《新斗罗大陆神界篇》侵犯《斗罗大陆》游戏改编权，判赔500万！

上诉人成都吉乾科技有限公司（以下简称吉乾公司）因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）及原审被告四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初369号民事判决，向江苏省高院提起上诉。本案现已审理终结。

一、一审原告玄霆娱乐诉讼请求

1.四三九九公司、吉乾公司立即停止《新斗罗大陆神界篇》游戏的宣传推广；

2.四三九九公司、吉乾公司立即停止《新斗罗大陆神界篇》游戏的运营；

3.四三九九公司、吉乾公司在4399手机游戏网首页（网址：www.4399.cn）顶部通栏位置刊登不小于长960px*宽120px大小的声明以消除影响；声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；

4.吉乾公司赔偿其因侵权所致经济损失2000万元；

5.吉乾公司承担其为制止侵权所付出的合理费用52500元；

6.四三九九公司、吉乾公司承担本案的诉讼及其他费用。

二、法院判决

一审法院（徐州中院）：

1.成都吉乾科技有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失及合理开支共计500万元；

2.驳回上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其他诉讼请求。

二审法院（江苏高院）：驳回上诉，维持原判。

三、判决理由

一审法院（徐州中院）：吉乾公司侵害了玄霆公司涉案作品的游戏改编权。理由：

改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的行为。因此，改编应是使用了原作品的独创的基本表达，且所利用的独创性表达应在改编作品中占有重要的地位、构成改编作品的基础或实质内容，这是改编行为与原创行为的区别。就本案而言，如被控侵权游戏使用了小说《斗罗大陆》具有独创性的表达，且其所使用的内容达到了一定的程度，在游戏中占有重要地位，则构成对涉案小说改编权的侵犯，反之，则不构成对涉案小说的改编。

将被控侵权游戏与小说《斗罗大陆》相比较，有以下四个方面的相似之处：

1、作品名称：被控侵权游戏与涉案小说的名称均包含“斗罗大陆”。

2、人物和魂兽：结合游戏对人物的文字介绍，被控侵权游戏与涉案小说存在对应关系的人物和魂兽有34个，包括：史莱克七怪-唐三、小舞、朱竹清、戴沐白、马红俊、奥斯卡、宁荣荣、弗兰德、赵无极、阿银、唐昊、绛珠、京灵、泰隆、龙公、翠花、秦明、千仞雪、蛇婆、九彩神女、天青牛蟒、孟依然、独孤雁、白鹤、焱、人面蛛皇、小刚、唐晨、雪清河、柳二龙、幽冥狼、千钧蚁、三眼魔狐、泰坦巨猿。

3、技能：融合技之幽冥白虎、海神之光、乱披风锤法、佛怒唐莲、爆杀八段摔、凤凰穿云击、幽冥斩、九宝琉璃。

4、故事情节与细节：

涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分，讲述了唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼的故事。

经对比，被控侵权游戏除主情节与涉案小说第十六章结尾部分至第三十八章的故事情节相似外，第2-4章、第6-17章的具体情节亦与涉案小说中的相应内容基本相似。同时，在细节描写方面，被控侵权游戏中有多处与涉案小说相同或相似，包括对报名处的描述“一名六十多岁的老者坐在一张桌子后面，头顶的拱门上悬挂着史莱克学院的牌匾”（被控侵权游戏），“村口处摆放着一张桌子，桌子后面坐着一名六十多岁的老者，令唐三和小舞目瞪口呆的是，村口处用木头搭成的拱门上悬挂着一块看上去有点破烂的牌匾，上面刻有简单的五个字一史莱克学院”（涉案小说）；赵无极在入学测试第四关考验唐三、小舞等人“这关你们四人联手抵挡我的攻击，一柱香后，只要有一个人站着，就算你们过关”（被控侵权游戏），“你们四人联手抵挡我的攻击一炷香时间，只要有一个人能够坚持到最后，都算你们过关”（涉案小说）；唐昊因赵无极白天的比试中欺负几个孩子，报复赵无极“没什么，在这小小的地方见到不动明王，我只是想和你切磋一下，好久没有活动筋骨了”（被控侵权游戏），“在这小小的地方见到不动明王，我只是想和你切磋一下，好久没有活动筋骨了”（涉案小说）等。

一审法院认为，作品名称是对作品内容的高度概括，影响作品内容的取舍、艺术调度和表达形式，体现作者的艺术品位和风格，因此对于作品来说具有重要影响。角色名称、魂兽名称、技能贯穿整个故事，出现频率非常高，整个作品都是由这些角色的故事展开。至于故事情节，该部分故事讲述了史莱克七怪相识并逐渐建立友谊的过程，同时史莱克七怪第一次在作品中集体出现，该部分情节是后续故事情节发展的基础。故上述作品名称、人物名称、魂兽、技能、故事情节一起足以构成涉案小说独创的基本表达。需要说明的是，仅仅使用作品名称人物、魂兽、技能方面，而与情节无涉时，一般不作为著作权予以保护；但这并不意味着，当上述因素在作品情节中出现的频率较高，对情节的说明、表达、展开具有重要影响时，上述因素绝对不能作为对比对象。

