓，被上诉人完美世界公司的委托诉讼代理人江玉远、张翔到本院接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人玩蟹公司向本院提起上诉请求：1．撤销一审判决第一至四项，改判驳回完美世界公司的全部诉讼请求；2． 本案一、二审诉讼费用由完美世界公司承担。

事实和理由：

一、完美世界公司获得《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说（简称涉案小说）相关权利授权的链条存在瑕疵，一审判决未查明完美世界公司是否有权利基础，属于未查清基本事实，应当撤销一审判决并发回重审，或查清事实后依法改判驳回完美世界公司的起诉。

1．根据一审判决查明的事实，2013年4月广州出版社出版发行的涉案小说纸质图书中，版权页明确写明了“本书版权由查良镛（金庸）先生授权广州市朗声图书有限公司在中国大陆专用使用”。根据该版权声明，著作权人已将涉案小说在中国大陆地区的著作权授权广州市朗声图书有限公司，故其无权再在中国大陆地区进行著作权授权。因此，金庸签署的2015年3月29日的《授权书》及2016年1月20日的《游戏软件改编授权合约之补充协议一》存在重大权利瑕疵，根据上述版权专用权的授权，金庸在签署时已不享有在中国大陆的版权使用权。完美世界公司无法基于此获得相应授权，其授权链条存在重大瑕疵。

2．完美世界公司于2016年1月20日受让有关权利，但该协议中并未就权利义务转让之前完美世界公司是否有权进行维权等进行特别约定，因此，完美世界公司自2016年1月20日起才有可能依约取得涉案小说的相关授权，一审判决却认定玩蟹公司在2015年7月31日协议书终止后便已构成对完美世界公司的所谓侵权，存在基本事实认定错误，应当依法撤销一审判决并发回重审，或查清事实后予以改判。

二、玩蟹公司开发、运营的移动终端游戏《大掌门》（简称涉案游戏）使用的被诉侵权相关元素或者来源于公有领域，或者系对涉案小说进行合理借鉴、合理使用，不属于对涉案小说的改编，未侵害涉案小说的改编权。具体而言，涉案游戏中使用的部分元素如人物名称等来源于公共领域，仅有少量内容对涉案小说进行了借鉴，但未涉及涉案小说的表达，仅系从涉案小说的具体情节和表达中抽取角色名称、简单的人物性格特征，人物关系、人物与武功之间的简单关系等进行利用，属于对涉案小说思想层面的借鉴，未使用与涉案小说实质性近似的独创性表达，未侵害涉案小说的改编权。一审判决相关事实认定和法律适用均存在错误。

三、一审判决在认定涉案游戏内容构成著作权侵权的情况下，同时认定玩蟹公司对涉案游戏的介绍构成不正当竞争，系对同一行为进行重复法律评价，属于认定事实及适用法律错误。

四、完美世界公司自其与玩蟹公司签订的《协议书》终止后即2015年8月1日起，就已经知道被诉行为，其于2018年10月26日提起诉讼时已超过其应当知道之日起两年，依照相关法律法规规定，本案即使认定侵权成立，侵权损害赔偿数额应自完美世界公司起诉之日即2018年10月26日起向前推算两年进行计算。

五、即使法院认定玩蟹公司实施的被诉行为构成侵权，由于完美世界公司未举证证明其实际损失，侵权损害赔偿数额应按照玩蟹公司因使用涉案小说中相关元素所获利润计算。经专业评估机构评估，涉案小说中相关元素对涉案游戏的利润贡献率不超过1．6168%， 按照原告起诉之日起向前推算两年进行计算，涉案游戏因使用涉案小说中相关元素的获利数额不超过72万元。即便从2015年8月1日起计算至玩蟹公司停止侵权行为的日期2019年7月31日，涉案游戏因使用涉案小说中相关元素的获利亦不超过158．09万元。

六、即使法院认定玩蟹公司实施的被诉行为构成侵权，参考著作权的合理许可使用费计算损害赔偿数额，一审法院判决的金额亦明显畸高，应予以调整。

1．玩蟹公司与完美世界公司2013年10月1日签订的《协议书》中约定的*%许可使用费率不属于合理的许可使用费费率，该许可使用费率远高于正常的市场许可价格。

2．即使参考上述远高于市场正常许可价格的许可使用费率，计算完美世界公司起诉前两年应得的损害赔偿数额，一审法院判决确定的赔偿数额仍明显畸高。

3． 即使参考上述远高于市场正常许可价格的许可使用费率，计算2015年8月至019年7月期间完美世界公司应得的损害赔偿数额，一审法院判决确定的赔偿数额仍明显畸高。

4．一审法院判决确定的赔偿数额远高于涉案小说相应的许可使用费标准，参考完美世界公司获得涉案小说所支付的许可使用费进行计算可知，使用涉案小说开发一款手游的许可使用费约为220万元，一审法院判决确定的赔偿数额明显畸高。

七、一审法院判决确定的赔偿金额，严重偏离涉案小说中相关元素在涉案游戏中的市场价值，背离了根据知识产权市场价值计算侵权损害赔偿数额的赔偿原则，请求二审法院依法查明事实，对一审判决确定的赔偿数额予以调减。八、涉案游戏对涉案小说中相关元素的使用，并未导致完美世界公司的社会评价降低，故玩蟹公司依法不应承担消除影响的法律责任。

完美世界公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法， 玩蟹公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，故请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。

完美世界公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：

1．判令玩蟹公司停止制作、宣传、运营或授权他人运营游戏《大掌门》；

2．判令玩蟹公司在中国知识产权报及网址为www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的网站上公开发表声明，以消除影响；

3．判令玩蟹公司针对著作权侵权行为赔偿其经济损失60 000 000元；

4．判令玩蟹公司针对不正当竞争行为赔偿其经济损失20 000 000元；

5．判令玩蟹公司支付合理费用9900元及诉讼财产保全责任保险费用40 000元。

事实和理由

完美世界公司系中国领先手机在线游戏开发及运营商。2016年1月20日，完美世界公司支付巨额授权费自著名作家查良镛（笔名金庸）处获得涉案小说及其元素在游戏改编开发、发行及运营方面的独占权利。2013年1月，完美世界公司发现玩蟹公司开发、运营的称涉案游戏上线，并于苹果商店等各大手机软件市场提供下载。玩蟹公司未经完美世界公司或查良镛许可，在涉案游戏中使用涉案小说中的人物、武功、武器装备、故事情节等元素。

2013年10月1日，玩蟹公司与完美世界公司关联公司完美世界（北京）软件有限公司（简称完美世界软件公司）等签署《协议书》，约定玩蟹公司可继续使用涉案小说内容至2015年7月31日，并向查良镛及上述完美世界软件公司等支付授权金。此后，玩蟹公司共支付授权金9 299 571．62元。但玩蟹公司在2015年7月31日后仍继续使用涉案小说内容，严重侵犯了完美世界公司针对涉案小说取得的改编权。

此外，玩蟹公司还在涉案游戏宣传中使用金庸及涉案小说的元素，攀附金庸及涉案小说知名度,使相关公众认为涉案游戏由涉案小说改编而来，构成不正当竞争，给完美世界公司造成巨大经济损失。

一审法院经审理查明：

一、与完美世界公司及玩蟹公司经营情况相关的事实

完美世界公司成立于2014年10月23日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；基础软件服务；应用软件服务；软件开发；软件咨询；电脑动画设计；从事互联网文化活动等。

玩蟹公司成立于2009年10月10日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；技术进出口；设计、制作、代理、发布广告；利用信息网络经营游戏产品等。

二、与涉案小说著作权权属相关的事实

2013年4月，广州出版社出版发行涉案小说第2版纸质图书，图书封面、封底署名“金庸”，版权页载明“本书版权由查良镛（金庸）先生授权广州市朗声图书有限公司在中国大陆专有使用”。涉案小说中包含东方不败、任我行、郭靖、黄蓉等诸多知名人物，围绕这些人物展开剧情，构建了宏大、完整的武侠世界。

2015年3月29日，金庸出具《授权书》，委托林乐怡收取其任何到期应有的收入及资本，以法律行动或其他方式在任何司法管辖区管理、处理、修改、修订、终止及强制执行任何其与第三方就其有效存续的版权或其他知识产权的任何文学作品或其他作品所订立的任何合约、契约、许可书、买卖或交易，以及与任何司法管辖区向其到期欠债人、商号或公司进行起诉及进行申请破产程序。

2016年1月20日，完美世界软件公司（甲方，原名北京完美时空软件有限公司）、完美世界公司（乙方）、明河社出版有限公司（丙方，以下简称明河社）、查良镛（丁方）共同签署《游戏软件改编授权合约之补充协议一》，就涉案小说授权事宜达成合意，主要内容如下：

