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“数字守门人”的反思与重构

日期:2024-05-16 来源:中国法律评论 作者:肖梦黎 华东理工大学 浏览量:
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“数字守门人”正成为平台治理领域的热门话语。与传统守门人的“单向寻路”不同,数字守门人蕴含着复杂的关系导向。在将守门人隐喻迁移到平台治理领域时,需要重新处理复杂生态与多边市场下所指与能指的问题。场域理论中的关系性治理倾向、共时态与历时态相交融的自主性视角能进一步厘清数字守门人的内涵、范畴与可操作性。反思理性下的程序主义补正可以消解复杂主体间的对立,将反复交涉制度化;关系视角下的平台公正理念,有助于矫正不充分的“合意”;阶梯式、高精确度的监管创新能缓解平台治理中力量与竞争不平衡的问题。


目次


导语:有效隐喻还是模糊修辞?

一、平台治理的基本认知范畴

(一)平台把关的范畴

(二)平台守门的方式

(三)平台治理的变迁过程

二、数字守门人的建构目的与实现困境

(一)有限范畴守门人

(二)加强版守门人

(三)数字守门人的认定困境

三、数字守门人规制的导向性选择

(一)行为主义还是结构主义

(二)事前监管还是事后责任

(三)单向控制还是关系性的治理走向

四、场域化转向:迈向实用主义的数字守门人理论

(一)反思理性下的程序主义补正

(二)关系视角下的平台公正理念

(三)发展实用理念下的阶梯式监管

结语:迈向平台治理的新世界


导语:有效隐喻还是模糊修辞?


2023年9月欧盟委员会根据《数字市场法》(DMA)首次确定了六家科技企业为“守门人”——重组后的谷歌(Alphabet)、亚马逊、苹果、字节跳动、微软、元(Meta)。这六家企业将有6个月的时间使其核心业务符合欧盟《数字市场法》的规定,否则可能被欧盟处以最高可达公司全球总营业额10%的罚款,屡次违规则最高可处以20%的罚款,甚至可能面临业务被拆分的处境。


数字守门人的认定逐渐成为悬在平台头上的“达摩克利斯之剑”。平台治理领域的隐喻层出不穷:“避风港”与“隐私盾”方兴未艾,数字守门人又杀出重围。数字守门人是否可以作为透视平台治理的合理视角,这种新型守门人是便于理解的有效“隐喻”还是失之精准的模糊修辞?


平台可被视为数字经济中最重要的组织形式。学者们试图构建不同的理论框架来解释数字平台的功能,从本体论出发研究平台的概念溯源、特征归纳、功能识别及治理范式等问题;探讨政府如何制定法律和政策来监管数字平台,以及怎样通过数据、算法来保障消费者权益和促进市场竞争。


较之传统的组织和市场理论而言,平台治理的研究存在两个倾向,一是抽象性过强而忽略平台的个异性;二是过于关注个例而忽视平台在数字社会中的角色与功能。世界范围内都在从“避风港”原则出发试图找寻到给平台加责的合适路径,无论是欧盟的数字守门人、美国的“主导平台”还是我国对平台分类分级后对其承担“主体责任”的强调,无不体现出这一趋势。


作为隐喻的数字守门人概念首先需要回答本体与喻体间的可类比性与交互性,隐喻本就意指概念系统中跨领域的投射。学界对数字守门人的讨论多从传统守门人进行溯源,进而直接跳跃到平台作为新的数字守门人的讨论,然后从施加特别义务的角度来对数字守门人进行监管。从“避风港”到“守门人”究竟蕴含着怎样的治理导向的变迁,数字守门人这一隐喻是否准确刻画了互联网平台在数字社会中的角色定位。当互联网从去中心化的“美丽新世界”到不受约束的“利维坦”时,数字守门人隐喻的可迁移性、可拓展性与待阐释性就显得尤为重要。


平台治理的基本认知范畴


守门人理论几乎是一夕之间在世界上不同区域被应用于平台治理之中。这一范式的魅力恰恰在于数字守门人是一个简单但易引起争议的隐喻:信息要么被拒绝,要么被允许通过。平台治理的背后有一些支配性的“源隐喻”,比如“场所—空间”预示着互联网产生了一个与物理现实社会全然不同的空间场域,“管道”(conduit)“人体的延伸”(prosthesis)则彰显出明显的工具属性与通道属性。这种迁移源自传播学中“守门人”的概念,平台就像记者和编辑那样将其想呈现的信息传递给用户(读者)。隐喻通过一种语言创造将可视化的脚本予以合成,用简化的形式创造出遥远的“想象”,甚至可以影响认知过程。


(一)平台把关的范畴


平台企业拥有对信息流的控制力。具体而言,作为守门人的互联网平台可以通过选择、添加、引导和删除等行为实现把关职能,通过连接市场两端用户、把守关口,提出相关治理规则。就像欧盟的《数字市场法》中规定的那样,认定为数字守门人的平台企业需要经营一个或多个接触消费者的重要渠道,并在其经营中享有或预期享有牢固而持久的市场地位。


平台企业能直接或间接地掌握海量的生产要素。


其一,平台的直接网络效应与间接网络效应会生成规模经济壁垒,引发赢家通吃与用户锁定,从而将其垄断地位辐射至相邻市场,造就“双轮垄断”。其二,平台对信息与数据等要素的掌握与传统权力生成并不相同,这种“微粒化操控”并非依赖于传统的组织架构,而是建立在对活动的身体、情绪和资本流动持续不断的监视之上。其三,更令人深省的是,数字平台作为数字门户守护者,如主导的搜索引擎谷歌(Google)和百度,将重塑我们对世界的认知的方式,极有可能导致文化的同质化。其四,数字平台的崛起还改变了信息的分享方式,使用户成为积极的参与式把关人,影响了公共话语和民主过程的塑造。


