快播公司著作权行政处罚案二审行政判决书

广东省高级人民法院
行政判决书

(2016)粤行终492号

当事人信息

上诉人(原审原告)：深圳市快播科技有限公司。
诉讼代表人：深圳市快播科技有限公司管理人。
委托诉讼代理人：沈观涛，深圳市快播科技有限公司管理人工作人员。
委托诉讼代理人：邱泽铃，深圳市快播科技有限公司管理人工作人员。
　　

被上诉人(原审被告)：深圳市市场监督管理局。
法定代表人：夏昆山，副局长。
委托诉讼代理人：张弢，律师。
委托诉讼代理人：付景虎，律师。
　　

原审第三人：深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：刘政操，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐钢，该公司员工。

审理经过

深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司)诉深圳市市场监督管理局(以下简称市场监管局)著作权行政处罚纠纷一案，深圳市中级人民法院作出(2014)深中法知行初字第2号行政判决。快播公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员徐春建担任审判长，审判员邱永清、林俊盛、刘德敏、肖海棠参加的合议庭，分别于2016年6月17日不公开开庭、2016年6月21日公开开庭审理了本案，书记员李婵娟、曹广欣担任本案记录。上诉人快播公司原委托诉讼代理人王星辉、彭娟，被上诉人市场监管局的负责人夏昆山、委托诉讼代理人张弢、付景虎以及原审第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)的委托诉讼代理人徐钢、刘政操到庭参加了诉讼。2018年11月19日，因原审判长徐春建退休，审判长变更为审判员王静，并增加李艳、张婷担任法官助理工作。因案情复杂，最高人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条的规定，批准延长本案的审理期限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：
　　

一、市场监管局行政执法主体资格的事实
　　

2009年9月，根据深圳市人民政府办公厅《关于印发市政府工作部门主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【深府办[2009]100号】规定，原市知识产权局(市版权局)职责划入市场监管局；深圳市人民政府法制办公室《关于深圳市市级行政执法主体变更的公告》【深法制[2009]159号】十三条规定，市场监管局行使原市工商行政管理局(市物价局)、原市质量技术监督局、原市知识产权局(市版权局)的职责；深圳市机构编制委员会办公室《关于印发市场监管局直属单位和派出机构主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【深编办[2009]92号】规定，市场监管局下设5个直属单位和8个派出机构，其中直属单位有市场监管局稽查大队(正处级)，稽查大队职责为"负责指导查处违反市场监督管理相关法律、法规的违法行为；负责大案要案、跨区域案件和专利案件查处和全市专项重大执法活动；承办上级和有关部门交办、移送的案件；承办市局交办的其他事项"。
　　

2011年12月，深圳市人民政府《关于调整市相关工作部门设置和职责的通知》【深府(2011)201号】规定："市市场监督管理局加挂市知识产权局牌子。"2014年1月，深圳市人民政府《关于调整市市场监管和食品药品监管工作部门及相关职责的通知》【深府[2014]9号】第一条规定，组建深圳市市场监督管理委员会和深圳市食品药品监督管理局、深圳市市场秩序管理局(知识产权局)，将市场监管局承担的工商行政管理、质量技术监督、知识产权、食品安全监管、价格监督检查等职责和深圳市药品监督管理局承担的药品、医疗器械、保健食品、化妆品监管等职责划入。该通知宣布"不再保留深圳市市场监督管理局、深圳市药品监督管理局、深圳市食品安全监督管理局"。2014年5月7日，深圳市人民政府《关于调整相关工作部门设置和职责的通知》【深府[2014]40号】第一条规定，组建深圳市市场和质量监督管理委员会以及市场监管局(市质量管理局、市知识产权局)、深圳市食品药品监督管理局，将原市场监管局(市知识产权局)承担的工商行政管理、质量技术监督、知识产权、食品安全监管、价格监督检查等职责和深圳市药品监督管理局承担的药品、医疗器械、保健食品、化妆品监管等职责划入。该通知同时宣布"《深圳市人民政府关于调整市市场监管和食品药品监管工作部门及相关职责的通知》【深府[2014]9号】予以撤销"。
　　

二、腾讯公司拥有涉案作品信息网络传播权的事实
　　

腾讯公司从权利人获取《北京爱情故事》《中国好歌曲(第一季)》《辣妈正传》《中国达人秀(第五季)》《AA制生活》《笑傲江湖》《乱世三义》《搜神记》《夫妻那些事》《陆贞传奇》《X女特工》《璀璨人生》《爱情面前谁怕谁》《爱情悠悠药草香》《爱情是从告白开始的》《全民公主》《宝贝》《谁是真英雄》《加油妈妈》《爱情闯进门》《九家之书》《金子轻松出来吧》《马医》《儿子们》等24部作品的独占性信息网络传播权。其中，腾讯公司又通过非独占信息网络传播权直接分销及版权等值置换的方式授权第三方播放《北京爱情故事》等13部涉案作品，授权平均价格总计为人民币8671.6万元。
　　

三、指控快播公司侵犯信息网络传播权的事实
　　

2013年12月27日，国家版权局针对快播公司侵害乐视网信息技术(北京)股份有限公司作品信息网络传播权行为做出处罚。同日，国家版权局向快播公司下发责令整改通知书，要求快播公司立即删除侵权作品及开展自查自纠，并对其经营模式进行整改，责令快播公司于2014年2月15日前完成整改。该整改通知书附件列明要求快播公司立即删除的侵权作品，包括在快播PC播放器中的《AA制生活》等20部涉案作品，以及在快播手机播放器中的《AA制生活》等12部涉案作品。2014年2月6日，国家版权局在其官方网站公布《2014年度第一批重点影视作品预警名单》，其中包括涉案作品《中国达人秀》《中国好歌曲》。
　　

腾讯公司向市场监管局提交的(2014)深证字第21647、25875号显示，腾讯公司于2014年1月2日、1月26日、2月27日三次致函快播公司，将侵权告知函及附件通过邮政快递寄给快播公司，申明权利并要求快播公司停止侵权。
　　

2014年3月18日，腾讯公司委托代理人胡迎春，向市场监管局投诉称，快播公司侵害了腾讯公司享有的涉案作品信息网络传播权，请求其对快播公司的侵权行为予以查处。腾讯公司向市场监管局提交了涉案作品的权利证据，并提交了(2013)浙杭钱证内字第19753、19754、14141号公证书、(2013)京方正内经证字第17855、18416、18417号公证书、(2014)京方正内经证字第03104、03727、03729、03730、03733号公证书、(2014)深证字第60002号公证书、(2014)京方正内经证字第03728、02677、03103号公证书。腾讯公司依据前述证据，用以证明快播公司未经许可，通过小网站，对涉案作品主动进行采集、整理和编辑，具有明显的侵权过错，且侵权时间较长。另外，腾讯公司向市场监管局提交了深圳市南山区人民法院(2012)深南法知民初字第610号、(2013)深南法知民初字第355号民事判决书，以此证明快播公司曾因同类行为被深圳市南山区人民法院认定侵权并被判令停止侵权、赔偿损失。
　　