（一）鉴于。明河社、查良镛于2002年1月1日订立《著作权许可使用合同》，查良镛将包括授权作品在内的12部金庸武侠作品在中国境内除以图书出版形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权（包括但不限于改编权、信息网络传播权、翻译权、复制权等）及诉讼维权等权利授予明河社。

查良镛已与完美世界软件公司签署相关授权许可合约，将涉案小说在中国大陆地区的计算机网络游戏软件、电视游乐器软件及移动端游戏软件的改编权及移动终端游戏软件改编权独家授予完美世界软件公司（相关授权协议列表信息约定于附件一，以下简称原协议）。原协议中载有完美世界软件公司与查良镛已签署的授权合约列表。

完美世界软件公司有意将原协议约定的查良镛给予其的授权转让予完美世界公司，且明河社、查良镛同意该转让。

（二）定义。授权作品：指查良镛依法创作并享有著作权等合法权利的四部经典武侠小说，即涉案小说。

作品元素：指授权作品内所具有的包括但不限于作品名称、作品内任务（含名称、特征及人物关系等）、武功武器（含名称、特征及与相应关系等）、其他物品（含名称、特征及相应关系等）、对白、场景、故事情节等元素。

游戏软件产品：指用各种程序和动画效果相结合起来的程序及软件产品，包括但不限于基于个人计算机、游戏机、手机、平板电脑、智能电视的单机版及网络版的软件产品。

（三）原协议权利义务的转让。四方同意，自协议签署之日起，完美世界软件公司依据原协议所享有的权利及应尽的义务全部转让完美世界公司，完美世界公司应按照原协议及本协议的约定享有权利并履行义务。

（四）授权许可。明河社、查良镛同意，在授权区域及授权期间内授予完美世界公司一项应支付授权许可费用的利用授权作品及作品元素改编开发、发行及运营游戏软件产品的权利，具体如下：

1．授权期间：原协议约定的独家改编权利期限均延长至2019年12月31日。授权期间届满前三个月内，完美世界公司、明河社、查良镛三方须就续期事宜予以协商。

2．授权性质：独占许可，不可转让、不可分许可。但明河社、查良镛同意：尽管有前述约定，完美世界公司可将本协议约定之授权由其关联公司所承担并依据授权制作游戏软件产品；在本协议约定的授权期间及授权区域范围内，明河社、查良镛不得再授权任何第三方利用单一作品、授权作品及/或其作品元素进行游戏软件产品的改编开发及运营。

3．授权使用方式：明河社、查良镛同意，在授权期间及授权区域范围内，完美世界公司有权使用授权作品及作品元素改编开发包括但不限于基于个人计算机、游戏机、手机、平板电脑、智能电视的单机版及网络版本的游戏软件产品（不包括VR产品）。完美世界公司有权利用单一作品及其所含的作品元素的全部或一部分进行产品的改编开发工作，并且有权将射雕三部曲中的作品元素混合使用在同一款产品中。

（五）知识产权。明河社及查良镛同意，在授权区域内，如有任何第三方未经授权使用授权作品及/或作品元素进行游戏软件产品的改编、开发及运营以及其他侵权及违法行为的，完美世界公司有权以自己名义单独维权或者与明河社及/或查良镛共同维权。

（六）授权许可费用。各方同意，完美世界公司为获取协议项下的授权，应就涉案小说向查良镛支付授权许可费用合计22 000 000元（不含税，除另有明确约定外，协议所述费用均为不含税费用）。

2016年3月14日，查良镛（金庸）办公室向完美世界公司开具金额为22 000 000元的发票；2016年6月1日，完美世界公司向查良镛支付22 000 000元。

2016年6月24日，委托人林乐怡向受托人完美世界公司出具《委托书》，主要内容如下：林乐怡授权完美世界公司在中国大陆地区独家利用涉案小说及其小说元素改编开发、发行及运营游戏软件产品（包括但不限于基于个人计算机、游戏机、手机、平板电脑、智能电视的单机版及网络版的软件产品）的权利，期限至2019年12月31日止，其中移动端游戏独家授权起始时间分别为《射雕英雄传》2013年11月1日、《神雕侠侣》2013年5月1日、《倚天屠龙记》2013年7月1日、《笑傲江湖》2013年11月1日。授权期至2019年12月31日止。

此外，林乐怡（代表查良镛）授权该公司在上述金庸作品游戏改编权授权期间内，以自己的名义，自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的授权行为，包括但不限于擅自使用金庸作品所含元素用于游戏软件产品研发、运营及宣传推广，金庸作品所含元素包含但不限于作品名称、作品内所包含的人物（含人物名称、人物关系）、武功、武器、场景及故事情节等，以及其他未经许可擅自使用金庸作品的侵权或不正当竞争行为。

三、与被诉侵权行为相关的事实

（一）与被诉著作权侵权行为相关的事实

完美世界公司主张玩蟹公司未经授权，在涉案游戏中使用涉案小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系，侵害其对涉案小说享有的改编权。

2018年8月17日，完美世界公司委托代理人分别对其在安卓手机及苹果平板电脑上浏览、操作涉案游戏的相关过程申请公证证据保全，北京市东方公证处为此出具（2018）京东方内民证字第10129号及第10128号公证书，两次公证所涉系同一款游戏，游戏界面及玩法一致。公证书主要记载如下内容：通过安卓手机游戏商店或苹果应用商店可下载安装涉案游戏，详情页面显示该游戏为大型多人在线角色扮演类卡牌游戏，开发商为玩蟹公司。根据公证书显示，涉案游戏服务区数量分别为517区及447区。

登录并选择服务区后，游戏自动播放武侠传位等情节，选择“周芷若”等弟子身份并创建门派名称后，即可进入游戏主页，页面中间显示“弟子”“装备”“武功”“练气”“奇遇”“奇宝”选项；页面下方有“主页”“阵容”“江湖”“历练”“奇遇”“寻访”选项。游戏过程中，玩家可通过“寻访”不同的弟子角色，增强对战角色阵容，通过在“江湖”与其他角色对战获取装备等增加战斗力。玩家可随时查看已经拥有的人物、装备、武功、真气、遁甲符、奇宝及上述人物、装备、武功等内容的对应简介。

通过点击“人物”“装备”“武功”等选项，可显示对应卡牌。完美世界公司向本院提交比对列表：

主张在涉案游戏已知152个人物中，直接取材涉案小说共计71个，包括郭靖、黄蓉、黄药师、欧阳锋、一灯大师、洪七公、周伯通、杨过、小龙女、张无忌、令狐冲、东方不败、张三丰、王重阳、郭襄、神雕、独孤求败、风清扬、林朝英、裘千仞、金轮法王、李莫愁、觉远禅师、紫衫龙王、白眉鹰王、金毛狮王、青翼蝠王、任我行、岳不群、左冷禅、任盈盈、周芷若、赵敏、何足道、宋远桥、杨逍、范遥、灭绝师太、成昆、渡劫、渡难、渡厄、田伯光、梅超风、丘处机、尹志平、鹿杖客、鹤笔翁、布袋和尚、向问天、杨康、欧阳克、曲洋、刘正风、马钰、王处一、空闻、空见、空性、鲜于通、殷梨亭、韩千叶、陈友谅、何镇恶、宋青书、黑白子、黄钟公、赵志敏、哲别、老头子、劳德诺；

在涉案游戏已知82种武功中，直接取材涉案小说31种，包括九阳神功、易筋经、纯阳无极功、打狗棒法、黯然销魂掌、独孤九剑、九阴真经、乾坤大挪移、葵花宝典、玉女心经、金刚不坏体、龙象般若功、碧海潮生曲、太极拳、鹰爪擒拿手、玉女素心剑法、金钟罩、一阳指、弹指神通、蛤蟆功、九阴白骨爪、狮子吼、辟邪剑法、玄冥神掌、混元功、空明拳、吸星大法、紫霞神功、寒冰绵掌、全真剑法、太极剑；在涉案游戏已知85件装备中，直接取材涉案小说11种，包括倚天剑、屠龙刀、软猬甲、五金转轮、绣花针、玉蜂针、圣火令、玉箫、淑女剑、君子剑、倚天奇宝。