(二)平台守门的方式


数字守门人的概念开始于奥拉·林斯基(Orla Lynskey)的一篇论文,其认为守门人角色比诸如“平台力量”等含混描述更具有监管意义上的针对性。这一概念接续传播学与金融学中守门人的精髓,意指决定(什么/怎么)进去或出来的把关概念。“守门”的概念被广泛应用于政治学、社会学、信息科学、管理学、法学,以及新闻界和中介等,但是对于这一术语的阐释仍未达成共识。


首先,平台守门可采取编辑与呈现的方式,通过信息筛选来控制产品的可见性。平台的商品是不同主体间的交互信息,可视为一种“信息工厂”。纯粹的平台企业“并不制造商品、服务或内容,其活动完全围绕数据分析而展开”,因此,对于信息的编辑和呈现是平台守门的重要表现。典型的例子是搜索引擎的竞价排名,用户依赖搜索引擎来定位有用的信息,平台可以通过数据加速或信息过滤技术等使用户对一些信息的访问更加容易。


其次,平台守门还会通过技术方案实现渠道控制。当用户只能使用某些垄断性平台,平台在设计访问、拒绝访问或完全阻止访问方面,就扮演了一个集中信息市场守门人的角色,从而可能阻碍竞争。平台控制了信息这一数字社会的公共产品,因此平台服务对用户而言就成为了一种渠道选择。具体控制方式包括链接封禁、二选一、敏感词删帖等诸多情形。平台还会通过结构化的方式进行渠道控制,比如将价值单元经过滤器处理后传递给特定消费者。


最后,平台还会积极塑造新型守门方式,如涉及存在偏好性和目的性的推荐系统。基于海量数据的算法分发成为了“不可见的行动者”,于隐微处干扰用户决定,构成“回音室”。这些基于内容、协同过滤、关联规则等的移动分发方式对用户信息的接收方式进行了重新塑造。这些路径较之传统守门人更深刻而不易察觉,“它们不靠权力,而靠技术;不靠法律,而靠正常化;不靠惩罚,而靠控制”。


(三)平台治理的变迁过程


平台在迅速崛起与超速发展的过程中,表现为交互平台、内容分享平台与社交媒体平台等不同的形态,但无论是软件平台、硬件平台、抑或是云平台,都呈现出内核趋同的态势,其可溯源至双边市场与多边市场的基础概念,核心是对市场两侧用户进行信息匹配。


平台1.0时代,平台企业可视为两端用户间的连接者,是一种居中撮合、链接多个群体以促进其互动的市场组织。平台在这个意义上是市场创造者、需求协调者与受众创造者的结合体,其独有连接方式是通过信息赚取利润。平台逐渐从传输但不创造信息的“纯粹管道”拓展为商业生态的中心控制者,成为一种以网络科技为支撑的数字化组织。该种组织不仅是物质交易层面的,更被期待成为一种能够克服科层制缺点、去中心化的新型民主机制。


平台2.0时代,平台企业被视为网络空间的组织者。数字社会中,国家权力不再能够垄断互联网治理的管辖领域,平台开始提供越来越多的公共产品,甚至裁定什么是“公共利益”。“双边市场”这一概念有“中立性”和“工具性”的意味,但事实上,互联网平台不受物理疆域的限制并具有技术上的架构优势,突破了中介与辅助角色的范围。互联网平台自我建构了一个规范闭环,“中介”(intermediation)的作用就超出了“牵线搭桥”,更接近“操盘控局”。


平台兼具市场与企业的双重特性,通过一系列的制度供给实现对用户与资源的控制,通过高效的数据采集、传输和处理来重组劳动过程。平台通过保护竞争、管制价格、监控质量、披露信息等方式,扮演着市场规制者的角色,平台的技术控制策略包括通过排名等进行的信息过滤,流量限制、付费优先权等的区别对待,以及处罚权等。平台企业提供的支付、物流、评分、认证、纠纷解决恰恰具有数字基础设施的作用。平台具有赋能、赋权与控制三种能力,逐渐生成了一种新的社会资本。平台可以通过个性化定制影响用户的平台感知价值及后续交易行为,帮助两端用户降低交易成本、提升决策质量,实现价值共创。


平台3.0时代,平台企业正逐渐成长为数字社会的守门人,在这一场域中,平台编辑数据与生产信任建构出了数字社会。自我规制的本质是一种集体治理过程,平台通过促进互动、产生信用对现有法治模式、传统社会的信任模式等产生了颠覆性的影响,可能形成“无需法律的秩序”与“无需强制力的执行模式”。平台通过信用评分等机制展现了数字化判断的治理指向,对用户行为产生指示性影响。比如信用排行榜的引入,不仅赋予了信用判断,还在用户中引入了一个啄食顺序,对社区文化产生强烈影响。


平台可以说成为政府授权下法律体系的私人执行者,通过“数据—算法—后果”的数字化信任取代了“法律—行为—后果”的传统模式,能够引导和修正他人的行为。这种“自我监管社区”生产出粒度化、个性化的法律,使传统的、经验性的信任秩序转而成为基于数据的算法控制与精确预测,创设了低成本的规范生成机制。这种隐含的授权允许政府与可能出现的公众不满间保持距离,由私人执行者承担失败的风险。政府可以在确定边界的基础上保持规制谦抑,维持“助推”机制下的多元治理。


数字守门人的建构目的与实现困境


数字守门人的提出旨在为大型互联网平台间的竞争问题提供解决方案,实现平台治理的路径转型。“平台”一词本就有过度包容的趋势,数字守门人则通过隐喻的使用为其增加了不确定性。隐喻分为“辨认”和“意义推断”两个阶段,从而实现意义领域的转换。在平台治理领域中,“避风港”与“守门人”皆属此类,改变了其通常的指称。


(一)有限范畴守门人


数字守门人是对传统平台治理逐渐不敷的一种尝试性回应,是在平台严格责任(承担实质审查义务)与“避风港”原则下相对无责任之间的一种折中路径。平台价格结构非中性(甚至是零价模式)的定价特点使得反垄断行为难以认定,交叉网络外部性致使相关市场界分困难,规模效应、赢家通吃、扼杀式并购等特征使得经营者集中的传统规制方式捉襟见肘。