此时，作品名称、人物、魂兽、技能应作为情节的一部分与被控侵权作品进行对比。

被控侵权游戏系卡牌类对战游戏，采用了关卡剧情的主要挑战模式，玩家们将进入小说剧情中，根据主角的成长故事一路走下去。其中人物、技能构成了游戏的基本框架，贯穿游戏始终；取证的17个章节虽然只是整个游戏的部分章节，但却是整个游戏的前17个章节，在此部分中，唐三、小舞戴沐白、奥斯卡、朱竹清、马红俊、宁荣荣、弗兰德等主要角色逐一登场，人物的个性和关系均在此体现，对于引出后续人物和故事有着重要作用，因此，足以认定《斗罗大陆》独创的基本表达在涉案游戏中占重要地位，并构成游戏的基础和实质内容，应认定涉案游戏构成对涉案小说改编权的侵犯。

吉乾公司抗辩称其合法享有《斗罗大陆外传：神界传说》改编为手机游戏并进行运营的权利，该小说作为《斗罗大陆》的外传，在主要人物名称、形象和关系，人物的武功、技能、道具以及故事情节等方面与《斗罗大陆》具有一定的相关性，涉案手游系以《斗罗大陆外传：神界传说》为蓝本开发制作的。对此，一审法院认为，《斗罗大陆外传：神界传说》与涉案小说在人物名称、关系、技能方面确有部分重合，但《斗罗大陆外传：神界传说》讲述的是史莱克七怪飞升为神后在神界发生的故事，而《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，二者在故事情节方面存在明显不同。通过前述分析，可以明显发现被控侵权游戏的前17章除前序、第1章、第6章少量涉及《斗罗大陆外传：神界传说》的内容外，与其基本无关联。另外，一审法院认定涉案游戏采用了涉案小说的独创性表达，并非单独基于人物、技能，而是基于涉案游戏使用了人物、技能、故事情节等元素整体构成的涉案小说的基本表达。

吉乾公司还抗辩称改编作品应当与原作品基本脉络、主要情节等表达要有对应关系，对于仅仅使用了作品中极少量的表达的这种情况不应当被认定为侵犯了整部作品的改编权。对此，一审法院认为，基于涉案游戏与涉案小说不同的表现形式，客观上，游戏不可能像小说一样，利用大段的文字来表现故事情节，故不能因此来否定游戏利用了小说的基本表达。对于吉乾公司抗辩的相似章节仅占游戏全部140章节的10.71%，不足以构成实质性相似的主张，一审法院认为，一方面，吉乾公司并未提供证据证明被控侵权游戏包含140个章节，玄霆公司对此亦予以了否认；另一方面，如前所述，相似的15个章节内容在游戏中属于基础性章节，占据重要地位。故，吉乾公司的该项抗辩不能成立。

吉乾公司还抗辩称上述相似内容属于合理使用的范畴。一审法院认为，著作权法第二十二条规定的合理使用系为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发布作品之情形。但本案中，被控侵权游戏使用涉案小说中的情节系以营利而非公益目的，使用的数量众多、所使用的内容在原作品中也具有重要地位，能够与涉案作品产生市场替代、相互竞争的商业后果，何况玄霆公司对涉案小说享有的权利恰为游戏改编权，被控侵权游戏的使用方式无疑对玄霆公司通过自行改编或许可他人改编的方式而可能获得的经济利益产生重要影响。因此，涉案游戏显然不符合合理使用之情形，吉乾公司的该项抗辩理由不能成立。

根据四三九九公司和吉乾公司签订的《<新斗罗大陆（神界篇）>推广分成合作协议》以及涉案保全证据公证视频，四三九九公司系涉案游戏的运营商，即将改编完成后的作品置于其所有的网络平台，并加以运营管理，因此可以认定四三九九公司并未实施将涉案小说改编为涉案游戏的创作行为而本案中，玄霆公司主张的仅为侵犯游戏改编权的行为，因此，无论四三九九公司在其网络平台中向公众提供涉案游戏的行为是否正当，因发生在改编行为完成之后，在玄霆公司未提供证据证明“涉案改编行为系四三九九公司与吉乾公司通过分工协作的方式所实施的，或四三九九公司明知或应知吉乾公司未经许可实施改编行为而提供便利条件”的情况下，均不属于侵害涉案游戏改编权的行为。因此，对玄霆公司要求四三九九公司承担侵害游戏改编权的相应责任的诉请，不予支持。