点击上述人物名称后，可显示对应人物信息（包括人物性格特征、主要经历、独门武功等内容），以及人物与其他不同角色及装备结合后攻击力提升情况。如描述李莫愁，本来单纯善良，可被一个男人抛弃后性情大变，行事狠辣无常，手上人命无数，天赋武功为漫天花雨，与金蛇郎君或小龙女齐上阵生命可提高22%或25%，装备天孤符或红丝绣针，攻击可提高20%或15%。又如描述金毛狮王，绝技狮子吼天下闻名，双目失明后暴虐之气渐减，天赋武功为狮子吼，与张无忌或成昆齐上阵，防御或内力可提高25%，装备屠龙刀，攻击可提高20%。此外，涉案游戏中还可随时通过“掌握武林”版块查看不同人物关系及组合后各项战斗指标的提升情况。

点击主页“江湖”选项可查看游戏关卡，完美世界公司主张其中有23个关卡名称及4个历练与涉案小说内容对应，包括赤练仙子、金毛狮王、梅花山庄、汝阳王府、教主无忌、黑木崖、黄山论剑、笑傲江湖、光明顶、华山论剑、武当掌门、隐修之地、拜访峨眉、欺师灭祖、明教总坛、山顶密道、全真七子、中神通、活死人墓、神雕侠侣、蒙古国师、襄阳解围及九指神丐23个关卡；守卫襄阳、终南古墓、重阳遗刻、第一次华山论剑及第二次华山论剑4个历练。

经比对，完美世界公司提交的比对列表中列明的涉案游戏使用人物名称、武功及装备均与涉案小说相同或直接取材于涉案小说，且人物信息等处显示人物生平介绍、人物间关系、人物及武功关系、人物及装备间关系以及游戏关卡等亦取材于涉案小说，与涉案小说部分情节具有对应关系。玩蟹公司为证明涉案游戏相关元素取材于公有领域，向一审法院提交公知素材列表及对应网页截图，具体包括：

郭靖、张三丰、王重阳、丘处机、宋远桥、尹志平、马钰、王处一、陈友谅、哲别、布袋和尚、小龙女、老头子、东方不败、觉远、任我行、渡劫、空见、空性等人物；易筋经、纯阳无极功、打狗棍法、太极拳、金刚不坏体、鹰爪手、蛤蟆功、混元功、葵花宝典、金钟罩、狮子吼、太极剑法、弹指神通等武功；倚天剑、屠龙刀、五金转轮、红丝绣针、碧玉笛等装备；光明顶、全真七子、活死人墓、终南古墓、梅花山庄、黄山论剑、笑傲江湖、华山论剑、武当掌门、隐修之地、拜访峨眉、欺师灭祖、山顶密道等关卡。

（三）与被诉不正当竞争行为相关的事实

域名为playcrab．com的网站为玩蟹公司经营，该网站设有涉案游戏专属页面，其中包含新闻、公告、活动、媒体、游戏资料、专题回顾、视频等栏目。完美世界公司于2018年8月17日针对浏览上述页面过程申请公证证据保全，取得第（2018）京东方内民证字第10126号公证书，并结合公证书中浏览内容，主张该网站中使用的配图及发布的文章等使用了涉案小说人物形象、核心元素及故事梗概等内容，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条规定，构成不正当竞争，具体主张如下：

1．网页宣传图使用“东方不败”“小龙女”动漫形象；网站视频中以图配文形式对武侠形象进行介绍，具体包括：“全真七星，修习道教内功，讲究返璞归真，玄功深厚，出手迅猛，招式简洁，出其不意，一招命中，直击要害”；还如，“华山紫霞，取华山之险恶，招式凌厉迅猛，令敌人防不可防，破招只在一瞬间”；“明教圣火，善于近身搏击，典型的先发制人。以命相博的打法，放弃防守，全力攻击，一招制敌”；“古墓玉女，以上乘心法为基础，剑法、拳法飘逸灵动，防守密不透风”。

2．网站新闻中心栏目中发布文章“【新弟子预告】挪移天下，逆转乾坤”“【新弟子预告】顶天逐日挪转乾坤”“【新弟子预告】仰天一笑乘风去，我辈岂是池中人”“【前瞻】潜心闭关再破境界”“一腔热血纵四海万剑锋芒耀九州”“【前瞻】血战再加强，掌门捣黄龙”“《大掌门》燃情4载，十月庆典前瞻”“《大掌门》燃情4载，经典回眸，细数历代版本精华”“剑神回归《大掌门》独孤觉醒震撼来袭”“开年大戏连击出鞘《大掌门》三大更新前瞻”“修行根骨卫襄阳《大掌门》‘围剿奸细’玩法揭秘”“【新闻】侠宗铁血中棠出山《大掌门》再添新弟子”“【新闻】武侠永不退热《大掌门》3周年人气弟子排行”“【新闻】抄不走不过时武侠巅峰手游《大掌门》经典玩法揭秘”“【新闻】好玩到爆《大掌门》桃谷六仙玩法上线”，其中使用了涉案小说中的人物、核心元素、故事梗概等，如“波斯明教，由唐朝时传入中土，发展至元末，逐渐兴盛，第三十三任教主阳顶天才干过人，一身武功几乎达到当世无敌地步，除了武当派的张三丰真人，谁也未必胜得他一招半式。”又如，“杨逍加入明教后，更是扶摇直上，不出三十已贵为光明左使，与右使范遥为义结金兰，江湖合称‘逍遥二仙’，更深受明教第三十三代教主阳顶天青睐，得传镇教绝学乾坤大挪移。”还如，“自思过崖开放以来，无数弟子前往此处绝盛宝地，闭关修炼天赋武功，待到出关之日，实力必将突飞猛进！”再如，“自华山论剑结束以来，江湖中已沉寂许久。然魔教余孽未除，又有外敌入侵，郭大侠广邀天下英雄，于襄阳城中设下九州擂台，共商量天下大计。”

3．网站新闻中心栏目中发布文章“话说金庸与＜大掌门＞之谁是武侠第一人”“【新闻】《大掌门》全新资料片‘天龙觉醒’今日震撼公测”“【新闻】桃花岛二十八星宿阵粉墨登场”“【新闻】小笼包不是小龙女！《大掌门》最正宗的神雕弟子”，使用金庸进行宣传，具体表述如，“金庸武侠中的众多豪侠谁又是武侠第一人，让我们去《大掌门》一探究竟。……《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现。”又如，“重温金庸原著，提升弟子实力。飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳，谁人不知金庸的十四部武侠小说！”还如，“由玩蟹科技打造的中国第一武侠手游《大掌门》以金庸15部原著做背景，打造了一个纯正的江湖世界。”再如，“由玩蟹科技打造的中国第一武侠手游以金庸15部原著为背景，打造了最宏伟的武侠江湖，有着最正宗的神雕弟子。”

名称为“大掌门游戏”的微博系玩蟹公司经营，完美世界公司针对浏览该微博内容的过程与上述浏览网页过程一并申请公证证据保全，并据其浏览内容主张玩蟹公司在微博使用了涉案小说元素，具体如下：

1．2018年1月12日年发布的微博中包含表述“谈起掌门旧事，当年群侠华山论剑、血战襄阳，宗师赛上黑马频出，江湖路上动乱纷争，当年的豪侠们，现今谁还在跟着韦爵爷去平定动乱？”；

2．2016年10月24日发布名为“视频：《大掌门》终南古墓”的视频文件；

3．2016年10月24日发布名为“视频：华山之巅，逐鹿《大掌门》2”的视频文件，视频缩略图显示“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”。

名为“大掌门”的微信公众号系玩蟹公司运营，其中发布有“六大派围攻光明顶，天下英豪齐聚首”“光明左使晋升甲，乾坤挪移显神功”“古墓至宝，现身江湖”等文章（详情见附表）。完美世界公司主张上述文章标题及内容使用了涉案小说人物、武功、生平介绍及情节等元素，具体表述如，“据传古墓至宝冰魄银针现身江湖”；又如，“乙级周芷若升甲后，施展天赋武功-九阴白骨爪时，有概率使敌人中毒”；还如，“古墓祖师林朝英重现江湖啦，其犀利霸气的技能玉女素心剑法想必各位掌门已经不在陌生，搭配王重阳后的双剑合璧效果更是威力无穷。”完美世界公司未就微信公众号中心相关内容进行证据保全，玩蟹公司对上述文章内容真实性并未提出异议，但认为公众号中内容系正当宣传，不存在不正当竞争。

四、其他相关事实

（一）与案外《协议书》及其履行情况相关的事实

2013年10月1日，查良镛（甲方）、北京畅游时代数码技术有限公司（乙方）、完美世界软件公司（丙方）、玩蟹公司（丁方）签署《协议书》，主要内容如下：

鉴于：乙方拥有对甲方创作的十一部武侠小说的中国大陆地区独家的移动网络游戏改编权，丙方拥有对原著作者创作的四部武侠小说的中国大陆地区独家的移动网络游戏改编权。乙方于2013年7月获得原著作者合法、有效授权，丙方于2013年4月获得原著作者合法、有效授权。丁方于2012年10月发行移动网络游戏《大掌门》。该游戏未经原著作者事先同意使用了授权作品的人物、武器和情节等元素。