在此基础上,结构主义的理论再次复兴。哈佛学派秉持“市场结构—市场行为—市场绩效”的分析框架,认为市场主体的数量、市场份额和规模,以及市场准入条件等结构性条件是决定市场竞争效果的关键所在,政府应对垄断性的市场结构有所作为。


新布兰代斯学派认为某些行业由于其特性会自然而然地趋向垄断,互联网领域尤其如此。平台双边市场与网络效应的双重特征使其与其他组织的定价模式有较大不同。传统企业以生产成本为依据,根据产品的供求关系制定价格,通过调整价格水平实现企业利润最大化;平台企业则考虑价格结构非中性策略,努力开拓更大的用户基数,在交叉网络外部性的作用下,提高平台用户规模的稳定性,推动销量的上升和利润的提高。平台的客户数量一旦突破“引爆点”(tipping point),在没有管制约束的前提下,规模效应会使平台跨界轻而易举,赢家通吃进一步引发了用户锁定问题。


更重要的是,平台作为一种新型的社会资本,平台赋能与平台规模之间满足“幂律法则”,并通过增量式赋权与外部整合重构等机制实现赋能。虽然“大”不意味着一定“坏”,但占据主导地位的公司对于竞争结果具有重大影响力,因此应重点关注市场进入壁垒、产业瓶颈企业等因素。


在此基础上,欧盟《数字市场法》主要处理数字市场的自由竞争问题。《数字市场法》想要回应数字时代“平台权力”的相关问题,以确保数字服务的开放性与用户使用的公正性。《数字市场法》将与欧盟现有的竞争法一起来解决数字市场的竞争问题,与现有的《欧盟运行条约》(TFEU)第101条和第102条,以及《欧盟理事会关于企业集中控制的第139/2004条例》的适用可能出现竞合。我国《反垄断法》的修订也基本是将互联网平台企业滥用市场支配地位的认定纳入现有法律框架之下,构成要件与传统企业滥用市场支配地位没有本质差别,需要基于企业市场力量和经营行为的竞争效果以判断是否存在滥用行为。


(二)加强版守门人


如果将数字守门人义务与传统竞争法的义务相比较会发现,无论是欧盟、美国,还是我国对守门人的近似概念都设定了更宽泛的义务群,呈现出前置性、法定性、综合性,而非事后性与限制性的管制化倾向。数字守门人若不履行相应义务,就可能要承担包括“担保责任”、“连带责任”、“严格责任”、“替代责任”或者“安全保障义务”等民事责任以及罚款、吊销营业执照等行政甚至刑事责任。


欧盟《数字市场法》聚焦于单一数字市场的统一规则,从结构主义出发对义务群进行设置。平台企业一旦被认定为守门人,就须承担较多义务,尤其是事前规制义务。具体而言需要减缓自我优待与排除竞争,以构建公平的商业环境;履行数据开放、数据可携、互操作、开源标准以使市场的后入者与初创者充分竞争;限制预安装、默认值、算法黑箱等不公正做法以从实质上赋予消费者以选择权;规制强迫服务、数据垄断、搭售以保证非歧视和互联互通,从而保证不会扩大不正当的竞争优势。


德国《反限制竞争法》第十修正案新增第19条以规制“具有显著跨市场竞争影响的经营者”。美国的四部事关反垄断的法案循序渐进,分别聚焦平台与平台内经营者间的竞争关系,规定平台不应与平台内经营者的业务形成利益冲突,原则上禁止受监管平台收购竞争对手或潜在竞争对手以及缓解平台对用户的“锁定”。虽然上述法案尚未全部通过,但仍然对“主导平台”(covered platform)提出了不同类型的要求。


我国在平台治理领域博采各家众长,构建了中国特色的平台治理体系。中国方案以“主体责任”为依归,主要处理个人信息保护与更广范围的社会责任。《个人信息保护法》第58条构成了“半个守门人条款”,体现出一种由反垄断领域向平台治理全域延伸的“综合式守门人”制度。2022年1月的《“十四五”数字经济发展规划》,强调推动平台经济规范健康持续发展。2022年3月,《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》印发,强调破除平台企业数据垄断等问题,防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争。


《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》与《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》提出中国版守门人制度的基本设想,确立了先分类、再分级的超级平台识别程序,呈现出综合治理的规范色彩。中国的平台治理方案包括公平竞争示范、平等治理(不实施自我优待)、生态开放、数据管理、内部合规治理、服务风险评估和防控、安全审计、促进创新等方面。


“主体责任”的内部逻辑与数字守门人并不尽相同。我国对于互联网领域的监管实践一直遵循“国家管平台,平台管用户”的“以网管网”策略。由于平台领域风险叠加,国家不再相信单纯依靠平台就能管好用户,认为其没有承担好守门人的角色,因此需要其承担主体责任,主导话语也从尊重技术发展转而变为国家在互联网治理中的权威角色回归。主体责任实质上是一种规范要求,其调整范围既有法定义务,又有道德义务。


这也与我国“以网管网”的逻辑一脉相承,平台企业应配合国家机构进行数字领域的治理活动。“主体责任”的含混性恰能匹配日新月异的平台治理场域,为不确定性的概念提供解释资源,实现预防性治理。


三)数字守门人的认定困境


数字守门人作为一种隐喻,暗含着本体与喻体间的互动。隐喻的本体与喻体在意义流转间存在一种映射的方向性,最终在源领域与目标领域间实现“合成”。当使用“数字守门人”的隐喻时,我们往往寄希望于这一话语的构建功能,期待该隐喻的使用能够有效引导阅读者与使用者的思维活动。