四、市场监管局立案、调查快播公司侵犯涉案作品信息网络传播权的事实
　　

市场监管局接到腾讯公司的投诉后，于2014年3月18日填写《深圳市市场监督管理局案件来源登记表》，并办理了行政处理案件立案审批程序。同日，市场监管局向深圳市盐田公证处申请证据保全公证。深圳市盐田公证处出具的(2014)深盐证字第1875号公证书显示，市场监管局稽查大队委托代理人方灿宇在公证员梅利斌及公证员助理廖永嘉的监督下，在手机上登录快播客户端，在页面顶部搜索涉案24部影视作品，该页面底部显示"?2013-2014yunfan"；每一部影视作品首选链接均为"腾讯视频"，点击"腾讯视频"旁的下拉选项，均有其他链接(多数为乐视网、优酷、电影网等知名视频网站)；点击其他链接(优酷网20部、电影网2部、乐视网2部)，播放具体集数，视频显示的播放地址均是一些不知名的网站地址。在案件调查过程中，乐视网信息技术(北京)股份有限公司、合一信息技术(北京)有限公司、一九零五(北京)网络科技有限公司分别向市场监管局出具了《情况说明》，说明上述公证时播放视频显示的地址系小网站地址，快播播放器将涉案影视作品播放来源标注为"乐视、优酷、电影网"系伪造行为。
　　

2014年3月24日，市场监管局向快播公司送达了检查通知书。同日，市场监管局执法人员登陆快播公司网站www.qvod.com，网站介绍快播公司的产品信息时，明确包括"云帆搜索"；查询"中国商标网"，显示快播公司分别在第9类、第42类上申请注册了"云帆搜索"商标。同日，市场监管局还提取了快播公司快播移动端所播放视频来源网站信息，显示通过定向搜索后可以设链到第三方网址如www.lulukan.net、www.afddy.com，未依法办理备案。
　　

2014年3月25日，市场监管局到快播公司的住所地深圳市南山区高新南一道009号中国科技开发院中科研发园三号楼塔楼22楼A进行执法检查，向快播公司送达了询问通知书、先行登记保存证据通知书，并依法提取了快播公司职员李婉开、王羲桀工作使用的电脑资料截屏打印件及部分邮件信息打印件、快播公司处理版权侵权问题过程中往来邮件涉及的职员的社保单，以及快播公司职员李婉开的电脑硬盘。李婉开邮箱中2014年1月17日的邮件内容显示："刚接熊总通知，与腾讯法务沟通后，确定对海川给过来的65部腾讯视频节目在云帆搜索结果中进行处理，标准参加之前做的144部，默认来源由其他来源改为正版视频站，优先腾讯视频。"在快播公司员工杨光2014年3月10日的函件中，显示快播公司针对版权方投诉的处理方法，其称"1、电视剧不处理，投诉则编辑去掉'其他来源'。2、电影资源，有正版来源时，快播资源伪装成正版视频......"
　　

2014年4月14日，市场监管局对快播公司职员王羲桀进行了调查、询问。笔录显示王羲桀陈述内容为，云帆搜索网站是挂在广东新媒信息产业有限公司名下的，主要业务在深圳开展，与他们合作主要是因为他们有视听证，而快播公司没有。
　　

2014年4月24、28日，市场监管局对快播公司职员黄勇进行了调查、询问。根据黄勇陈述，www.yufan.com域名的网站原是快播公司名下的网站，在快播公司收购了案外人广东新媒信息产品有限公司后，基于该案外人有相关互联网资质文件，快播公司就将该网站挂至该案外人名下。李霞系快播公司的员工，由于快播公司收购了案外人而担任该公司的法定代表人。
　　

2014年4月23日，市场监管局到广东新媒信息产业有限公司的住所地"广州市天河区天府路161号426之一"进行执法检查，向广东新媒信息产业有限公司送达了询问通知书，并依法提取了投资框架协议、广东新媒信息产业有限公司收付日记明细表、通知函、李霞个人简历、特别规定事项、收取登记申请材料凭据、说明、广东新媒信息产品有限公司与合作公司合同列表、增值税一般纳税人认定通知书、广东新媒信息产业有限公司与快播公司《技术支持与技术服务协议》、广东新媒信息产业有限公司股权转让合同(1)、(2)、(3)、广东新媒信息产业有限公司股东会决议、法定代表人信息、电信业务市场综合管理信息系统广东新媒信息产业有限公司变更列表打印页、电信业务经营许可证年检情况记录表(1)、(2)、税务登记证、开户许可证、网络文化经营许可证、广播电视节目制作经营许可证、增值电信业务经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、互联网出版许可证、招商银行账户对账单等证据材料。
　　

2014年4月24日，市场监管局提取了广东新媒信息产业有限公司公司注册及变更资料、广东新媒信息产业有限公司深圳分公司分支机构营业执照。
　　

2014年4月30日，市场监管局到广东新媒信息产业有限公司深圳分公司的住所地深圳市福田区桂花路1号1418室进行执法检查，向广东新媒信息产业有限公司深圳分公司送达了检查通知书，并依法提取了物业管理公司企业法人营业执照、快播公司职员(李霞)社保记录。现场笔录、调查笔录等显示，"云帆搜索"域名注册人以及ICP备案人虽为广东新媒信息产业有限公司，但该公司与快播公司具有关联关系，"云帆搜索"实际为快播公司控制并管理。
　　

五、市场监管局举行听证、作出行政处罚决定及快播公司申请复议、提起行政诉讼的事实
　　

2014年5月20日，市场监管局向快播公司送达《行政处罚告知书》。快播公司于2014年5月23日提出听证申请。2014年6月17日。市场监管局召开了听证会，快播公司、腾讯公司各自委托律师参加并陈述意见。
　　

2014年6月26日，市场监管局作出深市监稽罚字[2014]123号《行政处罚决定书》，该决定书认定，快播公司在应知和明知第三方网站侵犯涉案24部作品信息网络传播权的情形下，仍通过其经营的快播播放器及其内设的搜索网站进行设链，已构成侵权行为，且在行政机关作出处罚、限期整改后，仍继续实施侵权行为，严重侵犯了著作权人的合法权益，扰乱了网络视频版权秩序、损害了公共利益。依据《著作权法》第四十八条第(一)项、《著作权法实施条例》第三十六条的规定，决定对快播公司做如下处理决定：一、责令立即停止侵权行为；二、处以非法经营额3倍的罚款26014.8万元人民币。限当事人在收到本处罚决定书之日起十五日内，将上述罚款缴交至深圳市财政委员会，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起六十日内，向广东省新闻出版广电局或深圳市人民政府申请行政复议；也可以在收到本处罚决定之日起三个月内直接向人民法院起诉。上述处理决定书加盖了"深圳市市场监督管理局案件专用章(011)"。
　　

