如何判断摄影作品的独创性？

阅读提示：在著作权案件审理中，因照片引发的纠纷时有发生。本文作者从照片与摄影作品的区别等4个角度对照片侵权判定进行了分析。

近期，国产游戏《黑神话：悟空》的爆红引发关注。该款游戏对传统文化的宣传广受好评，但在游戏场景中对两尊雕塑照片的使用，引发了侵权争议。那么，在照片版权之争中有哪些问题值得关注呢？

照片不等于摄影作品

摄影作品是在照相机被发明并广泛使用之后才成为著作权保护的客体。一方面，因照片是对客观物体形象的再现，更多体现为一种对信息的传递，而非创造，导致是否对照片给予版权保护颇受争议。

从比较法的视野出发，英美法系国家普遍将照片认定为摄影作品，给予版权保护。而大陆法系国家则做法有所不同。如德国著作权法将摄影作品与照片区分开来，将表现了摄影师艺术观点与创造力的照片认定为摄影作品，受著作权保护，对于一般的照片，不认定为摄影作品，仅给予邻接权保护。

我国著作权法虽没有类似的区分，但也并不能得出所有照片均系摄影作品的结论。根据我国著作权法第三条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品的要素系具有独创性，并能以某种有形形式复制，也即在判定是否构成作品上，首先要进行独创性的判定，只有具有独创性的照片才能被认定为摄影作品。

日常生活中，有些“照片”虽名为照片，但却不是用相机直接拍摄而成的，如“黑洞”照片，它是由天文学家通过射电望远镜接收“黑洞”的射电辐射，并将收到的信号进行加工，转化为可处理的数据，最终将数据按照特定要求显示出来的图片，也即“黑洞”照片是科学家通过观测的数据，推测、计算，并利用形象化的技术手段绘制出来的效果图，故从上述概念可知，它并非摄影作品，反而类似于美术作品。

拍摄不等于创作

记录客观物体形象是照片或摄影作品的主要特点，但一个摄影者选择了一定的器材、角度、光圈、距离和时机所拍摄的照片，一定是创作行为并构成作品吗？

以证件照为例，制式的证件照片不能体现个性化的表达，因为证件照大多有固定的拍摄要求，如着装、姿态、表情、仪表、尺寸等，对于同一个人拍摄的证件照，不同的摄影师选择的拍摄角度、光线、距离往往趋于相同，因此难以体现出个性化的创造。故拍摄作为一种技术方法，并非在任何场景下都属于创作手段。

同时，根据我国著作权法第十条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。根据该条对复制权概念所作的定义，拍摄也有可能构成复制的手段，此时形成的照片，则不应被认定为作品。

相比对现实生活和现实物体状态进行客观记录的照片，摄影作品则更多体现了作者的主观思想和审美，是作者凭借个人艺术修养，在拍摄角度、运光、布局等方面进行了独特性选择。判断照片是否构成摄影作品，应当把握拍摄的照片是否与原始物体存在最低程度的创造性。如果照片仅仅是对物体形态客观简单再现，无法体现独特的智力选择和判断，亦未表达作者具有独创性的美学观点，此时拍摄的照片则不应被认定为创作。

独创性不等于艺术性

我国著作权法实施条例第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。基于该条规定，实践中有一种观点认为，艺术性是摄影作品作为作品保护的重要条件，如果没有艺术性，即便具有独创性也不构成作品。笔者认为该观点有待商榷。

根据我国著作权法规定，独创性及可复制性是判断作品的两大要素。故对于照片应否作为摄影作品给予版权保护，仍应回归到独创性的判断上来。在创作作品时，作者应独立运用自己的智力和技巧，选择作品的构成要素，按照自己确定的规则和顺序进行组织，表达出自己内心真实的体验和感受、立场和观点、思想和情感。同时需要注意的是，摄影作品与摄影对象、摄影手段及摄影目的无关，作者是为了艺术创作或为了广告、宣传报道等目的，并不影响作品的构成。独创性不是艺术性，不能将两者混为一谈。

艺术性是对作品质量的评价标准。作品的艺术性越高，其生命力越强。但无艺术性或者艺术价值不高的作品，与艺术性高的作品一样能产生著作权。从我国著作权法实施条例第四条的规定出发，该条规定所称摄影作品属于艺术作品，是指摄影作品的种类及所属领域，而非规定摄影作品必须具有艺术性。且从我国立法及司法实践中看，除了对于实用艺术作品，明确要求满足独创性，且艺术性与实用性能够实现物理分离，对于其他作品，并无需要同时满足独创性和艺术性的要求。

摄影作品独创性的判定

那么，如何判定摄影作品的独创性呢？摄影作品系通过技术手段表现客观物体形象的方式来表达作者在创作时的个性化选择，故摄影作品的独创性就在于照片所展现图像的独创性，也即是指作者在拍摄过程中根据所拍摄产品的不同特性，选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，体现了作者的创造性劳动，并非简单的机械性记录过程。

具体来说，一个摄影作品是否具有独创性可以从以下四方面进行分析：第一，摄影器材的选取，例如，拍摄同一个场景时，使用广角镜头还是长焦镜头、使用定焦镜头还是变焦镜头，都能带来不同的拍摄效果；第二，摄影技巧的展示，例如测光和曝光、拍摄角度的选择、光线的选取、距离的确定等，不同的摄影师会做出不同的选择；第三，拍摄时机的选取，摄影号称“瞬间的艺术”，经典的摄影作品往往是摄影者利用自己敏锐的判断力捕捉到了稍纵即逝的场景而成就经典；第四，摄影者的个性化安排，例如，在人物摄影中，让被拍摄者摆出特定的姿势、表现特定的表情等，由此判定该作品是否构成著作权法意义上的作品。

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有关作品及摄影作品的规定

我国著作权法第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”

我国著作权法实施条例第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。