首先,数字守门人概念的“所指”与“能指”有待进一步厘清。数字守门人与传统守门人可以说存在代际上的差异性。数字守门人究竟是传统守门人的更新改良还是另起炉灶尚有待确认。“初代守门人”指传播学视域下的记者和编辑,他们能够对信息进行裁剪、呈现。“二代守门人”多代指专业的中介性服务人员,也就是律师、承销商、审计人员等第三方主体,需要承担勤勉尽责义务。守门人责任需要满足有意愿组织、愿意进行监管、存在监管能力以及能够对不法行为进行阻却四个要素。这种情形下,可以将守门人理解为协助监管的中介机构,法理基础是第三方承担的替代责任。


数字守门人在上述概念基础上进行阐发,适用于数字社会这一独特场域。对违反守门人责任的处罚要件也并不相同:相关主体需要有严重不当行为且现有法律处罚效果不显著,并且有能够阻止不当行为的可靠守门人;法律规则还应该以合理成本激励相关守门人。


此外,数字守门人与传统守门人在运作媒介、操作规模与响应速度,自动化程度与个性化程度等方面均存在差异。“垄断链接”还是仅“阻断通道”也是二者间的重要区别:传统提供中介服务的守门人在一定程度上可以充分竞争,承担一种辅助监管的地位;数字守门人更多是具有控制能力的垄断性主体,占据不平等的市场地位,是对相关通道进行独占性控制的超大型平台,因此更需要在规制结构上予以考虑。


其次,双边用户规模与复杂生态的刻画较为困难。平台从单一的企业组织逐渐演变为对场域内经济资源和社会资源进行聚合、整合与优化的主体。网络效应和科技进步使得传统规模经济的“临界值”失去作用,供给侧边际成本趋近为零和需求侧用户的正反馈效应使得互联网平台始终可以保持特定规模。平台企业会通过借助于轴心市场基础核心服务的数据优势和渠道优势等,通过杠杆效应、网络效应、规模效应等推动其垄断地位辐射至相邻市场。新进入者和潜在进入者则难以瓦解主导经营者的市场势力,进而削弱竞争。


因此,如何刻画守门人力量,以及对所在场域生态影响的指标就显得尤为重要。在这个意义上,扼杀性并购、交叉持股、新型合并等问题都需要用新型的认知方式予以回应,定向推送、自动化价格监测究竟是不是不正当竞争行为也需要进一步阐明。


最后,平台的持续控制能力与市场的均衡生长之间存在矛盾。无论是“抓大放小”的结构规制,还是依据市场控制能力的行为规制都先验地延续着“大即是坏”的传统逻辑。然而,一方面互联网平台承担着数字社会中基础设施的角色,高覆盖率意味着避免重复建设、减少准入成本,让不同用户可以在同一界面上彼此交流;另一方面,市场后进者永远可以通过提供差异、创新性的产品打造独特的“利基市场”,以丰富数字经济的供给。数字守门人理念能否捕捉这种深层次的矛盾性,既认可超级平台前期相关积累的必要性与正当性,又赋予后进主体以便利性与激励性尚不明确。


数字守门人规制的导向性选择


当选择数字守门人这种理论切口时,我们需要回应究竟是采取传统反垄断法的平台治理方式还是另辟蹊径地提出新的治理路径。面对互联网平台市场与企业双重角色可能导致的利益冲突,规制者应该如何进行治理?


具体而言,自我优化是不是需要纳入反垄断规制的范畴;结构化能否处理不同平台内核上的差异性;传统的规制路径能否通过强力监管实现互操作性的平衡,以缓解互操作性与平台自主权、用户异质性间的紧张关系?在审视数字守门人的规制原理时,究竟是采“自由派”的宽容发展理念还是严格按照“规制派”的思路行事,是遵照哈佛学派的结构主义观念还是依赖芝加哥学派的行为主义观念,抑或是听从风口浪尖的新布兰代斯学派的召唤?


(一)行为主义还是结构主义


对于平台企业的监管路径主要存在以下争论:一是应该采取事后反垄断的、个案的补救性规制,还是采取事前、普遍性的产业直接规制;二是规制对象应为单体的平台企业还是平台构成的完整生态;三是对于平台的具体规制方案应该是基于结构主义、行为主义的传统反垄断方案,还是要重新思考一种能够匹配平台领域的专有的反垄断制度。


首先,需要明确数字守门人是否为基于结构主义的治理理念。结构规制旨在直接影响企业的结构或市场的结构,包括业务拆分、资产剥离和禁止合并与收购等具体措施,是一种较为长期的规制方案。行为规制则是对企业在市场中的具体行为进行规制,包括禁止不公平的价格策略、限制排他性合同和禁止反竞争的交易行为等措施。结构规制通常被认为是一种更加激进、更具有干预性的手段,一旦实施,往往很难逆转。行为规制执行成本较低,但需要持续的监督执行举措。数字守门人的结构主义导向就在于对符合标准的平台企业提出了特殊的审查和补救举措,限制其特定的商业模式和行为。


从结构角度看,守门人最重要的特征是控制了某个关键的入口或渠道,从而成为一个“瓶颈”(bottle-neck)。数字守门人的具体标准包括规模标准[各国法案中的刻画指标包括营业额、商品交易总额(GMV)、市值、用户数、用户使用时长等]、守门人力量的标准(如何对进入平台的第三方活动造成影响)、力量持续性标准以及对生态影响的指标。我国市场监管总局《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》也同样体现出“抓大放小”的差异化策略。若继续对平台自营和其他业务实施拆分、剥离等举措,则这种不对称监管无疑是结构主义的治理方案。


结构性规制不能解决互联网平台治理领域的各种问题,其规制路径更多是静态的状态判定,很难通过一种标准回应硬件平台、软件平台与云平台等不同类型,以及交互平台、内容分享平台与社交媒体平台等不同表现形式。细分领域的小平台虽然市场占有率不高,却往往在垂直领域做得非常出色,像“唯品会”这类经营特殊品类的平台就常常会以较低成本逃逸“二选一”的相关处罚。根据欧盟委员会评估,诸如推特(Twitter)、爱彼迎(Airbnb)、必应(Bing)、领英(LinkedIn)等知名平台尚未达到守门人资格。此外,拆分、剥离或者业务彼此隔离等监管手段可能与超级平台的创新发展间造成潜在冲突,不能实现成比例的规制。