为了保护原著作者的合法权益和维护广大游戏爱好者的利益，原著作者及乙丙方同意丁方在现有使用范围内，在其研发的移动网络游戏《大掌门》中继续使用原著作者授权的作品及其包含的元素和情节基础上，各方拟就丁方在本协议之前，及之后至2015年7月31日止在移动网络游戏领域使用授权作品的事项签订本协议予以约定：

1．甲乙丙三方同意丁方在现有使用的方式下继续在移动网络游戏《大掌门》中使用授权作品，直到2015年7月31日为止。

2．对于2013年10月1日前使用授权作品的行为，丁方应一次性向甲方支付税后***万元的补偿金。同时，丁方还应补偿乙、丙方为维护其对授权作品的权利而发生的费用，共计52．1万元。其中，应一次性向乙方支付税前50万元，一次性向丙方支付税前2．1万元。上述该款项应在本协议签署之后15个工作日内一次性支付至甲方、乙方、丙方指定账户。丁方应在本协议签署后3个工作日内在丁方公司官方网站首页明显位置刊登附件所列致歉信并不少于1个月。并且，丁方应在协议签署后在乙丙丁及原著作者一致同意的媒体上发表致歉信。

3．自2013年10月1日起至2015年7月31日止，丁方应将其获得的游戏入账净收入的*%分予乙方，*%分予丙方，但乙丙两方合计可获得的每季度许可分成封顶不超过300万元（净收入是指丁方联运方、代理合作伙伴在游戏充值金额基础上扣除其约定的分成、渠道成本后支付给丁方且丁方实际收到的净额）。如在本协议签署一周年后的任何一个自然月内，丁方因运营《大掌门》产生的净收入超过本协议签署当月以及之前二个月（共三个月）的月平均净收入，则本协议约定的每季度许可分成不超过300万元的封顶将被终止。从产生上述超额收入事件的下一个月开始丁方仍需按照本协议第四条的分成比例向乙丙双方支付分成收益。

4．丁方承诺不得在今后的任何其他产品中有侵犯原著作者作品著作权的行为，否则本协议立即废止，并且乙方和丙方有权追究丁方的侵权责任并不退还任何已经收取的费用。其将所有已签署的和今后签署的《大掌门》在全球范围内的运营事宜应向乙丙双方进行报备，报备内容包括运营方，运营期限、运营地域及分成方式等。

5．终止。本协议于文首生效之日起生效，至2015年7月31日终止。本协议终止后，丁方应停止使用授权作品中的任何元素。但本协议的终止不免除丁方在本协议尚未向甲、乙、丙各方应履行的义务。

协议附件二系致歉信，玩蟹公司在信中表示向查良镛先生表达最诚挚的歉意，此前在未经查先生许可的情况下，《大掌门》产品使用了查先生原创武侠小说中人物姓名等元素，实质损害了查先生的合法权益。玩蟹公司还在信中表示除涉案游戏外，未经查先生的事先许可，将不会在今后研发或运营的任何一款游戏中使用查先生武侠小说中的任何元素等。

此外，协议还对结算周期、支付方式、保密、违约责任等事项进行约定。

为证明玩蟹公司为使用涉案小说元素支付的费用情况，完美世界公司向一审法院提交了2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月《大掌门》结算单，显示玩蟹公司应当向完美世界公司分成款金额分别为1 500 000元、1 500 000元、1 500 000元、1 463 672．18元、1 345 945．68元、174 473．81元。

（二）与涉案游戏运营及收益情况相关的事实

为证明涉案游戏服务区数量情况，完美世界公司向一审法院提交案外人真相网络科技（北京）有限公司（简称真相公司）于2019年7月12日出具的IP360取证数据保全证书及真相公司作为合法取证机构的相关资质证明，证明2015年7月31日至取证之日IOS版本服务区数量共计447组，完美世界公司据此主张涉案游戏运营情况良好。玩蟹公司不认可该证据真实性、关联性及证明目的，主张真相公司非法定取证机构，且分区情况与玩家数量、获利情况等无直接对应关系。玩蟹公司则提交自行制作表格，载明截止至2015年8月1日、2019年7月24日及2020年11月29日，开服数量分别为248个、495个及565个，完美世界公司认为该表格系玩蟹公司自行制作，故不认可其真实性及证明目的。

为证明玩蟹公司收益情况，完美世界公司向一审法院提交网络文章一篇，其中关于涉案游戏有“过去五年，游戏累计新增4000万玩家，收入更是超过了12亿”等表述。玩蟹公司不认可该数据真实性，且主张游戏收益需要多方分配，并非玩蟹公司收益。玩蟹公司向一审法院提交结算单、收入发票及收入统计表，以证明2018年及2019年1月至8月收益情况，表格显示上述期间涉案游戏总收入分别为6 213 834．76元及4 839 566．19元。完美世界公司认为该证据仅包含部分渠道数据，且未包含相应财务账簿、记账凭证、对账单及付款记录等证据，无参考价值。

（三）其他费用情况

关于合理支出，完美世界公司在本案中主张公证费及诉讼财产保全责任保险费用9900元及40 000元，并提交等额发票支持其主张。

以上事实，有营业执照、纸质图书、《授权书》《游戏软件改编授权合约之补充协议一》《委托书》、公证书、《协议书》、结算单、发票、打印件及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：

一、关于是否侵害涉案小说改编权

根据涉案小说纸质图书的署名、《授权书》《游戏软件改编授权合约之补充协议一》《委托书》，一审法院认定完美世界公司经授权获得涉案小说独家游戏改编权。

《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编行为系在原作品基础上进行的再度创作，一方面未脱离原作品，另一方面再度创作而成的新作品与原作品之间存在明显差异，能够体现改编者对新作品投入的创造性劳动。改编行为既可以是将已有作品由一种题体裁改为另一种体裁，也可以是对已有作品在同一体裁范围内进行改动，以使之适于不同的利用条件。

根据上述规定，一审法院结合以下三方面认定涉案游戏侵害涉案小说改编权：

首先，涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素的结合，体现了作者的选择、取舍、安排及设计的具有独创性的表达，应当受到著作权法的保护。本案中，涉案小说中的人物名称、武功等相关元素展现了不同人物的身世背景、性格特征、独门绝技等，查良镛基于上述元素创作出包括涉案小说在内的诸多武侠故事，上述元素系查良镛武侠小说中的重要组成部分，能够较为完整地表达出作者的构思和涉案小说故事脉络。因此，一审法院认为上述元素属于著作权法保护的独创性表达。

其次，玩蟹公司利用了涉案小说的独创性部分，其玩法规则等并未脱离原作品，并非对涉案小说的单纯借鉴。本案中，虽然玩蟹公司主张涉案游戏中使用的部分元素来源于公知领域，并提交相应网页截屏，但比对完美世界公司提交的比对列表，玩蟹公司举证说明的其创作来源与涉案游戏相关内容的具体对应及一致性程度远低于完美世界公司列明的涉案小说相关内容，根据优势证据规则，本院认定涉案游戏使用了涉案小说相关元素。此外，涉案游戏并非对涉案小说中的人物名称或武功名称等不同元素进行单独、孤立地使用，而系对涉案小说中相关人物的技能、经历、不同人物之间的相互关系等进行高度提炼，将不同元素进行结合使用，涉案游戏的卡牌人物设置、人物背景、配备装备、武功及人物间关系、关卡等均依托于涉案小说的内容与架构，卡牌组合规则更与涉案小说中的人物、装备、武功、人物关系等具有对应关系，保留了与涉案小说实质性相似并且能够构成表达的独创性元素及设定，与涉案小说具有关联性及依存性。

最后，涉案游戏并非对涉案小说的原样复制，系具有独创性的创作行为。如前所述，与复制权控制的复制行为不同，改编行为系在原作品基础上的再度创作，当被诉侵权作品能够体现出改编者的创造性劳动时，著作权人才能依据改编权这一权项提出侵权主张。本案中，涉案游戏虽依托于涉案小说的内容与架构，但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中均无法一一对应，且人物简介等内容亦系对涉案小说相关内容的选取、整合，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变，因此，涉案游戏属于对涉案小说的改编。