二审法院（江苏高院）：吉乾公司侵害了玄霆公司涉案作品的游戏改编权。理由：

依照法律规定，改编是在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系设置的基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑连贯、编排而呈现故事发展的整体。电子游戏是人机交互的游戏，其构成包括游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎是为运行某一类游戏的机器而设计，能够被机器识别的代码集合；游戏资源是指游戏中各种素材的集合，包括图像、文字、声音、音乐、动画等，为最终呈现在玩家面前的效果所用游戏引擎则是按游戏设计的规则调用这些资源。在游戏软件运行过程中，玩家通过控制游戏设定的角色，按照游戏设定的规则进行操作，逐渐在界面上呈现出由人物角色、人物关系、技能等元素融合预设的故事情节。电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。

就本案而言，首先，涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽角色，被涉案作品作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响。人物角色、魂兽角色、技能方面元素以及结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。故对吉乾公司关于涉案《斗罗大陆》小说中“人物和魂兽”等元素不受著作权保护在比对时应予排除的上诉主张，本院不予支持。

其次，被诉游戏与涉案《斗罗大陆》作品构成实质性相似，本院具体分析如下：其一，案涉游戏属于大型游戏，体量较大，仅公证涉案游戏17章，即用时十个工作日，如对所有章节进行公证，玄霆公司需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求，无疑增加了权利人举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。其二，涉案游戏与涉案《斗罗大陆》小说二者表达方式不同，不能仅以其使用涉案《斗罗大陆》小说文字数量来判断二者是否构成实质性相似。涉案《斗罗大陆》实体书共有十二册，约264万文字。但考虑到游戏软件通常包含游戏资源库，故在判断被诉游戏所使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。涉案游戏《新斗罗大陆（神界篇）》V2.0版系《新斗罗大陆（神界篇）》v1.0版的升级版，前者的内容完全覆盖了后者。前案中，玄霆公司提交的第23180号、第2566号公证书中涉案游戏安装包程序android.m4399.v90002.apk20151228.apk解压后，对其资源库文件夹中的dup-chapter.luac文件进行反编译后，均显示的“吃饭睡觉打戴悦”2-18部分对应的文字内容与第23181号公证书中被诉游戏1-17章的章节前、后的剧情描述文字内容完全相同，“吃饭睡觉打戴悦”19-71对应的章节标题与老虎游戏网上公布的涉案游戏主线副本的第18章至70章章节名称完全一致。其三，人物和魂兽名称、技能等元素是涉案游戏的重要组成部分，贯穿游戏始终，出现频率非常高，还影响着故事整体框架，且前17章在游戏中属于基础性章节。从人物和魂兽名称来看，被诉游戏中人物和魂兽名称有史莱克七怪唐三、小舞、朱竹清、戴沐白、马红俊、奧斯卡宁荣荣、风笑天、弗兰德、赵无极、蛇婆、柳二龙、雪崩、凌风等，与涉案《斗罗大陆》小说中的人物和魂兽名称完全相同；从技能来看，被诉游戏中技能有融合技之幽冥白虎、海神之光、乱披风锤法、佛怒唐莲、爆杀八段摔、凤凰穿云击、幽冥斩、九宝琉璃，与涉案《斗罗大陆》小说中的技能基本相一致；从故事情节来看，第3788号公证书公证的游戏主要情节有唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼，与涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分情节基本相同，故事情节发展的先后顺序亦相同。如被诉游戏其他章节未使用《斗罗大陆》小说中的上述元素，吉乾公司可以提供反证证明，但在诉讼中其并未提供相反证据予以推翻。综合考虑上述事实和相关因素，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定被诉游戏大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，一审判决认定被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似，并无不当。被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说是不同的表达方式，吉乾公司以被诉游戏使用涉案小说文字数量极低为由主张二者不构成相似，于法无据，本院不予采纳。

最后，吉乾公司系一家集网络游戏研发、运营、销售一体的大型企业。在案证据显示，涉案《斗罗大陆》文字作品于2008年12月首发于“起点中文网”，《斗罗大陆》实体书于2011年10月由陕西出版集团、太白文艺出版社出版发行，文学价值及社会影响力较高，系具有较高知名度的玄幻小说据此，可以认定吉乾公司在被诉游戏开发之前已接触了涉案作品。

综上，吉乾公司未经玄霆公司许可开发涉案游戏，侵害了玄霆公司享有的涉案作品游戏改编权。

一审合议庭：张蕾、李为帆、崔悦

一审裁判时间：2017.12.18

二审合议庭：曹美娟、张长琦、何永宏

二审裁判时间：2020.11.18