其次,数字守门人与平台反垄断间有一定的交叠性,数字守门人既可视为一种对平台反垄断的补充,也可视为一种平台领域的新型治理方案。这二者的交叠点在于都认为超级互联网平台由于其市场地位、规模效应和控制数据资源的中心性,产生了巨大的影响力。有学者指出,我国未能明确平台治理领域中反垄断与监管的二元方式。


以数字守门人和主体责任为代表的产业管制路径不仅可以处理反垄断和反不正当竞争问题,也可以将内容管理、用户管理、劳动者保护、数据与算法治理、信用治理等纳入规制范围。我国《平台经济反垄断指南》创造性列举了平台必要设施的认定要素,但仍须指明具体判断标准、逻辑关系和大小权重,以及具体阐明特定平台是否属于必需设施。


最后,适用于工业经济领域的规制未必合适平台领域的反垄断方案。平台领域的垄断来自于用户和平台进行价值共创的平台生态,而传统垄断规制却局限于特定企业本身,这种垄断来源和规制重点是错配的。传统工业领域的竞争优势比较稳定,可以自我强化且可预测性较强,但是互联网领域的变动迅速、频繁,即使是垄断平台也未必会滥用市场支配地位。“大者恒大、赢者通吃”可能进一步提升资源利用效率与社会整体福利,像叫停斗鱼和虎牙的合并未必能取得预期的规制效果。平台的迅速变化也难以准确匹配结构性的规制,比如平台成立之初并不符合准入控制,后来发展壮大后如何认定符合数字守门人资格的行为,以及对于平台间基于市场逻辑进行的开放接入能否进行行政干预等。


(二)事前监管还是事后责任


数字守门人究竟属于事前的专业性监管还是事后的责任界定还需要进一步辨明。事前监管善于以简单、明确的标准实现专业性的直接干预,集规则制定、执行、争议解决为一体。事后监管则旨在解决已经出现的问题,通过纠正不公平或不合法的行为以提供救济。从欧盟对谷歌、亚马逊等大型互联网平台发起的反垄断调查来看,事后监管存在执法程序漫长、无法有效应对结构性垄断等问题。


事前监管虽然可以提升效率,但也可能抑制了平台的创新动机。对于适合数字守门人的具体监管模式,学界尚未达成共识。有学者认为,欧盟《数字市场法》中的守门人是一种以禁止行为和有限义务清单组成的事前监管模式,能够以类型化的初始影响评估避免个案讨论的迟延性。也有学者认为,这一模式并非从事后救济转向“事前预防”,而是一种事前事后结合的制度,能够以更有效的干预形式补充现有竞争政策的不足。


数字守门人制度更应被解释为一种事前和事后干预相结合的新工具。《数字市场法》中的守门人条款实则填补了现有竞争法规则中关于“滥用主导地位”的空白,以确保市场的公平性和竞争性。事后执法往往会依赖冗长的反垄断程序,处理风险时存在较大迟滞。数字守门人可以提供一种前置性的技术干预与非对称监管,并且提供了类型化的有效补救措施。


在动态发展、迭代迅速的互联网领域,预防性的而非事后的干预措施往往被证明更为有效。数字守门人可以被认为是传统反垄断法的一个新入口,可以在现有规制框架之下进行竞合。比如《数字市场法》与《欧盟运行条约》第101条和第102条的内容并不相悖,可以直面捆绑、排他性、预安装、自我偏好、数据滥用等数字领域的新问题,补全了现有规制框架的拼图,因此,守门人条款并非基于直接干预的事前监管模式,而更像是一种前置于竞争法的规则。


(三)单向控制还是关系性的治理走向


数字时代守门人的把关权力不再由特定主体独享,更像是一种平台与多边用户共同参与价值共创的过程。数字守门人诞生之初,就被认为是补足了关系性的多元视角,互联网平台会与平台上的编辑者、受众等进行反复沟通。关系治理的核心在于,主体的身份和存在并非固定不变的,而是通过与其他主体或事物的关系来实现。网络、连接和流动性都可以用来理解社会和空间的结构,其提供了一种动态和非线性的理解数字空间的新方式。


首先,数字时代的守门人呈现出一种多层次、分布式的组织化运作方式,实现了从“单向把关”到“用户寻路”的内涵转变。传统时代的守门人就好像是在河流来源处把控信息流汇入海洋的走向,数字时代的守门人则像在闹市中试图用醒目的广告牌来吸引游客的商铺。随着ChatGPT等生成式人工智能的应用,信息的制造变得更加轻而易举。用户在这一过程中可以提供及时反馈,受众群体可以在聚合平台上按意志搜索,随手标注、分享并传播。脸书等媒体就是为了帮助个人与他们生活中的人联系和分享,这种真实沟通有助于“建立关系与信任”。数字时代中,守门与寻路在平台发展中不断交替,生成一幅相互竞争的图景。


其次,数字守门人与关键用户会存在复杂的对峙与妥协,对平台进行单一的节点治理可能会催生结果主义的倾向。用户的生产性与可见性往往制约着守门人的治理效能。互联网正是通过对用户生成内容的选择、分发与连接,实现了他们的核心功能。脸书通过社区准则将裸露行为、血液、皮肤或淫秽语言的程度明确化,虽然这些界定违规的内部规则并不公开,但有时会通过匿名方式被泄露给公众,如母乳照片也会被认为是裸露行为,乳腺癌治疗照片也会被平台删除等。


当用户们对这一规则进行反抗时,一个复杂图景出现了:蕾哈娜(Rihanna,流行乐女歌手)发布裸体照片被封号后,照片墙(Instagram)的代表迅速作出回应,恢复了该账户,并表示其被删除是由于技术故障。个别用户的可见性而非用户的集体行动会明显制约平台守门人的职能履行。关系性理论提供了一个框架,以分析多层次治理结构中的动态关系。不同的参与者通过相互关系来协商、协调和实施治理决策。