2014年6月26日，市场监管局向快播公司送达深市监稽罚字[2014]123号《行政处罚决定书》及0121400000455107号《深圳市非税收罚款通知书》。快播公司不服上述处理决定，在法定期限内向广东省版权局申请行政复议。2014年9月11日，广东省版权局做出了粤权[2014]59号《行政复议决定书》，维持了市场监管局的行政处罚决定。快播公司不服上述复议决定，在法定期限内将市场监管局作为被告起诉至深圳市福田区人民法院，请求判令撤销其作出的深市监稽罚字[2014]123号《行政处罚决定书》。深圳市福田区人民法院经审查认为符合行政诉讼立案条件，于2014年10月15日向快播公司出具受理案件通知书，案号为(2014)深福法知行初字第3号。2014年10月15日，快播公司交纳行政诉讼案件受理费。2014年11月6日，深圳市福田区人民法院经审查认为，本案涉案罚款金额巨大，属于案情复杂、具有重大影响的案件，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条第三项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第八条第(四)项的规定，将案件移送至深圳市中级人民法院审理。

一审法院认为

原审法院认为：本案主要争议焦点在于：1.市场监管局作出被诉行政处罚，是否为行政执法主体错误？2.市场监管局在行政处罚决定书认定快播公司侵犯腾讯公司《北京爱情故事》等24部作品信息网络传播权的事实是否清楚？证据是否充分？3.市场监管局认定非法经营额的事实是否清楚，证据是否充分？市场监管局适用法律、法规是否正确？行政处罚的罚款数额是否适当？4.市场监管局的被诉行政处罚程序是否合法？
　　

一、关于市场监管局的执法主体问题
　　

快播公司认为由市场监管局作出被诉行政处罚，属于行政执法主体错误。对此，原审法院认为，行政主体拥有行政职权必须通过法定的途径获得，且深圳市行政主体还须经行政执法主体公告程序。根据2003年8月1日施行的《深圳市行政执法主体公告管理规定》(深圳市人民政府令126号)第四条，行政执法主体应当在市政府公告的职责和权限内依法实施执法活动。未经公告或者超越公告的职责和权限范围的执法活动无效。该规定第五条规定，由深圳市法制工作部门提出审查意见后报市政府批准公告。对于行政执法主体的资格条件，该规定第六条规定，行政执法主体必须"有机构编制部门核定的机构编制和符合条件的执法人员"。对于行政执法主体发生分立、合并、主体名称变更或职责权限变更，必须重新提请审查和公告(该规定第十一条)。本案中，2009年深圳市进行大部制改革，进行政府工作部门及职责的调整。2009年9月25日深圳市人民政府法制办公室《关于深圳市市级行政执法主体变更的公告》(深法制(2009)159号)公告事项："深圳市市场监督管理局行使原市工商行政管理局(物价局)、原市技术监督局、原知识产权局(市版权局)的职责。"2009年12月2日深圳市机构编制委员会通过《深圳市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》明确了市场监管局的职责，将原深圳市知识产权局(版权局)的职责划入市场监管局，由市场监管局行使著作权等知识产权的行政管理职责。在该编制规定中，核定了市场监督管理局的内设机构和人员编制。
　　

原审法院另查，2011年12月深圳市人民政府《关于调整市相关工作部门设置和职责的通知》【深府(2011)201号】规定"市市场监督管理局加挂市知识产权局牌子"；2014年1月深圳市人民政府《关于调整市市场监管和食品药品监管工作部门及相关职责的通知》【深府[2014]9号】规定组建深圳市市场监督管理委员会和深圳市食品药品监督管理局、深圳市市场秩序管理局(知识产权局)；2014年5月7日深圳市人民政府《关于调整相关工作部门设置和职责的通知》【深府[2014]40号】撤销了深圳市人民政府的【深府[2014]9号】文，组建深圳市市场和质量监督管理委员会以及市场监管局(市质量管理局、市知识产权局)、深圳市食品药品监督管理局。对于以上机构设置、变更或加挂"知识产权局牌子"，至市场监管局作出涉案行政处罚决定时，深圳市人民政府法制办公室未进行执法主体公告，深圳市机构编制委员会也没有明确相关内设机构和人员编制。
　　

综上，市场监管局系本案被诉行政处罚的合法执法主体，快播公司有关该项的意见，原审法院不予采纳。
　　

二、关于市场监管局在行政处罚决定书认定快播公司侵犯腾讯公司24部作品信息网络传播权事实是否清楚、证据是否充分的问题
　　

(一)对于该项问题，首先需要查明两项事实，一是腾讯公司是否拥有涉案24部作品的信息网络传播权，二是在www.yunfan.com网站伪造正版链接播放涉案侵权影视作品是否系快播公司所为。
　　

对于腾讯公司是否有涉案作品的信息网络传播权，经查，腾讯公司在向市场监管局进行举报投诉时，提交了证明其取得涉案24部作品独占信息网络传播权的权利证明文件、授权合同书等相关证据，经核对原件，原审法院对上述证据的真实性予以确认。快播公司虽然对上述证据的真实性提出质疑，但并未能提交相反证据支持其主张。故原审法院依法认定腾讯公司享有涉案24部作品独占性的信息网络传播权。
　　

对于快播公司是否进行了伪造正版链接播放涉案侵权影视作品行为。原审法院认为，第一，公证书表明系从快播播放器进入云帆搜索，表明云帆搜索已经嵌入快播播放器；第二，快播公司在其官网介绍其产品信息时，明确包括"云帆搜索"，且其分别在第9类、第42类上申请注册了"云帆搜索"商标，另其员工黄勇(系快播公司的品牌公关总监)及广东新媒信息产业有限公司法定代表人李霞在调查笔录中均承认域名为www.yunfan.com网站为快播公司控制及运营；第三，根据深圳市盐田公证处出具的(2014)深盐证字第1875号公证书，以及乐视网信息技术(北京)股份有限公司等出具的《情况说明》，云帆搜索伪造正版链接播放侵权影视作品。故原审法院确认www.yunfan.com网站伪造正版链接播放涉案侵权影视作品系快播公司所为。
　　

(二)快播公司认为其行为属于技术中立性质，应当适用"避风港"规则，因而不属于侵权行为。原审法院认为，根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条，网络服务提供者在接到权利人的通知后应删除或断开与侵权作品的链接，免除其赔偿责任；如果网络服务提供者明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任。
　　

经查，快播公司明知和应知其实际控制运营的www.yunfan.com网站搜索链接的作品侵权，理由如下：1.快播公司将涉案侵权作品链接分别伪装成"乐视""优酷""电影网"正版链接，表明快播公司对链接侵权作品情形系明知的。2.腾讯公司享有权利的涉案24部作品，部分已被列入国家版权局重点警示名单，快播公司应对相关作品的传播负有更高注意义务。
　　