综上，玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏，侵犯了完美世界公司对涉案小说享有的改编权。

二、关于是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。该条一般被视为反不正当竞争法中的一般条款，适用该条款通常应当满足以下三个要件：首先，被诉反不正当竞争行为在《反不正当竞争法》第二章中未予规定；其次，被诉行为损害了其他经营者或者消费者的合法权益；第三，行为人的被诉行为违反了诚实信用原则以及公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

本案中，玩蟹公司在其运营的域名为playcrab．com的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素，还有部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述，上述内容直接利用了涉案小说的知名度以及相关公众对涉案小说的喜爱，不当夺取了完美世界公司依据涉案小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对涉案游戏来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益。此外，玩蟹公司曾于2013年10月1日与查良镛等案外主体签署《协议书》并出具致歉信，但玩蟹公司在2015年7月31日《协议书》终止之日后继续在同款游戏中使用涉案小说元素，主观恶意明显。

加之，玩蟹公司在文章中使用涉案小说元素的行为不符合《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为要件，因此，一审法院对完美世界公司关于玩蟹公司在宣传过程中构成不正当竞争行为的主张予以支持。需要特别说明的是，尽管玩蟹公司在网站、微博、微信公众号中发布文章之目的系为宣传涉案游戏，文章内容亦与涉案游戏相关，但该行为与其在涉案游戏中的行为相互独立，且行为方式、使用元素不尽相同，两种行为侵害法益亦不相同，虽然本案中已就玩蟹公司在涉案游戏中使用相关元素的行为通过著作权法进行评价，对玩蟹公司在涉案文章中使用相关元素的行为通过《反不正当竞争法》进行规制不存在重复评价的问题。

三、关于责任承担的问题

本案中，玩蟹公司未经许可，将涉案小说元素使用于涉案游戏及对外宣传文章中，构成著作权侵权及不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等责任。

关于停止侵害的具体方式，完美世界公司主张玩蟹公司停止制作、宣传、运营及授权他人运营涉案游戏。本案中，涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说元素后，涉案游戏仍有继续运营空间，在此情况下，若判令玩蟹公司停止对涉案游戏整体进行开发、运营，一方面侵占了玩蟹公司在涉案游戏框架基础上进行升级开发的空间，另一方面会造成现有游戏用户利益难以保障。因此，有必要对各方当事人之间的利益以及当事人利益与公共利益之间进行平衡，对停止侵害请求权的范围进行恰当把握，通过停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说元素已足以弥补完美世界公司因涉案著作权侵权及不正当竞争行为遭受的损失。

关于消除影响，鉴于玩蟹公司对外进行宣传会导致相关公众对涉案游戏来源进行误认，因此玩蟹公司应当承担消除影响的民事责任，由于涉案游戏系通过网络传播，且用户数量较多，完美世界公司要求玩蟹公司在中国知识产权报、主要游戏网站www．17173．com、玩蟹公司官方网站www．playcrab．com以及该网站中涉案游戏专门页面www．dazhangmen．playcrab．com上公开发表声明的主张，与玩蟹公司对完美世界公司造成损害的范围相当，一审法院予以支持。

关于赔偿损失，完美世界公司主张其为获得涉案小说授权支出22 000 000元版权费用，且根据2013年10月1日玩蟹公司与查良镛等案外主体签订的《协议书》及玩蟹公司支付的游戏分成款等，可计算出涉案游戏在2013年10月至2015年7月间收入超过230 000 000元，此外，结合涉案游戏服务区数量来看，涉案游戏运营情况良好，因此完美世界公司主张玩蟹公司应当就其著作权侵权及不正当竞争行为分别赔偿60 000 000元及20 000 000元。

对此，一审法院认为，尽管完美世界公司为获取涉案小说相关权利支付相应对价且提交了玩蟹公司与案外主体签订的《协议书》及游戏分成款支付凭证，但完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛，且《协议书》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出游戏收益存在随时间减少的趋势，因此不宜将上述证据作为确定赔偿金额的绝对参考。

另外，游戏服务区数量无法直接对应游戏收益，因此该证据亦仅可作为计算赔偿金额的参考依据之一。结合以上情况，一审法院综合考虑以下因素，对赔偿损失具体金额进行酌定：

第一，涉案小说知名度极高，作者授权改编游戏许可使用费用较高；

第二，2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议》且出具致歉信，玩蟹公司在协议到期后继续使用相关元素，主观恶意明显；

第三，涉案游戏开启服务区数量较多，2015年8月为248组，至完美世界公司2018年8月17日公证取证时，安卓客户端及苹果客户端服务器数量分别达到517区及447区；

第四，涉案游戏并非全部由涉案小说元素组成；

第五，玩蟹公司自认其2018年及2019年1月至8月游戏分别为6 213 834．76元、4 839 566．19元。

关于完美世界公司主张的合理费用，其提交了相应金额发票，属于完美世界公司维权必要开支，因此一审法院对此予以全额支持。

依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条之规定，一审法院作出如下判决：

一、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起十日内停止在游戏《大掌门》运营及宣传中使用《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系等元素；

二、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿完美世界（北京）软件科技发展有限公司因著作权侵权及不正当竞争造成的经济损失20 000 000元；

三、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付完美世界（北京）软件科技发展有限公司合理费用49 900元；

四、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起三十日内在中国知识产权报及网址为分别为www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的网站上发表声明，以消除影响（在媒体上的发布持续时间不少于七日，声明内容需于本判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期未履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决相关内容，费用由北京玩蟹科技有限公司承担）；

五、驳回完美世界（北京）软件科技发展有限公司其他诉讼请求。

本案二审诉讼中，玩蟹公司向本院补充提交如下两组证据：

第一组证据系与涉案游戏收入相关的证据，包括：证据1．北京兴华会计师事务所出具的涉案游戏项目收入及净利润专项审计报告，用以证明涉案游戏自2015年8月至2019年7月期间的项目收入及净利润审计情况。证据2．2013年10月至2015年6月期间涉案游戏季度分成曲线图，用以证明根据其与完美世界公司的结算数据，涉案游戏收入在前述期间已呈现明显下滑趋势。证据3．2014年至2018年期间涉案游戏的年收入曲线图，用以证明根据证据1审计报告中相关数据可知，2014年至2018年期间涉案游戏收入明显呈逐年下滑趋势。

证据4．2015年4月至2021年7月期间涉案游戏苹果后台活跃设备数曲线图，用以证明2015年4月至2021年7月期间涉案游戏设备活跃数量明显呈下滑趋势。证据5．2012年至2020年期间涉案游戏的百度搜索指数，用以证明涉案游戏自2012年10月上线后，于2014年2月搜索指数达到巅峰，之后搜索指数明显呈下滑趋势，由此可知涉案游戏的用户关注度呈逐年下滑趋势，故可印证涉案游戏收入呈逐年下滑趋势。

证据6．游戏生命周期相关的文章，用以证明游戏均具有生命周期，中国网络游戏的平均生命周期在1-2年左右，游戏生命周期曲线的下降趋势是典型、必然的趋势；手游的品质对市场寿命具有决定性作用，游戏是否成功取决于游戏的质量、营销等多种因素。玩蟹公司据此主张，涉案游戏收入逐渐下滑的趋势具有必然性，一审判决在确定赔偿数额时未考虑涉案游戏已进入收入衰减期、收入逐年明显下滑的客观情况，导致其酌定的损害赔偿数额过高。

第二组证据系涉案小说人物名称、武功名称等相关元素对涉案游戏的利润贡献率相关证据，包括证据7-1．“大掌门”涉案知识产权相关之无形资产利润贡献率评估报告；证据7-2．《财政部关于印发<资产评估准则—无形资产>的通知》；证据7-3．《财政部关于实行资产评估准则有关制度衔接问题的通知》；证据7-4．关于转发《中国资产评估协会关于印发<资产评估准则—无形资产>和<专利资产评估指导意见>的通知》的通知及附件；证据7-5．《资产评估准则—无形资产》；

证据7-6．《网络游戏企业无形资产评估》论文；玩蟹公司依据前述证据7主张，根据相关无形资产评估准则及评估报告可知，2015年8月至2019年7月期间，涉案小说中人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素对涉案游戏的收益贡献率为1．6168%，利润贡献额为158．09万元。

证据8-1．关于完美世界2014年推出的《东邪西毒南帝北丐》游戏的文章报道；证据8-2．完美世界与广州越川公司合作于2017年推出的《东邪西毒》游戏的版号信息查询结果；证据8-3．完美世界与广州越川公司合作于2017年推出的《东邪西毒》游戏相关文章的报告；玩蟹公司依据前述证据8主张，2014年完美世界推出《东邪西毒南帝北丐》卡牌游戏，同样使用了涉案小说的人物名称、武功、装备等元素，但该游戏于2014年4月10日公测/上线，2015年12月22日已停运/下线；2017年完美世界与广州越川公司合作，推出《东邪西毒》卡牌游戏，同样使用了涉案小说的人物名称、武功、装备等元素，但该游戏于2017年1月6日公测/上线，2017年12月15日已停运/下线。