最后,关系性视角的缺失将导致治理的工具主义倾向。平台与政府间存在同构、互助与彼此嵌入等多种关系。如果将权力来源作为观察变量,那么以社会契约为基石的政府与以商业契约为基础的平台存在一定程度的同源异构性。数字领域构成了权力的“再域化”与规则治理的需求,平台这类机构与政府组织分享权力。平台在市场力量、数据权力、影响公共话语、引导创新能力等各方面占据重要位置,从而逐步形成了一种私人监管权力。


在数字守门人与政府监管机构的关系图景中,可以看到在双方信息能力建设中的互助与妥协。比如在平台选择屏蔽,并提示“此内容因违规无法查看”的例子中,国家制定了相关政策法规,平台设立了内容审查制度,用户参与了举报管理,因此,这一结果是“国家—平台—用户”三方角力的结果。在美国,平台会与政府进行信息优势的共享互助,也会在信息过滤、用户封号等领域进行彼此妥协。由剑桥分析对美国大选的影响可以看出平台权力对政治系统的暗中侵蚀;符合特定价值的算法系统的植入也能体现出平台企业的“夹带私货”,甚至是“偷挖墙脚”。平台与政府间的关系是复杂多面的,既可能被监管,也可能存在合作与对抗。


场域化转向:迈向实用主义的数字守门人理论


作为隐喻的数字守门人存在指涉悬浮化、程序形式化、精细化缺失等问题,这时不妨引入“场域理论”进一步修正平台治理的功能价值、实践模式与发展路径。场域是治理性的,各种社会主体通过相互作用来争夺特定种类的资本,以此来改变或维护场域内的力量结构。场域更是关系性的,由其成员按照特定逻辑共同建设的,充斥着符号竞争和个人策略。场域中布满各种关系束,就像磁场中的磁力线一样作用于其中的主体,因此,场域是一个动态的游戏空间,更可视为一个关系性的治理网络。


(一)反思理性下的程序主义补正


当学者们多在讨论数字守门人那些看似不可能完成的任务时,他们往往忽略了程序主义才是《数字市场法》的最大特色。《数字市场法》的革命性意义不在于其显著扩充了成为数字守门人的巨型科技企业的义务范围,而恰恰在于它提供了一些程序性工具,可以使执行者克服竞争法的系统性约束与僵化限制。数字守门人的程序主义至少体现为两个方面:一是执法者行动的程序;二是被界定为守门人的主体可以采取的程序措施。


首先是守门人的认定标准。场域是一个共时态与历时态相交融的空间,这特别体现在数字守门人的认定标准这一问题上。不同国家与地区大致呈现出定量为主、弹性为辅的趋势。欧盟的《数字市场法》规定,若同一企业同时满足营业额、市值、用户规模这三项定量指标就可以被确定为数字守门人,除非其提供强有力的相反证据;弹性标准体现为即使某一平台未满足上述标准,欧盟委员会也可以通过市场调查对其进行数字守门人的认定。美国“主导平台”的认定主要通过用户规模、市场与关键交易者地位来确定。


我国《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》采取先分类再分级的方式,根据用户规模、业务种类和限制能力,将平台分为超级平台、大型平台和中小型平台三种类型。现有以定量为主的认定标准需要进一步修正,平台的即时变化性应当要求一种持续的实时审查,也就是所谓的“可观察性”。对守门人标准的评估应该考虑到平台生态的漫长培育周期,注重决策要件与决策过程的可视化与透明化。


其次,企业主体可采取的抗辩程序包括正式反馈和申诉,或者向欧盟普通法院或欧洲法院提起诉讼,以表示对守门人身份的异议。与此同时,也可以和监管机构进行对话磋商,寻求更清晰的指导和界定标准以供未来的合规改革。2023年欧盟委员会首次确定了六家数字守门人,如果相关企业不同意这一认定,必须在2023年11月16日之前提起上诉。


抖音海外版(TikTok)认为其被认定为数字守门人是不恰当的:原因之一在于其被认定为守门人的市值是其母公司字节跳动的全球市值,但其母公司的主要营业范围并不在欧洲,因此TikTok本身不符合欧洲经济区每年75亿欧元收入的法律门槛;原因之二在于TikTok在欧洲的运营时间只有五年多,还处于垄断平台“潜在挑战者”的范畴。Meta则准备就飞书信(Messenger)和集市(Marketplace)这两个应用程序进行选择性上诉。


程序指标应该是可观察、可测定的。将特定企业认定为数字守门人以及如何施以特定义务应该是一套综合“合理期待”与“风险偏好”的细致程序,数字守门人的认定程序是能够保证“平台—用户”间均势关系的对“决定的决定”。


最后,平台治理中的程序主义需要将形式理性与分配公平结合在一起。程序有助于实现沟通理性,将平台与用户间的反复交涉变得制度化,从而成为一种动态平衡的中介装置。比如,针对《数字市场法》中“市场调查”这一行为,将一家公司归于数字守门人时的程序具体应该如何展开尚需要明确的规定。具体而言,备案与约谈是不错的尝试,但需要调整现有程序模糊泛化、“以谈代罚”“形谈实罚”等问题。


公权力机关仅能对平台治理相关的规则进行形式审查与修改建议,而不能直接介入自治规则的运行。对于平台内部规则的执行程序,可以由平台组织,并让双方通过“指控备忘录”的形式进行具体答辩。同时,应当避免平台内部的一裁终局,为外部的司法介入提供接口。由于平台内部的争议解决极富专业性,因此,应固定相关处理过程与辩解记录,为后续政府部门的监管提供参照。


这样,平台、技术专家、用户与利益相关者的声音都被纳入决策过程。不同意见之间的互动过程塑造了一个沟通网络,将不同的认知加以综合,从而使风险决策中的各方可有意识地、切实地预测他者的行动,通过多主体参与的沟通商谈形成决策,在认清分歧的基础上达到“可容忍的共识”与“批判性的信任”。