再者，2013年12月27日，国家版权局责令快播公司立即删除部分涉案侵权影视作品链接，2014年1月2日、1月26日、2月27日腾讯公司通知快播公司侵权的情况，至2014年3月18日市场监管局公证取证时快播公司仍未删除或断开侵权作品的链接，表明快播公司侵权故意明显。
　　

综上，原审法院认为，快播公司明知其所链接的作品侵权而提供搜索、链接服务，甚至伪造正版链接，具有明显的侵权故意，且在接到腾讯公司多次通知侵权后，仍未删除或断开侵权链接。因此，快播公司认为其系"技术中立"，适用"避风港"规则而免责的意见，与事实不符，也于法相悖，市场监管局认定快播公司侵犯腾讯公司涉案作品的信息网络传播权，事实清楚、证据确凿、于法有据，原审法院予以确认。
　　

三、关于市场监管局认定非法经营额的事实是否清楚、证据是否充分，市场监管局适用法律、法规是否正确，行政处罚的罚款数额是否适当问题
　　

快播公司认为，即使认定快播公司侵犯腾讯公司权利，也只是民事侵权，没有损害社会公共利益，市场监管局无权对其行政处罚，其次，市场监管局认定非法经营数额没有事实和法律依据，确定的非法经营数额也是错误的，因而对于快播公司作出罚款人民币26014.8万元的行政处罚决定不适当、不合理，违反了相关法律法规规定。
　　

对此，原审法院认为，首先，行政机关进行行政处罚以法律保护的公共利益受到损害为前提，也以公共利益作为行政处罚评价的依归，通过对行为人的行为进行处罚，维护正常的社会公共秩序，实现行政管理目的。本案中，快播公司未经腾讯公司的许可，通过信息网络向公众传播腾讯公司拥有独占性信息网络传播权的《北京爱情故事》等24部侵权作品，并在腾讯公司数次通知快播公司、要求停止侵权的情况下，不予删除，继续传播侵权作品。快播公司的该行为不仅侵犯了腾讯公司的信息网络传播权，而且其行为违背了信息网络传播中应当遵守的法律法规，属于不正当竞争，扰乱了网络环境中的正常市场经济秩序，快播公司的行为是损害社会公共利益的具体表现。因此，快播公司的侵权行为属于《著作权法》第四十八条以及《著作权法实施条例》第三十六条中"损害社会公共利益"情形，市场监管局适用法律正确。
　　

其次，快播公司认为，其没有非法经营额或非法经营额较小，只能处以25万元以下罚款。原审法院认为，对于损害社会公共利益的侵犯著作权行为，根据《著作权法》以及《著作权法实施条例》，著作权行政管理部门可以对其罚款，并且规定了两种罚款情形：一种处以非法经营额的一至五倍罚款，另一种25万元以下的限额罚款。根据《著作权法实施条例》，处以非法经营额倍数罚款必须符合侵权行为有非法经营额且达到5万以上的条件。快播公司通过搜索、链接，向终端客户传播涉案作品，依据现有证据，其非法获利情况无法查明，市场监管局也无法查明快播公司的实际经营数额，但在深圳经济特区，不能就此认为本案无非法经营额。根据《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》第二十一条，非法经营额是指"行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算"。本案中，在无标价，也未能查明快播公司实际经营数额的情况下，市场监管局以被侵权影视作品的市场中间价确定非法经营额，符合《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》。
　　

第三，快播公司认为市场监管局以授权价作为非法经营数额，没有法律依据。原审法院认为，对于市场中间价，根据具体案件情形选择较为合理的评估计算方式，实践中有产品成本方法、以同类产品价格作为参考价格的市场调节方法，也有产品的收益现值法等等。本案中，侵犯的对象为影视作品的信息网络传播权，若以成本法计算，由于有的影视作品投入极大，而收益甚微，其投入和收入具有极大的随机性和不匹配性，不宜作为市场价值的评估方法；若以同类作品参照法，则因为每个作品都有其独立的特性，以同类作品作为比较，难以反映被评估对象的真实价值，另，同类作品与本案也不具有关联性。而市场中买卖双方在真实意愿情形下发生的交易价格，能较为客观地反映被评估对象的市场价值。本案中，快播公司侵犯腾讯公司《AA制生活》《北京爱情故事》等24部作品的信息网络传播权，由于被侵权对象为影视作品，以及涉案侵犯客体的特定性，即为影视作品中的信息网络传播权，因而，涉案影视作品信息网络传播权的市场价格可以通过其销售价格或授权价格表现出来。市场监管局以腾讯公司分销或等值置换被侵权作品信息网络传播权的平均价格作为市场中间价，并无不妥。
　　

第四，快播公司认为用于认定非法经营额的证据中只有两部作品有合同、发票和转账记录，能够相互佐证，而其他仅为合同，不能证明实际交易发生，不能据此计算非法经营额，另市场监管局提交的证据168《分销价统计表》中显示第6号作品为"独播无分销"，而在市场监管局提交的证据147《重点影视作品预警名单》中却显示该作品"已分销给三家单位"，相互矛盾，因此快播公司认为被诉行政行为认定的非法经营额事实不清，证据不充分。原审法院经查，对于快播公司所提《分销价统计表》中第6号作品，市场监管局没有确定其市场中间价，即在市场监管局所认定的非法经营额中未包括该作品。市场监管局提交的授权合同书或影视节目互换合作协议书及其附件(腾讯公司与他人相互授权的授权书)，经过庭审质证，且与原件核对，真实有效，并能相互印证，可以作为认定的依据。对于仅有合同，不能证明实际交易发生，因而不能确定经营数额的意见，原审法院认为，合同是市场平等主体之间对交易对象、范围、方式、价格等内容的真实意思表示，其中所约定的价格，能够反映涉案作品网络传播权的市场价格。本案中，根据腾讯公司取得涉案作品独占信息网络传播权的权利证明文件以及采购合同、采购金额汇总表证明，涉案作品权利人授权腾讯公司独占信息网络传播权，腾讯公司支付了采购金额，该金额系作品权利人在影视作品交易市场中的授权价。腾讯公司取得独占信息网络传播权之后，通过分销或作品等价置换方式，授予他人非独占信息网络传播权，由此也产生授权价格。所以，本案中，涉案作品有两个阶段的授权价格，第一阶段是作品权利人授权腾讯公司的价格，第二阶段是腾讯公司授权他人的价格。因两阶段授予信息网络传播权性质不同，价格也有差异，第一阶段是独占信息网络传播权，第二阶段则是非独占信息网络传播权，结合快播公司侵权性质，市场监管局以第二阶段授权价即腾讯公司授权他人的价格确定市场中间价，较为合理。市场监管局根据24部被侵权影视作品中腾讯公司授予他人网络传播权的分销价格、等价置换价格，以能够计算涉案作品市场价格平均值为计算对象，确定了其中13部作品的市场中间价，认定快播公司非法经营额为人民币8671.6万元，事实清楚，证据确凿。
　　