玩蟹公司据此认为，基于相同小说内容开发的类似卡牌游戏，生命周期大相径庭，表明涉案游戏的收入更多依赖对游戏整体玩法的体系搭建、创新和特色等影响用户操作体验的设计、游戏市场推广及运营情况等，涉案小说中人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素对涉案游戏的利润贡献率十分有限，这与前述证据7中评估报告的评估结果相互印证；一审判决确定的赔偿数额过高，远远超出涉案游戏使用涉案小说中相关元素的市场价值。

完美世界公司认可玩蟹公司提交的证据6、8的真实性，但不认可其关联性和证明目的；对玩蟹公司提交的其他证据内容的真实性、关联性和证明目的均不认可，并发表如下主要质证意见：证据1属于玩蟹公司在一审诉讼中应当提交而未提交的证据，且属于玩蟹公司自行委托制作的审计报告，其中大量数据、图表系其自行编制、盖章，内容不具有客观真实性。且从该审计报告内容看，玩蟹公司自认的2015年8月至2019年7月的营收亦不低于*亿元，净利润接近*亿元。证据2-3系玩蟹公司自制图表，不具有客观真实性。证据4-5来源于网络，真实性无法确认。

玩蟹公司欲根据前述证据2-5证明涉案游戏收入呈逐年下滑的趋势，但一审判决在酌定赔偿数额时已经考量该因素，故证据2-5均不足以否定一审判决确定的赔偿数额。证据6的文章仅代表作者个人观点，且并非针对涉案游戏进行的专项研究，对本案不具有参考意义；市场上的游戏情况千差万别，即使文章调研内容真实、准确，也不能反映涉案游戏在市场上的受欢迎程度和生命周期情况。证据7属于玩蟹公司可以在一审诉讼中提交而未提交的证据，且属于玩蟹公司自行委托制作的评估报告，其中大量数据、图表系其自行编制、盖章，评估方法和评估程序亦系与玩蟹公司协商确定，内容不具有客观真实性。且从评估报告内容看，其所赖以进行评估的基础数据、评估方法、评估程序均存在诸多问题，评估结论明显与客观事实和社会公众的认知不符，故不能作为法院确定损害赔偿数额的参考。

关于证据8，完美世界公司基于自身经营需要，会对公司的经营资源进行最优化安排，故公司上线、下线某一款游戏并不代表该款游戏不具良好的盈利能力。证据8与本案缺乏关联性，不能证明完美世界的《东邪西毒南帝北丐》卡牌游戏、《东邪西毒》卡牌游戏不具有良好的市场价值和盈利能力。

本案二审诉讼中，完美世界公司向本院补充提交如下证据：

第一组证据系完美世界公司获得授权相关的证据，包括：

证据1．北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书、完美世界公司2020年1月1日后持续获得涉案小说授权的授权书。前述判决涉及金庸小说改编“武侠Q传”手机游戏的侵权纠纷，完美世界公司主张该判决书及后续的授权书可以证明，原告经授权对涉案小说享有独家游戏改编权。

证据2．涉案小说的出版情况，用以证明查良镛（金庸）先生对广州市朗声图书有限公司的授权，仅系对涉案小说文字作品的出版授权，并非涉案小说的全部著作权均进行授权。

证据3．完美游戏列表，用以证明完美世界公司及其关联公司研发、发行了多款根据金庸小说改编的游戏，相关游戏自最早授权之日至今仍在运营中。

证据4．北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书被评为2019年中国法院十大知识产权案件的报道，用以证明该案涉及“武侠Q传”游戏侵权案，玩蟹公司实施的被诉行为与该案中侵权情节类似，且涉案游戏的侵权获利巨大，根据该案中确立的裁判标准，一审判决中确定的赔偿数额应当予以维持。

第二组证据系金庸涉案小说中人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素的知名度及其游戏改编价值相关的证据，主要包括：

证据5．消费者在京东平台购买涉案小说后的消费者评价情况、涉案小说被改编为电影和电视剧的情况及其在腾讯视频的播放量情况、涉案小说有声书在喜马拉雅平台中的听众数量情况等，用以证明涉案小说具有极高知名度和众多受众，对涉案小说中相关元素进行游戏改编对用户具有极高吸引力和巨大市场价值。

证据6． 2020年12月2日伽马数据发布的《移动游戏IP市场发展报告：市场收入破千亿》，完美世界公司主张，根据玩蟹公司所属上市公司北京掌趣科技股份有限公司（简称掌趣公司）的2020年年度报告可知，掌趣公司也引用伽马数据的报告，足以证明该报告具有可信性。根据伽马数据前述报告内容可知，IP对游戏开发的贡献及市场运营具有较高价值，涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合对涉案游戏的开发和市场价值实现具有很高的贡献度，认为其对涉案游戏收益的贡献度至少在90%以上。

第三组证据系与涉案游戏侵权获利相关的证据，包括：

证据7．北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初13681号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终1575号民事判决书，该判决系玩蟹公司作为原告起诉案外人侵害其“大掌门及图”商标权及不正当竞争案的一、二审判决书，用以证明涉案游戏2017年7月的注册用户已经超过4000万，充值流水高达数亿元。

证据8．联合信任时间戳取证（取证编号TSA-04-20210709152913079）证书及视频，针对涉案游戏的下载量和收入数据及其截图,系完美世界公司2021年7月就涉案游戏在第三方游戏发行数据统计App Annie数据进行公证的情况，用以证明：

1．涉案游戏自上线后在苹果渠道的累计下载总量为691万，累计流水收入为3020万美元，合计人民币约19 569．6万元。

2．通过苹果数据及安卓渠道下载量可以合理推算出玩蟹公司因涉案游戏获得的收入（涉案游戏的注册用户数量按照前述证据7中显示的2017年7月的4000万计算，不考虑新增用户）包括：1）安卓渠道的流水=3020万美金*（4000万-691万）/691万=14 461．91万美金，合计人民币93 713．18万元；2）安卓渠道分成=93713．18万元*50%=46 856．60万元；3）苹果渠道分成=3020万美金*70%=2114万美金*6．48元=13 698．72万元。

据此，完美世界公司主张，按照涉案游戏2017年6月的注册用户数4000万计算的总流水为：113 282．78万元，扣掉渠道的分成款后收入为：60 555．32万元。

证据9．北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初24848号民事判决书等采信App Annie数据的三个法院判例，用以证明App Annie数据作为游戏收入的计算依据已经获得法院判决认可，同种类型案件中损害赔偿数额的计算应当遵循相同的规则。在玩蟹公司所属的掌趣公司上市公告也引用了App Annie的数据，说明玩蟹公司亦认可App Annie数据统计的可靠性。

第四组证据系玩蟹公司官网信息及所属上市公司掌趣公司2013年-2020年的公司年报，包括：

证据10．玩蟹公司官网首页、游戏、游戏动态页面，用以证明玩蟹公司仅开发了5款游戏，这5款游戏分别于以下时间上线：“大掌门”:2012年10月；“拳皇98终极之战OL”:2015年7月13日；“魔法门之英雄无敌：战争纪元”：2017年6月16日；“大掌门2”：2018年2月6日；“一拳超人：最强之男”：2019年6月19日。

证据11．掌趣公司2013年-2020年的公司年报，用以证明玩蟹公司于2013年被掌趣公司并购，玩蟹公司的营收、利润、游戏情况、及财产保全和诉讼情况披露：玩蟹公司被掌趣公司于2013年以17.39亿溢价2812.98%收购，公司管理层存在净利润业绩对赌，掌趣公司的著作权成本每年在1亿元左右，玩蟹公司的营收为数亿元，其利润约为1-2亿元。

玩蟹公司认可完美世界公司提交的证据1中北京市高级人民法院（2018）京民终226号二审判决书和证据2的真实性、关联性，但不认可证明目的，主张广州市朗声图书有限公司享有涉案小说文字作品著作权的专有使用权，前述判决书中未就涉案小说中的版权声明是否与本案中的涉案游戏改编授权存在矛盾的问题进行查明与认定；不认可完美世界公司于2020年1月1日后持续获得涉案小说授权的授权书的真实性、关联性和证明目的。