(二)关系视角下的平台公正理念


平台这种组织涉及复杂主体间的多边关系,可被理解为一种由不同契约构成的组织,因此需要在平台治理中有效嵌入关系视角。场域体现为一种关系性的治理网络,蕴含着一种相对自主性。平台不应该是“单纯管道”,或者“政府管平台、平台管商户”中的“抓手”;国家也不应对平台施加过于严苛的责任,将其完全视为一种行使公权力职能的主体。关系治理与程序原则间存在亲缘性。关系是一种由角色构成的网状形态,关系契约具有高度隐含性与激励相容性的特征,其治理核心就在于基于特定程序的对话和沟通。


首先,在“平台—国家—用户”的三方关系中,平台在一些特殊义务上往往更关注与政府的关系处理,而容易忽视与用户间的交互性。各国对于平台的治理均对透明度提出了要求,但规范与实践间的紧张关系始终难以消解。若以圣克拉拉原则2.0版本(Santa Clara Principles 2.0)为对照,可以发现平台透明度报告更多处理的是有国家参与的情形,比如公权力机关要求对平台上内容或账户采取行动的次数、具体行为类型等。平台自己对用户和账户采取的行动信息往往严重缺失,很难寻觅到用户对决定提出申诉的数量、申诉成功的数量或占比、对自动检测标记申诉成功的数量或占比等。与此同时,对内容或用户进行处罚的行为是依据公司政策还是法律法规也并未在透明度报告中提及。


在平台与用户的关系中,呈现出“关系性契约”与“不完全契约”的特点,不同主体间多次重复博弈的合作形式,对潜在的未知风险呈开放态度。苛求平台在成立之初就与不同用户存在稳定明确、不易变更的完整契约不免有些强人所难,框架协议是较为合适的。面对未来的不确定性,双方可以通过后续的缔约继续博弈争取,通过动态的意愿表达,在激励机制下促进自我履约。


其次,关系性治理可以矫正不充分的“合意”。关系理论的基础是共识、合意而非强制。关系性契约可以把重要条款诉诸交涉,容许通过多种方式的履行以达到合意。参与式问责在欧盟的方案中被显著低估,我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》则提供了一种用户自行进行标签选择的替代性方案。用户可以在使用平台时选择自己的偏好标签,平台也应该允许用户取消或选择可以识别到其个人特征的标签。用户应该作为一个独特的利益相关方,通过互动式反馈来为平台算法系统的应用进行问责。


交互式反馈是控制人工智能系统(尤其是推荐器)输出的一种新兴方法,用户或专家被要求对运行系统的实际输出提供反馈,从而将系统中多样性的价值进行明确化。虽然平台会自发采取一些诸如“大众评审”、“闲鱼小法庭”、脸书内部判例等方案吸纳公共参与,但公权力对平台的治理仍然需要补足以用户为中心的视角。平台越来越像是一种意见市场或者新型市民市场(the new town square)。创建“平台大会”,从更广泛的人口中随机抽取代表样本来审议具体问题是一个可行的方案。


最后,平台公正的核心在于具体可操作的制度设计。将平台认定为数字守门人并不是最重要的问题,赋予特定平台何种事前义务与监管强度能够达到最好的治理效果才需要考量。欧盟对于平台治理规制的姊妹法案《数字市场法》和《数字服务法》(DSA)采取了不完全相同的认定标准。


《数字市场法》主要基于经济实力对守门人的标准进行判断,《数字服务法》则用“超大型在线平台”(VLOP,在用户数量方面可充当事实上的公共空间)来做出义务区分。我国对互联网分类分级的标准较之欧盟与美国过于宽松,导致规制门槛较低。《数字市场法》第一批确定了6家企业,符合美国主导平台标准的大约是5家企业,但根据我国工业信息安全发展研究中心的统计,符合我国数字守门人标准的国内外平台将近30个。


由于平台可能涉及横向生态、纵向生态以及多元生态等多种类型,需要重新审视市场份额标准的权重,综合评估除市场份额条件外,数据要素下的市场控制能力、技术条件、进入市场的难易程度、用户黏性以及对其他经营者的影响程度等要素。比如,数据控制能力更容易体现在用户的活跃度、覆盖率、数据用途而非单纯的用户基数。平台的分类和分级同样重要,越封闭的平台越容易具有市场支配地位,拥有竞争性数据的平台也更易获得市场支配地位。与其他国家的立法文本不同,我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》考虑到社会动员能力,单独列出“具有舆论属性”的平台,体现出对平台特异性的关注。


(三)发展实用理念下的阶梯式监管


对于数字市场而言,经济竞争是一种多层面、多因素的社会现象,那种企图将政策转化为数学和经济模型般完美拼图的机械匹配,已经显得越来越不合时宜。场域是一个不同类型资本运作的领域,存在力量与竞争,决定竞争的逻辑就是资本的逻辑。平台掌握着越来越复杂的数据科学、行为、法律和经济策略,执法者既要对科技巨兽进行强力有效的规制,更要明确执法介入的标准和限度。执法工具箱中存在多种选择,我们就需要在平台自我规制、政府监管与司法介入等解决方案中推演出合理的制度安排,在无序竞争与权力扩张间找到微妙的平衡点。


综合国内外平台责任法律制度的总体趋势可以发现,各国在现有法律体系下对平台责任制度进行的解释与创设,呈现出分散、体系性不强以及补充性的立法样态,因此强化反垄断还是引入行业规制,推行自我规制还是进行标准化的司法介入就显得尤为重要。


首先,最吸引监管者目光的就是非对称的监管结构。传统竞争法领域“全有或全无”的方案已经逐渐与时代脱节。如何界定数字市场的守门人与潜在挑战者,更多时候不是一项科学工作,而更多是一种政策裁量。比如《数字市场法》中广泛的义务目录,以及监管对象和义务间的非对称结构正彰显出这一点。相关规则被设计为可以由监管者自由裁量、专门执行、面向未来且取决于具体情况的。