第五，快播公司认为其有从轻减轻情节，市场监管局处以快播公司3倍非法经营额的罚款不合理。原审法院认为，快播公司经营规模较大，侵权时间持续长，破坏了正常的社会经济秩序，违法情节严重；且在2013年12月27日受到国家版权局针对其侵犯乐视网信息技术(北京)股份有限公司作品信息网络传播权的行政处罚、责令其整改，及在腾讯公司多次侵权警告的情况下，仍然不停止侵犯腾讯公司作品的信息网络传播权，主观恶意明显。另，本案无证据证明快播公司有从轻或减轻情节。因此，市场监管局根据《著作权法实施条例》规定可处非法经营额1倍以上5倍以下罚款，酌定非法经营额3倍罚款，即对快播公司罚款人民币26014.8万元罚款，系在法定处罚幅度内，并无不当。
　　

四，关于被诉行政行为程序是否合法问题
　　

快播公司认为市场监管局在被诉行政行为过程中存在以下程序违法事项：1、立案受理程序违法，具体为：(1)市场监管局在立案时没有核查腾讯公司提交的证据原件，腾讯公司的投诉举报函没有日期，真实性存疑，市场监管局也未向快播公司送达受理通知、腾讯公司投诉举报函及证据副本。(2)市场监管局没有提交立案审批表，在其案件来源登记表中的立案批准人不是市场监管局的负责人，也未指定两名以上办案人员负责办理，违反了《著作权行政处罚办法》第十四条的规定。(3)受理举报的市场监管局稽查大队主体错误。2、调查、听证、处罚程序违法，具体为：(1)市场监管局在进行公证保全时，其委托代理人仅为市场监管局工作人员方灿宇一人；在2014年4月14日《证据提取说明》中，显示调查人仅为市场监管局工作人员方灿宇一人，均违反了《著作权行政处罚实施办法》第三十七条的规定。(2)市场监管局违反《著作权行政处罚实施办法》第二十五条、第二十八条第一款、第二十九条，没有提交调查报告、复核报告以及处罚前经负责人集体讨论。(3)市场监管局违反《行政处罚法》第四十二条第一款第二项的规定，没有在听证的七日前通知当事人举行听证的时间、地点。(4)市场监管局违反了深圳市人民政府第196号令第四条第二款"对重大疑难案件实施处罚前应当按照有关规定征询市人民政府法律顾问室的意见"的规定。
　　

关于快播公司主张的立案受理程序违法事由，经查，2014年3月18日，稽查大队(系市场监管局的直属单位)收到腾讯公司的投诉举报，腾讯公司向市场监管局提交了腾讯公司企业法人营业执照副本、组织机构代码证、2014年3月12日法定代表人身份证明书、2014年3月12日授权委托书、24份《关于快播非法侵害我公司著作权的投诉举报函》(对应24部作品，均明确列明了具体的请求内容,并附有相关的授权书、影视作品授权协议)以及侵权事实公证书。因此，腾讯公司的投诉举报符合市场监管局发布的《著作权侵权投诉案件立案须知》第四条立案受理条件。同日，稽查大队经审查后决定予以立案，形成第3004856号《案件来源登记表》，在该《案件来源登记表》上有稽查大队负责人审批同意的签字，并指定了负责调查的部门。腾讯公司在投诉举报时还提交了2014年3月12日法定代表人身份证明书及授权委托书，可以佐证其投诉举报的时间信息，故快播公司仅以投诉举报函没有列明具体日期为由，质疑该投诉举报函的真实性，依据并不充分，原审法院不予采信。另，在深圳市机构编制委员会2009年12月2日《关于印发深圳市市场监督管理局直属单位和派出机构主要职责内设机构和人员编制规定的通知》附件中明确稽查大队系市场监管局的直属单位，主要职责包括"负责大案要案、跨区域案件和专利案件查处；承办市局交办的其他事项"。因此，快播公司主张市场监管局立案受理程序违法的意见，依据不足，不予采信。
　　

关于快播公司主张的市场监管局调查程序违法事由，经查，市场监管局进行证据保全公证时向公证机关出具的授权委托书载明的委托代理人为两人，市场监管局经办该项公证的工作人员方灿宇到庭作证，对此事项也作了陈述，证明系两人到盐田公证处调查。至于2014年4月14日《证据提取说明》，其提取地点在市场监管局办公场所，将之前合法提取的市场监管局员工李婉开电脑硬盘内的资料进行打印，系将已合法取得的调查内容(系无形的电脑资料)转化为纸质载体。因此，快播公司以此主张该项程序违法，据理不足，不予支持。
　　

对于快播公司主张市场监管局听证、处罚程序违法事由，经查，市场监管局在作出涉案行政处罚前，已依法向快播公司送达了涉案行政处罚听证告知书，告知了快播公司违法事实、适用法律、拟处罚内容及依法享有的听证等权利，并在收到快播公司的听证申请后，安排了听证程序。市场监管局出示的证据显示有《听证通知书》，虽然市场监管局未在举证期限内提交证据证明快播公司是否收到以及何时收到《听证通知书》，但快播公司实际上已依《听证通知书》确定的时间、地点参加了听证程序，并发表陈述、申辩意见，亦在听证程序中提交了证据，其陈述、申辩等权利得到行使。故快播公司该项意见，原审法院不予支持。
　　

快播公司称市场监管局未按深圳市人民政府第196号令要求，在处罚前征询深圳市人民政府法律顾问室意见，经查属实。然而，处罚前征询深圳市人民政府法律顾问室意见属于市场监管局的内部意见征询程序，市场监管局作出行政处罚前未征询深圳市人民政府法律顾问室意见，不违反《中华人民共和国行政处罚法》有关行政处罚程序的规定。因此，在市场监管局依法履行了立案、调查、听证、作出处罚并送达等程序的情况下，快播公司以此为由主张市场监管局程序违法理由不能成立，原审法院不予支持。

一审裁判结果

综上，原审法院认为，市场监管局做出的深市监稽罚字[2014]123号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当。快播公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回深圳市快播科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由深圳市快播科技有限公司负担。
　　

