浅谈国际视角下的专利质量

引言

党的十九大报告指出，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段。在这样的大背景下，“提升专利质量”、“大力培育高价值专利”已成了近一个时期国内专利界人士较为关注的话题。

在这种情况下，这又引出了一个话题：“专利质量”以及“高价值专利”的合理含义是什么。目前看来，“高价值专利”是在中国现实语境下的一种提法。国际上，特别是世界知识产权组织（WIPO）的文献及报道中，关于“高价值专利”的论述并不多见。对于什么样的专利可以被称为“高价值专利”也无统一定义。虽然我们可以将专利的“存活期限”、专利被引证的次数、专利的国际覆盖范围（国外同族专利的申请情况）以及专利是否遭到异议或诉讼看作决定专利价值的因素或指标，但它们基本是一些可用于评估“事后专利的价值（the value of patents ex post）”的指标，并不能真正解决决定专利价值的问题【1】。本文认为，事实上，对潜在申请专利的发明而言，要评估其未来专利价值的高低并非易事，其难度如同预测一个婴儿未来对家庭和社会的贡献。对此，本文不做赘述。

而关于“专利质量”，一般认为，专利质量不同于专利的技术水平以及专利的价值，它指的是专利撰写的优劣、审查水平的高低、以及专利保护范围的适当与否【2】。在这方面，由于WIPO专利法常设委员会（SCP）多年来一直在探讨提高全球专利质量的办法，以应对专利申请的日益国际化，因而极大丰富了关于如何提高获得高质量专利的可能性的论述和文献。鉴于此，本文将在分析和归纳自2011年以来WIPO SCP历次会议所涉及的关于“专利质量”讨论的基础上，以国际视角谈谈影响专利质量的主要因素，以及高质量专利培育应具有的国际视野和在这一过程中如何有效利用好国际资源。

国际视角下“专利质量”的概念

由于专利申请日益国际化，WIPO SCP多年来一直在探索提高全球专利质量的方法。各国专利主管当局对“专利质量”的概念进行了广泛和深入的讨论。为反映各国专利局是如何理解“专利质量”，2017年12月，在日内瓦举行的SCP第二十七次会议上，基于80个成员国和两个地区专利局【3】关于如何理解“专利质量”一词的问卷调查回复【4】，WIPO秘书处编拟了一份关于成员国如何理解专利质量的文件【5】。

在这份文件中，关于如何理解“专利质量”一词，一些国家在回复中明确阐述—-似乎并不存在这一术语的法律定义。总体上，回复中出现了两个主要概念。第一个概念是，“专利质量”一词涉及专利本身的质量，而第二个概念是，在知识产权局专利授权程序的语境下理解该词。多数回复认为，“专利质量”的概念可能涉及不同方面。比如，它可能涉及各局的专利流程和管理质量、检索和审查质量、授权专利的质量或者专利制度质量。一些局理解，专利质量还应包括除专利审查和授权之外的其他因素，比如，瑞士指出，专利质量受整个“环境”的影响，包括执法程序以及司法程序。新加坡观察到，定义专利质量的一些参数还与发明的技术成熟度和/或申请人的专利策略有关。一些国家也提到专利申请的撰写质量也是专利质量的方面之一。除了上述因素，一些回复概括了定义“专利质量”一词的其他考虑因素。比如中国指出，尽管在国家、地区和国际层面提供专利质量的定义是比较复杂的事情，但是总体而言，可以考虑以下因素：技术创新高度、专利文档撰写、专利权的稳定性、专利有效期和专利的运用情况。日本特许厅（JPO）认为，满足以下三个因素时才能认定为高质量专利：(i)专利权在授权后不会被无效；(ii)专利权的范围与其公开内容和技术创新水平相匹配；以及(iii)专利在世界范围内获得认可。欧亚专利局（EAPO）的回复指出，专利质量对不同环境中的利益攸关方的意义是不同的。专利持有人可能认为，一件高质量专利意味着一件从执法、诉讼和商业化（例如颁发许可）角度来讲可靠的专利。

从上述文件总结的观点不难看出，对于专利质量的理解不仅可以从不同利益相关方的视角进行界定，如专利局、申请人等，还可以从专利制度的角度进行解读。实际上，早在SCP问卷调查之前，在2011年12月的SCT第17次会议的文件中公布的相关专利局关于“专利质量”一词的评价中【6】，德国专利局就已提出了自己的“DPMA专利质量标准”【7】（见框图1），从不同视角对专利质量进行了更清楚地界定。

框图1.