认可证据3的真实性，不认可关联性和证明目的，主张仅仅通过游戏列表无法确定相关游戏的发行时间，无法证明相关游戏是否自最早授权日起开始运营，亦无法确定目前是否仍在继续运行，且前述游戏均非卡牌游戏，与涉案游戏情况不同。认可证据4的真实性，不认可关联性和证明目的，主张“武侠Q传”游戏侵权案的基本案件事实与本案不同，该案所涉游戏与本案中的游戏也完全不同，该案对本案不具有参考意义。

认可证据5真实性，不认可关联性及证明目的，主张涉案小说的知名度并不必然构成影响涉案游戏生命力及盈利能力的法宝。根据玩蟹公司提交的证据可知，涉案游戏中使用的涉案小说相关元素对涉案游戏的利润贡献率仅占1．6168%。不认可证据6的真实性、关联性和证明目的，认为从该报告的分析对象可知，报告是基于动漫或端游进行移动游戏改编形成的市场分析，分析对象与涉案游戏及涉案小说等均不具有直接关联性。即使是对同一部小说进行游戏改编，因游戏类型不同，其对不同游戏的贡献率也不相同，应当在个案中进行具体分析。

认可证据7的真实性，不认可关联性和证明目的，认为涉案游戏的注册用户数和充值流水无法反映玩蟹公司因使用涉案小说中相关元素而获得的收益，涉案游戏自2012年10月上线，在本案诉争期间（2015年8月至2019年7月）已经进入明显的衰退期，2017年7月涉案游戏的累计注册用户达到4000万，该数据不仅包括了鼎盛时期的注册用户人数，还包括了所有历史注册用户，包括僵尸用户等，累计充值等亦是包括了游戏盈利能力最佳时期的早期数据。

而且，涉案游戏2015年7月31之前的相关统计数据不在本案审理范围内，故前述数据与本案诉争期间涉案游戏使用涉案小说相关元素获得的收益情况不具有关联性。不认可证据8内容的真实性、关联性及证明目的。认为App Annie数据属于预估数据，其对涉案游戏相关数据的预估十分不准确，明显缺乏合理性。认可证据9的真实性，不认可其关联性及证明目的，主张该判决与本案情况不同，对本案没有参考意义。

认可证据10的真实性，但认为与本案缺乏关联性。认可证据11的真实性，不认可关联性及证明目的。认为玩蟹公司股东的公司年报情况不能证明玩蟹公司涉案游戏的收入情况，更不能证明其因使用涉案小说相关元素产生的净利润情况，且前述公司年报中的数据为玩蟹公司股东的公司整体收入情况，与本案缺乏关联性，对本案不具有参考意义。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的事实均予以确认。

本院认为：

一、完美世界公司获得涉案小说独家游戏改编权的授权链条是否存在瑕疵

根据涉案小说纸质图书的署名、《授权书》《游戏软件改编授权合约之补充协议一》《委托书》，一审法院认定完美世界公司经授权获得涉案小说独家游戏改编权并无不当，完美世界公司在二审诉讼中补充提交的北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书、完美世界公司2020年1月1日后持续获得涉案小说授权的授权书中相关内容亦可对此予以佐证。查良镛（金庸）先生对广州市朗声图书有限公司进行的著作权授权，仅系对涉案小说文字作品的出版授权，并非对涉案小说的全部著作权均进行授权，该在先授权行为并不影响其此后将涉案小说的独家游戏改编权授权他人，故玩蟹公司有关完美世界公司获得涉案小说独家游戏改编权的授权链条存在瑕疵等相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为，是否侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权

《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编行为系在原作品基础上进行的再度创作，一方面未脱离原作品，另一方面再度创作而成的新作品与原作品之间存在明显差异，能够体现改编者对新作品投入的创造性劳动。改编行为既可以是将已有作品由一种体裁改为另一种体裁，也可以是对已有作品在同一体裁范围内进行改动，以使之适于不同的利用条件。

根据本案查明的事实，结合上述法律规定，本院认定玩蟹公司的涉案游戏侵害了涉案小说改编权，具体理由论述如下：

其一，涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素的结合，体现了作者的选择、取舍、安排及设计的具有独创性的表达，应当受到著作权法的保护。判断涉案游戏是否构成对涉案小说的改编，首先应判断涉案游戏中使用的涉案小说元素是否属于著作权法保护的独创性表达。

通常而言，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的小说而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，能够达到反映作者独特选择、判断、取舍的程度，即成为著作权法保护的表达。本案中，涉案小说中的人物名称、武功、装备等元素相互结合，较为完整地展现了不同人物的身世背景、性格特征、独门绝技、人物关系等，查良镛基于上述元素创作出包括涉案小说在内的诸多武侠故事，该元素系查良镛武侠小说中的重要组成部分，其通过特定形式的组合，相对完整地表达了作者对特定人物的塑造和故事脉络的构思，体现了作者在作品表达中的选择、取舍、安排及设计。因此，一审法院认为上述元素属于著作权法保护的独创性表达并无不当，本院予以确认。

其二，玩蟹公司的涉案游戏对涉案小说相关元素的使用，是以卡牌网络游戏形式对涉案小说中独创性表达进行的截取式、组合式使用，其对涉案小说中相关人物的技能、经历、不同人物之间的相互关系等进行高度提炼，将不同元素进行结合使用，涉案游戏的卡牌人物设置、人物背景、配备装备、武功及人物间关系、关卡等均依托于涉案小说的内容与架构，卡牌组合规则更与涉案小说中的人物、装备、武功、人物关系等具有对应关系，保留了与涉案小说实质性相似并且能够构成表达的独创性元素及设定，与涉案小说具有高度的关联性及依存性，显然并非对涉案小说的单纯借鉴。

本案中，虽然玩蟹公司上诉主张涉案游戏中使用的部分元素或者来源于公知领域，或者属于对涉案小说思想范畴的元素进行使用，并提交相应网页截屏等证据支持其主张。

对此本院认为，一方面，涉案小说中确存在极少量公有领域的素材（例如个别历史人物的姓名等），但该等公有领域的素材通过作者生动、鲜活的刻画、描写和情节展开，已经被赋予全新含义，该等素材与涉案小说中作者创作的其他素材、情节等有机结合，已成为作品中的独创性表达。

另一方面，比对完美世界公司提交的比对列表，玩蟹公司举证说明的相关素材来源与涉案游戏中相关内容的具体对应情况及一致性程度，远低于完美世界公司列明的与涉案小说中相关内容的对应情况和一致性程度，按照民事诉讼中的优势证据规则，结合日常生活经验，本院能够充分认定涉案游戏使用了涉案小说中的相关元素。因此，玩蟹公司有关涉案游戏未使用涉案小说中独创性表达等相关上诉主张，均缺乏事实依据，本院不予支持。

其三，涉案游戏对涉案小说中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的全新表达，但涉案游戏亦非对涉案小说进行了简单复制，而系通过具有独创性的创作行为而形成。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为。

改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。

具体而言，一方面，涉案游戏对涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合进行的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，但由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案小说中的选择、安排、设计等并不存在实质性差别，尚未形成完全脱离涉案小说中独创性表达的全新表达。另一方面，涉案游戏虽依托于涉案小说的内容与架构，但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中显然无法一一对应，且人物简介等内容亦系对涉案小说相关内容的选取、整合，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变。因此，涉案游戏属于对涉案小说的改编。

综上，玩蟹公司未经许可，擅自将涉案小说改编成涉案游戏，侵犯了完美世界公司对涉案小说享有的改编权。一审判决相关认定正确，本院予以确认。

三、玩蟹公司实施的被诉行为是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

根据本案查明的事实，

首先，玩蟹公司在其运营的域名为playcrab．com的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素，还有部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述，上述内容直接利用了涉案小说的知名度以及相关公众对涉案小说的喜爱，不当夺取了完美世界公司依据涉案小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对涉案游戏的来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益。

其次，玩蟹公司曾于2013年10月1日与查良镛等案外主体签署《协议书》并出具致歉信，但其在2015年7月31日《协议书》终止之日后继续在同款游戏中使用涉案小说中相关元素，表现出明显的主观恶意。再次，玩蟹公司在前述文章中使用涉案小说中相关元素的行为不符合反不正当竞争法第二章规定的具体不正当竞争行为要件，但确有依法予以规制的必要。因此，一审法院对完美世界公司关于玩蟹公司在宣传过程中构成不正当竞争行为的主张予以支持并无不当，本院予以确认。