快播公司不服，向本院提起上诉，请求法院：1.撤销原审判决；2.撤销市场监管局作出的深市监稽罚字【2014】123号行政处罚决定；3.判令市场监管局承担本案的全部诉讼费用。理由如下：一、原审判决遗漏当事人，违反法定程序。本案行政处罚经过了行政复议程序，复议机关广东省版权局维持了市场监管局的行政处罚决定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条的规定，本案应追加复议机关广东省版权局为共同被告。二、原审判决认定事实与适用法律错误。(一)市场监管局行政执法主体错误。1.在2014年3月18日接收腾讯公司投诉材料至调查的整个时间阶段内，并不存在市场监管局这一行政机关。2014年1月的深府【2014】9号通知，规定组建深圳市市场秩序管理局，不再保留市场监管局。该文件是在市政府批准后，经《深圳市人民政府公告》公告的有效文件。2.在2014年3月18日接收腾讯公司投诉材料至作出行政处罚的时间段内，深圳市也不存在市场监管局稽查大队名称的著作权行政管理部门或者内设机构。3.2014年3月18日至2014年6月26日期间，深圳市的著作权行政管理部门应为深圳市知识产权局。2011年12月21日，深府【2011】201号文规定市场监管局加挂深圳市知识产权局牌子，此时的著作权行政管理部门重新调整为深圳市知识产权局。2014年1月29日，市场监管局被撤销，直至2014年5月7日，市场监管局被恢复，但著作权行政管理部门一直为深圳市知识产权局。(二)涉案行政处罚程序多处违法，依据行政机关应当严格依法行政的行政法基本原则，违法事实与轻微违规的认定不能随意自由裁量。1.市场监管局接收投诉材料的程序违法。市场监管局提交的证据仅为企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证、授权委托书及身份证明以及并没有书写投诉日期并且投诉单位为市场监管局稽查大队的《举报函》。其他资料均未提交，也没有按照被投诉人人数提交相应份数的副本，附证据材料清单及证据复印件，故市场监管局接收材料的程序违反了《著作权行政处罚实施办法》第十二条与深市监规【2012】12号《深圳市市场监管管理局关于印发权利人获取知识产权行政保护指引的通知》中附件2《著作权侵权投诉案件立案须知》第四条的规定。2.市场监管局未提交任何受理案件的证据，受理程序违法。根据《著作权行政处罚实施办法》第十三条与《著作权侵权投诉案件立案须知》第七条第(三)项的规定，市场监管局应当有受理的正式程序及文件，并将附证据材料清单及证据复印件的投诉书送达给快播公司，告知快播公司案件已受理及管辖异议的答辩期间。但本案中，市场监管局对此未提交任何证据证明，故其受理程序违法。3.立案程序违法。市场监管局提交的《案件来源登记》并没有附相关材料，包括投诉或者举报材料、上级著作权行政管理部门交办或者有关部门移送案件的材料、执法人员检查报告等。立案的批准人也不是深圳市著作权行政管理部门的负责人，也未指定两名以上著作权行政管理部门的办案人员负责调查处理，故该立案程序违反《著作权行政处罚实施办法》第十四条的规定。4.办案人员在执法中未向当事人或者有关人员出示国家版权局或者地方人民政府制发的行政执法证件。5.行政机关在调查或者进行检查时，执法人员少于两人。本案2013年3月18日在盐田公证处办理公证时，公证书显示仅有方灿宇一名委托人。另外，在对李婉开的电脑提取电脑存储信息时，证据提取书也仅有方灿宇一人的签名。6.调查终结后，办案人员未提交案件调查报告，未说明有关行为是否违法，未提出处理意见以及有关事实、理由和依据，并附上全部证据材料。7.本案在调查即将终结时，办案人员未提交复核报告。8.本案为非常重大的行政处罚案件，但未经著作权行政管理部门负责人集体讨论决定程序。9.听证程序违法。市场监管局未按照《行政处罚法》第四十二条第(二)项的规定，在听证7天前通知快播公司。10.行政机关在作出本案行政处罚前，未按照深圳市人民政府第196号令《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第四条的规定，报深圳市人民政府法律顾问室征询意见。11.市场监管局在作出行政行为后的诉讼过程中，自行向举报人腾讯公司收集证据的程序违法。市场监管局提交的有关腾讯公司享有涉案24部作品独占性信息网络传播权的权利证明文件，本应在接收投诉材料的程序中核对原件。本案立案时间为2014年3月18日，行政处罚决定书的送达时间为2014年6月26日，但在本案的一审质证过程中，腾讯公司却无法拿出与复印件一致的24部作品的权利证明文件，仅提交出2014年7月份才由公证处制作的公证授权书。这说明两个事实：其一，市场监管局在接收立案到行政处罚作出前没有核对过原件；其二，本案质证时出具的24部作品的权利证明文件的公证书是行政机关行政处罚作出后收集的证据。(三)市场监管局认为快播公司侵犯腾讯公司信息网络传播权的事实不清、主要证据不足。1.快播公司的行为不是侵权行为，其行为属于技术中立性质，应当适用避风港原则。根据《侵权责任法》第三十六条与《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定以及避风港原则的"通知+删除"基本内容，快播公司是提供搜索、链接等工具性服务，对设链作品是否侵权不知情，不存在主观过错。因互联网信息庞大，信息内容不断变化、更新，且技术具有局限性，快播公司作为技术服务提供者，目前难以从技术和管理上做到严格区分设链作品是否正版作品。在腾讯公司向快播公司发出侵权通知后，快播公司即采取了删除措施。2014年3月18日，市场监管局进行调查时，快播公司已对腾讯公司提交的片单处理完毕。2.快播公司的经营行为属于特定行为，不属于行政处罚的范围。即使快播公司构成侵权，也没有损害公共利益，市场监管局无权对其进行行政处罚。根据《著作权法》第四十八条的规定，只有快播公司的侵权行为损害到公共利益的时候，行政机关才能行使行政执法权。所谓公共利益是指一定社会条件下或者特定范围特定多数主体的利益，它不同于国家利益和团体利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。而在本案中，假设快播公司构成侵权，其也只是侵害了腾讯公司一家的信息网络传播权，没有损害到不特定主体的利益。只是属于民事侵权的情形之一。市场监管局以行政主体身份介入民事争议，客观上造成了以公权力帮助腾讯公司实现个体诉求的结果，不但剥夺了快播公司平等享有诉权的可能性，更直接导致快播公司被高额的处罚金额处死的现实。