监管规则设计上的刻意模糊性恰恰能够为灵活执法提供空间。对于不同类型的平台进行监管是非常微妙的:一方面,很多新型平台的外观和行为往往并不像《电子商务法》规定的那样“标准”,比如微信上搭载的购物小程序,是否就应该被视为电商平台;商品评测、主播推荐是否符合法律的明确规定等都存在争议。另一方面,恢复性的事后监管正面临着越来越多的执行困境,在用户生成内容(UGC)与生成式人工智能兴起的当下,“通知—删除”规则所预期的利益平衡已发生了倾斜,在实践中极易沦为平台规避责任的工具。


“主体责任”“数字守门人义务”等模糊表达正呈现出一种新的监管趋势,执法者的灵活干预与自由裁量才是应有之义。以守门人为代表的新型平台治理方案,其根本原理不是补偿性的,而是要制定一个系统性的面向未来的制度机制与限制协议,拖住数字寡头的脚步,保障潜在挑战者的权益。


其次,注重监管平台与促进数字经济发展间的均衡点。不同国家、地区采取相异的竞争政策本就与其数字经济的发展程度密切相关。欧盟的《数字服务法》主要从规模上进行义务设定,本就是为了强力监管美国与中国的大型平台,而使较为弱小的欧盟企业受益。自2021年开始,我国平台企业的发展速度开始放缓,市值也大幅缩水,继续对平台企业施加过重的责任显然不是明智之举。


平台领域的自我规制可以从声誉机制与透明度披露两方面入手。


一方面,平台的声誉机制可以在一定程度上矫正自我优待的问题。即使是市场规模再大的互联网平台也会面临对手的潜在竞争,对优质客户的追逐会促使平台企业奔向高端。平台对其两端用户的声誉治理可充当一种有效的自我约束机制与平台基础设施,提升了用户对重复博弈的预期。


另一方面,透明度是照亮公正的重要工具。欧盟的《数字市场法》包含了一条规定,大型在线中介机构需要每年发布一次透明度报告。根据欧洲议会的规定,报告应以机器可读格式发布(尚未明确机器可读的格式是什么)。现在各大科技公司发布的数据类型和格式大相径庭,很难直接进行比较。管理不同科技公司的报告给跨国监管增加了额外的难度。向一个独立第三方的数据库报告信息是一个可行的做法,就像谷歌和推特一直以来向鲁门(Lumen)数据库所做的那样。


再次,建构“阶梯式”或“分级式”的监管结构是尤为重要的。阶梯式监管的要义在于平台的分类分级,我国《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》将平台划分为网络销售类、生活服务类、社交娱乐类、信息资讯类、金融服务类与计算应用类六类平台,继而对平台规模进行分级。欧盟《数字市场法》列举了10类平台服务的类型,姊妹篇《数字服务法》将平台分为纯管道和缓存类中介服务、非平台类托管服务、普通网络平台类托管服务以及超大型在线平台类托管服务,不同平台要遵守的义务种类拾级而上。


超大型在线平台类托管服务要履行总共27项义务,增量义务包括发布年度风险自评估报告、进行年度合规审计、提供不基于用户画像的推荐系统、发布广告库、向监管和特定研究机构开放数据、支付合规监督费用等。印度则将平台类型区分为主动平台和被动平台,认为主动平台需要承担更高的责任。


阶梯式监管试图体现规制的高精确度,通过平台分类实现细密的治理颗粒度,匹配上合适的“归入或排除”义务机制。数字经济的迅速迭代也会给明确分类造成新的问题,比如亚马逊与德国零售巨头扎兰多(Zalando)就向法院起诉,认为其作为在线零售商基本不存在传播有害“内容”的可能,既然如此,就不必被《数字市场法》列为超大型在线平台,承担额外的义务。随着直播电商、内容电商等不那么“规范”的平台兴起,怎么确定“4500万”这一营收门槛的适用依据就变得较为重要。


最后,要关注监管强度守恒的问题。司法机构与行政机关在实施剩余执行权时各有千秋,但应保持事前监管与司法介入的合理匹配。比如在我国首例算法推荐案中,针对用户生成内容推荐平台关于“技术中立”的抗辩,法院认为字节跳动公司可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善。至于具体应当采取哪些措施,法院不宜、也无法直接作出要求。


监管模式应继续平衡反垄断与平台产业特别规制的双重路径,考虑数字守门人与现有反垄断路径的接榫可能。在采取监管时需要考虑合规成本与非对称监管等问题,不仅考虑平台类型与控制力强弱,还需要综合考量提供商品与服务的类型、技术架构与涉及的公共性强弱等。在包容审慎的基础上,监管要保持一种规制总强度恒定的原则:在行政监管不能企及的领域,需要更高的司法介入水平;在行政监管强度较大、救济机制完善的情况下,司法机关应该保持谦抑,以尊重平台在政府促进下的自我规制效能,并提供类似“善意规制免责”等机制。


结语:迈向平台治理的新世界


多元化、关系性的权力可能孕育出数字时代的自由、民主与新秩序,就像是破碎化而非统一化使得人类驶入现代文明那样。数字平台从纯粹交易中介成长为生态系统,再发展到社会基础设施,逐渐变为数字社会中的重要一极。在西方,平台自治规则与政府监管规范犬牙交错,提供了合法化、非法化以及反法化的契机。在西方,“主权利维坦”(Sovereign Leviathan)和一群“平台怪兽们”(Platform Behemoths)互相博弈,织密了一个巨大的关系网。在平台搭建的这个以契约为基础的世界中,角色变换异常活跃,新的社会契约是否正在显现?


公权力在对平台进行规制时,应秉持“增量赋权”与平台公正的制度思路。遵循“国家立法权与民间创议权的良性互动,让政策指导与行业自治彼此交融”。监管理念要对创新驱动的自我规制秩序进行观察与修正,寻求在制度结构和社会结构间形成和谐适配。对平台自治的治理既要呵护网络的创新潜能,确保技术解决方案的安全性,也要保证它们的开放性和互操作性。