需要说明的是，尽管玩蟹公司在其运营的域名为playcrab．com的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布大量文章的目的，是为了大力宣传涉案游戏，相关文章的内容亦与涉案游戏内容密切相关，但其发布文章宣传涉案游戏的行为与其在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素的行为并不相同，两者系相互独立的行为，在行为目的、行为方式及使用涉案小说元素的表现形式上均不相同，侵犯的法益亦不相同，故一审法院既认定玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为，侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权，又认定玩蟹公司在前述涉案文章中使用涉案小说相关元素的行为构成不正当竞争行为，符合著作权法和反不正当竞争法相关规定，并不存在玩蟹公司所述针对同一行为进行重复法律评价的问题。故玩蟹公司相关上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

四、关于玩蟹公司应承担的法律责任

本案中，玩蟹公司未经许可，将涉案小说相关元素使用于涉案游戏及其对外宣传涉案游戏的大量文章中，构成著作权侵权及不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等责任。

（一）停止侵害

关于停止侵害，由于涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说中相关元素后，涉案游戏仍有继续运营的空间，故为更好地实现双方当事人之间利益以及当事人利益与公共利益之间的平衡，一审法院合理界定停止侵权的效力范围，仅判令玩蟹公司停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说中相关元素；鉴于该种停止侵权的具体方式不仅兼顾了各方利益的平衡，而且足以制止涉案侵权行为的持续进行，举措合法妥当，本院予以确认。

（二）消除影响

关于消除影响，鉴于玩蟹公司对涉案游戏进行的大量宣传、推广会导致相关公众对涉案游戏来源产生混淆、误认，故玩蟹公司应当承担消除影响的民事责任。由于涉案游戏系通过互联网进行传播，且注册用户数量众多，宣传、推广的受众范围广泛，完美世界公司要求玩蟹公司在中国知识产权报、主要游戏网站www．17173．com、玩蟹公司官方网站www．playcrab．com以及该网站中涉案游戏专门页面www．dazhangmen．playcrab．com上公开发表声明的主张，与玩蟹公司因实施涉案行为给完美世界公司造成的损害的范围相当，一审法院予以支持正确，本院予以确认。

（三）赔偿损失

关于赔偿损失，玩蟹公司上诉主张自2013年10月1日其与查良镛等案外主体签订的《协议书》终止后即2015年8月1日起，完美世界公司就已经知道被诉行为，其于2018年10月26日提起诉讼，已超过其应当知道被诉行为之日起的两年期间，故本案侵权损害赔偿数额的计算期间，仅应自完美世界公司起诉之日即2018年10月26日起向前推算两年。

对此，本院认为，尽管前述《协议书》于2015年7月31日终止，但并无证据证明完美世界公司自2015年8月1日起已经知道被诉行为仍然存在并处于持续状态；完美世界公司于2018年8月17日公证保全本案被诉行为相关证据后，在法定诉讼时效期间内已经提起本案诉讼。故玩蟹公司有关完美世界公司提起本案诉讼时已经超过诉讼时效、侵权损害赔偿数额应当自完美世界公司向一审法院起诉之日起向前推算两年的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

根据本案查明的事实，完美世界公司提交的在案证据尚不足以证明其因玩蟹公司实施被诉行为所遭受损失的具体数额，也不足以证明玩蟹公司因实施被诉行为所获利益的具体数额；玩蟹公司二审诉讼中补充提交的涉案游戏项目收入及净利润专项审计报告，系其自行委托相关会计师事务所制作完成，其中大量数据、图表均系玩蟹公司自行编制、盖章，部分数据与双方当事人提交的其他在案证据中显示的数据情况存在不一致，故该证据的证明力相对较低，不足以单独、充分证明2015年8月至2019年7月期间涉案游戏的项目收取及净利润情况。

完美世界公司虽然提交了其为获取涉案小说相关权利支付对价金额的相关证据，且提交了玩蟹公司与案外主体签订的《协议书》及游戏分成款支付凭证等证据，但考虑到完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛，且《协议书》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出涉案游戏的收益确存在随时间减少的趋势，故亦不宜将上述证据作为确定本案侵权损害赔偿数额的唯一计算依据。综合考量本案证据情况，本院认为，一审判决酌定的玩蟹公司应赔偿完美世界公司的经济损失和合理开支数额尚属合理，故均予以确认。

本院在确定本案损害赔偿数额时主要考量如下因素：

1．涉案小说的知名度极高，完美世界公司为获得涉案小说的独家游戏改编权授权付出了巨额许可费。在案证据表明，完美实际公司为获得前述授权，于2016年至2019年期间支付的许可费就高达2200万元。

2．涉案游戏的侵权时间长、知名度高、注册用户规模庞大、侵权获利巨大。

根据本案查明的事实，玩蟹公司自2012年10月开始发行涉案游戏，即使本案所涉侵权损害赔偿数额自2015年8月1日开始计算，侵权行为已经持续多年；完美世界公司提交的2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月涉案游戏相关收入结算单显示，玩蟹公司在前述期间应向其支付的分成款金额分别为1 500 000元、1 500 000元、1 500 000元、1 463 672．18元、1 345 945．68元、174 473．81元；玩蟹公司自认涉案游戏于2018年及2019年1月至8月的收入分别为6 213 834．76元、4 839 566．19元；

涉案游戏2017年7月的注册用户已经超过4000万，充值流水高达数亿元；涉案游戏开启服务器数量较多，截至取证日期2018年8月17日安卓和苹果端分别高达517区和447区；虽然根据双方当事人提交的证据能够证明，涉案游戏的收益情况的确存在随时间而减少的趋势，且游戏服务区数量亦无法直接对应游戏收益，但前述证据内容能够相互印证，足以充分证明涉案游戏的侵权时间长、知名度高、注册用户规模庞大、侵权获利巨大等事实。

3．涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。

本案中，关于涉案小说中人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合对涉案游戏收益的贡献率问题，完美世界公司和玩蟹公司均提交了相应的证据支持其各自主张。完美世界公司认为涉案小说相关元素对涉案游戏收益的贡献度至少在90%以上，玩蟹公司则认为其对涉案游戏的收益贡献率仅为1．6168%。

对此本院认为，双方当事人在本案中提交的有关涉案小说中相关元素对涉案游戏收益贡献率的证据均不足以支持其各自主张。例如，玩蟹公司二审诉讼中补充提交的“大掌门”涉案知识产权相关之无形资产利润贡献率评估报告等证据，系其自行委托相关评估机构进行制作，其中所涉大量数据、图表均系玩蟹公司自行编制、盖章，公信力较低，在完美世界公司对其所依据的数据、图表、评估方法及评估程序等均不认可的情况下，玩蟹公司据此主张涉案小说中相关元素对涉案游戏的收益贡献率仅为1．6168%的结论依据不足，本院不予采纳。

根据本案查明的事实，在涉案游戏已知152个人物中，直接取材涉案小说的有71个；在涉案游戏已知82种武功中，直接取材涉案小说的有31种，在涉案游戏已知85件装备中，直接取材涉案小说的有11种；在涉案游戏的关卡中，有23个关卡名称及4个历练与涉案小说中内容对应，考虑到涉案小说具有极高的知名度和数量巨大的受众，玩蟹公司在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素，且所使用元素涉及的内容均为涉案小说和涉案游戏中的核心内容，该类元素和内容也是使涉案游戏区别于其他游戏、吸引用户注册的重要因素，对涉案游戏能否获得商业成功发挥着重要作用，故本院可合理推知涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。

4． 2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议书》且出具致歉信，但其在该《协议书》到期后并未停止侵权行为，而是未经权利人许可继续使用涉案小说相关元素，表现出明显的主观恶意。

5．涉案游戏并非全部由涉案小说元素构成，完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏的改编行为更加广泛，涉案游戏的收益确存在随时间而减少的趋势。一审法院在酌定本案侵权损害赔偿数额时已经充分考量上述因素，本院在认定一审判决确定的赔偿数额是否合理时亦对此予以充分考量。

6．玩蟹公司应承担的经济损失赔偿责任不仅包括其因实施著作权侵权所承担的赔偿责任，还包括其因实施涉案不正当竞争行为应承担的赔偿责任。

7．完美世界公司为进行本案维权所支出的合理费用，因其提交了相应发票支持其主张，依法应予以全额支持。

综上所述，玩蟹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费442 050元，由完美世界（北京）软件科技发展有限公司负担142 050元（已交纳），由北京玩蟹科技有限公司负担300 000元（于本判决生效之日起七日内交纳）；案件保全费5000元，由北京玩蟹科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费

142 050元，由北京玩蟹科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘义军

审　　判　　员　　　马兴芳

审　　判　　员　　　李　想

二○二一年十一月二十六日

法　官　助　理　　　张忠涛

书　　记　　员　　　范飞华