如果该判决得以维持，则开创了所有的违约行为都有可能被任意认定为扰乱市场经济秩序行为的先河，混淆了民事法律关系与行政法律关系的界限。3.本行政处罚案件中，市场监管局未举证证明腾讯公司对涉案24部作品享有独占信息网络传播权这一事实。市场监管局在开庭时无法提交与涉案24部作品权利证明文件复印件相一致的原件供快播公司及合议庭质证。4.在快播公司提交的所有证据中，仅有3月18日在盐田区公证处的(2014)深盐证字第1875号公证书是调查、搜集的关于快播公司是否实施了侵犯信息网络传播权行为的证据。但该公证书存在以下错误：(1)受理公证的主体错误。市场监管局与本案并无利害关系，不能以自己的名义提出公证申请。而且，本案当事人的住所地、侵权行为地都不在深圳市盐田区，故盐田区公证处不应受理该项申请。(2)程序上不合法。本案的公证书记载，委托人只有一人，这与执法人员不得少于两人的规定相冲突。(3)该公证书的内容不能支持市场监管局认为快播公司通过快播播放器对大量不可能获得授权的特定侵权小网站主动设链、整理、编辑，构成侵害信息网络传播权的主张。其一，市场监管局仅仅公证了快播移动端BETA版存在侵权情况，没有取得移动端正式版的侵权公证，也没有取得快播PC端的侵权公证。这正好印证快播公司接到腾讯公司的侵权通知后，已经在移动端正式版及PC端中进行了删除，也印证了快播公司员工邮件关于已经对腾讯公司授权影片删除的事实。移动端的BETA版，本来就是推出新功能的测试版，参与测试的用户不多，即使快播公司在删除时遗漏了，影响面也很小，不会严重到损害公共利益。而且，测试版存在一些BUG也是正常的，把一个不完善的测试版本出现的侵权情况，推理为所有正式版也存在同样的侵权，明显以偏概全。其二，从公证书内容可见，在搜索栏输入每一部作品的名称进行搜索，点击的截屏页面并不存在第三方侵权网站，而是腾讯视频。市场监管局工作人员需要点击页面中上部带有"腾讯"字样的图标，展开下拉式选择页面，点击带有"优酷"字样的图标，链接进入才能找到第三方侵权网站。这也证明快播公司提供的是搜索服务。网站通过网络爬虫技术，自动从互联网众多网站中抓取被搜索影视作品的相关信息，影视作品的排列顺序是根据用户的点击量自动生成的。涉案24部作品自动播放的均是腾讯公司网站。如非市场监管局工作人员刻意展开下拉式选择页面寻找第三方侵权网站，一般公众及消费者均无法发现搜索结果中的最后位置还存在个别侵权的第三方网站。(四)市场监管局混淆了权利人享有的完整网信权价值与可能被侵害的网信权价值的范围不同，任意极度扩大认定非法经营额的范围。原审法院不但未予以纠正，且抛弃对于市场中间价通用的公允计价方法，执意直接认定腾讯公司单方提供的没有发票、转账记录佐证的合同价格。以此作为计价依据没有公信力，属于滥用自由裁量权。1.本案没有非法经营额。本案快播公司为网络服务提供者，没有《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》中所界定的"制造、储存、运输和销售侵权产品"的情形。市场监管局在没有证据证明快播公司有非法经营额的情况下，不得推定其有非法经营额。快播公司提供搜索服务既不收取费用，也不插播广告，其经营额为零，属于没有非法经营额。2.市场监管局认定的被诉侵权产品市场中间价格应当全部被否定。其一，市场监管局提交的合同多处相互矛盾，不仅不具备合理性，真实性也存疑。其二，市场监管局提交的证据也不能证明被诉侵权产品的市场中间价是8671.6万元。市场监管局认定市场中间价的证据，仅为一张腾讯公司自行打印的《分销价统计表》，将利害关系人自己统计的平均分销/置换价格进行简单相加计算而来。这张表格存在错误，例如，表格中的第6号《中国达人秀》为独播无分销，而国家版权局《2014年度第一批影视作品预警名单》中显示该作品为已分销给三家单位。又如2号作品《北京爱情故事》，腾讯公司与华数传媒网络有限公司的分销合同价格为117万元，置换价格却高达1500万元。节目置换合同约定双方不发生现金支付，但要开具发票。但本案中市场监管局并未提供腾讯公司置换合同的发票。其三，市场监管局混淆了权利人享有的完整网信权价值与可能被侵害的网信权价值的范围不同，且计算市场中间价时，未考虑计价单位这一重要因素。市场监管局将侵权价值直接等同于腾讯公司享有的完整网信权价值，逻辑错误。而且，计算市场中间价，无论采用哪种评估方式，都要以计价单位(时间单位、数量单位等)为计算基数。本案市场监管局计算的市场中间价，没有计价单位。在每一部作品授权的时间起点、终点、授权期间均不同的情况下，将不同合同总金额简单相加的计算方法，是根本错误的。(五)本案不应适用非法经营额的倍数罚款。市场监管局在没有证据证明快播公司有非法经营额且非法经营额已经达到5万元以上，不能适用1倍以上5倍以下的罚款。(六)本案的行政处罚超越了市场监管局裁量权的范围，又明显不当。1.根据市场监管局自己制定的《〈中华人民共和国著作权法〉行政处罚裁量权实施标准》，本案应属于"曾因同类违法行为受到行政处罚的"情形，裁量实施标准应为"非法经营额无法计算的，并处5万元罚款"。2.本案的罚款金额应参照国家版权局国版字【2013】17号著作权行政处罚决定书的罚款金额，而不应与其相差1040倍。3.行政处罚的金额还应考虑侵权人的过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小及损害后果等情节。(七)市场监管局的行政处罚属于重复处罚，不符合行政处罚法的"一事不再罚"原则。本次拟处罚的涉嫌侵权违法行为与前次国家版权局已处罚行为属于同一行为，涉嫌重复处罚：1.市场监管局本次《行政处罚决定书》中列明的24部作品链接，均于前次国家版权局实施处罚时就已存在于快播热搜榜单内，其上榜时间都在2013年底前，即国家版权局作出处罚决定前。2.国家版权局前次处罚时针对快播播放器PC端播放被设链影视作品的行为，而快播移动端与PC端的影视作品属于同一索引、同一数据源。针对有关信息进行"修改、编辑、整理"的行为是同一行为。3.腾讯公司的举报针对的是经过国家版权局行政程序处理并正处于整改期的问题。举报人所通知、提醒的问题基本都在整改期内处置完成。整改过程因管理和技术的原因比较繁琐，处理过程需要一定周期来优化实时索引技术框架。4.快播公司的行为如果是民事侵权，可能需向不同的受害人承担民事责任。但作为行政责任，快播公司实施同一个行为只能触发一个行政责任。行政主管部门不能对此实施多次处罚。
　　

被上诉人市场监管局答辩称：

一、市场监管局依法具有查处侵犯著作权违法行为的职责，是适格执法主体。(一)由市场监管局继续履行查处职责符合现实需要。(二)深圳市知识产权局未被授予查处违法行为的职责，不是适格执法主体。二、快播公司违法事实清楚，证据确凿，依法应给予行政处罚。(一)市场监管局依法就腾讯公司对涉案24部作品享有信息网络传播权的事实进行了查证。腾讯公司在投诉时向市场监管局提交了证明其享有权利的证据，即涉案24部作品的授权证明文件，并经市场监管局核实。腾讯公司向法庭提交了经公证的复印件供法庭核实并不违反证据规则，以此推断市场监管局未对腾讯公司享有权利的事实进行调查不能成立。(二)快播公司具有侵权主观故意，实施了侵犯他人信息网络传播权的行为。快播公司作为一家专业性的向公众提供影视播放资源的经营者，对明显不可能获得授权的众多侵权小网站主动收集、整理、编辑并设链，并为公众提供定向搜索，公众点击这些侵权小网站通过快播播放器播放即可实现在其个人选定的时间和地点观看视频，这种行为明显具备主观故意。(三)快播公司关于其行为应适用"避风港规则"的主张不能成立。1.快播公司并未及时移除侵权链接。快播公司称其收到本案腾讯公司侵权通知后即已进行处理，采取屏蔽、断开、清理等措施，而事实上，腾讯公司曾于2014年1月2日、1月26日、2月17日三次致函快播公司，申明权利并要求停止侵权。但至市场监管局立案查处时，快播公司仍在继续对侵权作品进行设链、编辑。2.本案不适用"避风港规则"。快播公司实施了主动采集、推荐、设链、编辑等行为，再考虑涉案作品的性质和热播程度，快播公司显然属于明知或者应知所链接的作品侵权的情形，何况本案中快播公司并没有根据权利人通知履行移除义务。(四)(2014)深盐证字第1875号公证书符合法律规定，应当作为认定快播公司违法事实的证据。快播公司在上诉中提出，公证针对的只是快播公司所谓"移动端BETA版"，并认为该版是测试的版本。首先，无论是什么版，只要快播公司的行为符合侵犯信息网络传播权的构成，都不能改变其侵权行为的性质，快播公司也没有证据证明其所谓的测试版和正式版的区别。其次，市场监管局依法对快播公司进行检查时获取的证据显示，快播公司不仅通过移动端实施侵权行为，还通过PC端实施了侵权行为。快播公司还称点击通过搜索栏搜索的结果显示的视频页面不存在第三方侵权网站，认为点击"优酷"图标后链接进入才能找到第三方侵权网站，属于自动抓取，事实上，"优酷"图标是快播公司通过技术措施故意设置的伪装技术手段。三、市场监管局对快播公司实施的侵权行为进行处罚适用法律正确。(一)市场监管局关于快播公司的行为损害公共利益的认定具有事实和法律依据。首先，快播公司不仅遭到本案中腾讯公司的侵权投诉，而且还遭到乐视、优酷、搜狐等有影响力的影视作品权利人或者利害关系人的投诉，快播公司因此还曾被国家版权局进行过处罚，并要求责令整改。快播公司的行为已经不是单纯地侵害到某一权利人利益，而是扰乱了文化产品市场的竞争秩序。其次，快播公司所链接的侵权网站数量众多且分散，这些侵权网站利用快播公司提供的搜索定位和链接通道大肆上传侵权影视作品，而快播公司又对这些众多且特定的侵权网站进行主动采集、设链、编辑等，在某种程度上说，快播公司行为的危害性比众多的单个侵权网站要大得多。通过快播公司的行为，其他众多侵权人的不法利益得以实现，破坏了版权保护的法律秩序，削弱了版权制度鼓励和促进创作的功能。再次，快播公司多次被诉侵权，也曾被国家版权局给予行政处罚并要求限期整改。本案涉及的作品大多为热播影视作品，持续时间长、涉案作品数量多，已经不仅仅是承担民事侵权责任所能解决的问题。最后，国权办[2006]43号《国家版权局关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》指出："就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。"并举例"如商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。"参酌该复函，快播公司的行为不仅侵犯了权利人的权利，而且损害了公共利益。(二)市场监管局所作行政处罚决定未违反"一事不再罚"原则。(三)市场监管局依据《著作权法实施条例》第三十六条进行处罚并无不当。四、行政处罚决定中的处罚金额和计算方法正确。(一)本案中快播公司有非法经营额。快播公司是专业的互联网服务提供者和市场竞争主体，作为一个市场经营者，当然以营利为目的。快播公司辩称的不对技术服务本身收费以及未在视频中插播广告并不意味着快播公司没有非法经营额。快播公司在明知或应知网络用户侵权的情况下仍大量设链，增加终端用户的点击量，通过其他形式的收入获得了营利补充，仍然是非法经营额。"非法经营额"和"非法经营额的实现形式"是两个不同的范畴，不能以实现形式不同而否认非法经营额的存在。(二)非法经营额的数额认定正确。1.市场监管局依据《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》第二十三条并参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确定"非法经营额"并无不当。《著作权法实施条例》第三十六条规定了以"非法经营额"的倍数作为处罚的计算标准，但没有规定什么是"非法经营额"。《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》属于经济特区法规，根据《立法法》的规定，经济特区法规有权对法律、法规、地方性法规作出变通规定，并在经济特区内优先适用。《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》对于"非法经营额"的确定方法做了明确或者细化，依法应优先适用。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对"非法经营额"做了解释，两者规定是一致的，参照适用并无不妥。2.认定快播公司非法经营额为8671.6万元并无不当。根据查证的事实，权利人腾讯公司已通过版权直接分销和版权等值置换的方式授权第三方播放本案24部作品中《北京爱情故事》等13部作品，该13部作品平均授权价合计为人民币8671.6万元。该数额由腾讯公司提供并经市场监管局依法查证的相应作品的合同书及发票相佐证，绝非如快播公司所说的仅为一张《分销价统计表》。此外，《中国达人秀》并未计算在平均授权合计价之内，否则数额会更高。分销价和置换价的作价数额问题属于合同双方意思自治的范围，需要考虑很多因素，不能由此推断证据不可信。再次，市场价格的确定并不以合同是否履行受到影响，合同是否履行以及履行情况不是市场价格考虑的因素。相比腾讯公司获得涉案作品授权所支付的对价，分销价或者置换价已属相当合理。因此，市场监管局认定快播公司非法经营额为8671.6万元有理、有据、有节。(三)确定非法经营额3倍数额的罚款量罚适当。《深圳市市场监督管理局行政处罚裁量权实施标准(暂行)》附件1的规定系依据2013年修订前的《著作权法实施条例》制定，已不适用于本案。此外，诚如上述，快播公司是有非法经营额的且经市场监管局查证，不能按照5万元的处罚标准处罚。快播公司还称本案的罚款金额应参照国家版权局国版字【2013】17号行政处罚决定书的罚款金额，但是两案相互独立，在权利基础、案件事实和证据查明等方面差异很大，快播公司所谓的参照没有法律依据。市场监管局在确定具体的处罚幅度和数额时充分考虑了以下因素：(1)快播公司多次被有关机关认定构成侵权行为，且被国家版权局责令限期整改，但快播公司仍继续实施侵权，主观故意明显，违法情节严重，性质恶劣；(2)快播公司曾遭到多家权利人和利害关系人投诉和举报，严重损害了权利人的权利，扰乱了文化市场的竞争秩序；(3)快播公司在明知或应知众多网络用户侵权仍对侵权网站设置定向搜索、主动采集、设链、编辑，危害性巨大，且经查证，快播公司非法经营额巨大。五、一审未遗漏当事人，市场监管局