“DPMA专利质量标准”

专利质量由三个组成部分决定，这三个组成部分反映了专利寿命的各个阶段，并考虑了A) 申请人的观点，B）专利局的观点，以及C）授权后使用专利的观点。 根据不同的观点，“专利质量”一词的含义会有所不同。 这些组成部分可以进一步细分如下：

A．从申请人的角度看专利质量

（1）发明的质量：

就客观问题的解决而言，本发明是否构成了已知技术主题的一个很小的改进？是渐进意义上的改进(创造性程度低)，还是对以前尚未解决的问题(创造性程度高)的解决？

（2）起草专利申请的质量：

申请中是否清楚地描述了本发明？这方面的缺陷可能是由于以下原因：

2.1申请人对其发明所涉技术领域的现有技术知识不足（知之甚少）；

2.2申请人不具备恰当地描述技术或科学问题的技能（技巧）；

2.3申请人提交的申请文本翻译不佳；

2.4申请人希望在本发明的核心问题上保持模糊，因此在申请中隐藏了真正的发明。

B.从专利局的角度看专利质量

(3)对现有技术的检索质量：

审查员是否确定了最接近的现有技术？有哪些检索工具(硬件和软件)可供选择？

(4)检索结果的分析质量：

是否正确地评估与申请有关的现有技术？

(5)法律规定适用的质量：

适用的法律条款是否得到恰当的遵守和适用？

（6）申请人与审查员的合作质量：

审查员是否就例如权利要求的措辞或起草提出建议？决定是否合理和透明？双方是否以建设性的方式合作？

（7）法律规定的质量：

这些法律规定是否可以被所有相关方理解和使用？

C. 从使用角度看专利质量

（8）法律效力的质量：

授予的专利能否成功实施或在法庭上成功辩护？

（9）专利的经济价值方面的质量：

专利是否与专利所有者的经济增加值有关？专利对经济和社会是否有用？

本文认为，上述“DPMA专利质量标准” 比较全面综合地反映了各相关利益攸关方对“专利质量”的关注，不失为我们理解“专利质量”一词的重要参考。

应该指出的是，尽管成员国没能对构成专利质量的定义达成一致，但普遍认为，高质量的专利审查程序对于审查结果即专利本身的质量至关重要。本文认为， 从专利局的角度来看专利质量，高质量专利至少需要满足“DPMA专利质量标准”第二部分列出的各项。虽然包括申请人（含代理人）、专利局和司法系统在内的各利益攸关方对专利质量都发挥着重要影响，但不可否认，高质量的专利审查和授权程序与高质量专利密切相关，并在涉及专利质量的所有环节中始终起着压舱石的作用。对此，本文不再赘述。

高质量专利培育应具有国际视野

首先，我们来看一组数据（见图1）：据WIPO每年一期的《世界知识产权指标》（WIPI）报告，2016年，中国国家知识产权局再创新高，共受理专利申请130万件，遥遥领先，超过了美国、日本、大韩民国和欧洲专利局（EPO）的总和。对此，WIPO总干事给予了很高的评价：“最新数据显示对知识产权的需求在上升，这确认了一种持续十年的趋势，即中国的发展日益体现在全球总量上”。再看WIPO公布的另一组数据—中国受理的PCT申请的全球排名（见图2）。2017年，美国的申请人提交了56,624件PCT申请，其次是中国48,882件，首次超过日本（48208件）排名第二名。对此，WIPO媒体积极评论到——中国（+13.4%）是年增长率唯一取得两位数的国家，自2003年以来，中国每年的增长率都高于10%。预计以中国现在的趋势，有望在三年内赶超美国，成为PCT申请的最大来源【8】。对此，WIPO总干事表示：“中国对国际专利体系的使用大幅增加，表明随着中国经济继续迅速转型，中国的创新者日益把目光投向外面，期待将自己的创意传播到新市场”。

图1. 2016年10大专利局的专利申请排名

图2. 2017年10大专利局受理的PCT申请排名（按来源国）

源自：WIPO统计数据库，2018年3月

以上数据的确让我们欣喜。这是中国近年来坚持不懈、努力推进实施国家知识产权战略取得的令世人瞩目的成果。然而，欣喜之余我们还应该看到，虽然目前中国的本国人发明专利申请量连续7年位居世界首位，PCT申请在过去10年间也经历了超十倍的增长，中国已成为名副其实的专利申请大国，但中国向海外申请专利的水平和实力却比较薄弱。WIPO《世界知识产权指标》2017报告显示（见图3和图4）， 2016年，美国居民在国外提交的专利申请（215,918件）是中国居民（51,522件）的四倍。紧随美国之后的是日本（191,819件）、德国（75,378件）和大韩民国（69,945件）。自2012年超过日本以来，中国一直是全球专利申请的最大发源地。但是，应该指出的是，来自中国的所有申请中约有96％是在国内提交的，只有4％在国外提交。 相比之下，国外申请占日本和美国申请总量各自的43％左右。对此，WIPO总干事评价说：“国外申请反映了知识产权保护的国际化，也传递了在外国市场中对技术进行商业化的意愿。”考虑到申请专利的高额成本，申请人为之寻求国际保护的专利可能具有较高的价值【9】。

图3. 2016年在国外提交的专利申请排名（按来源国）

图4. 2016年国内与国外申请的比较（按来源国）

对于中国国内申请与国外申请数量的对比，从不同角度会给出不同的解释：如中国的申请主要集中在国内，说明中国的创新缺乏国际性；或者，说明了中国绝大多数企业还缺乏海外市场竞争的能力。但在国际上，特别是在康奈尔大学、欧洲工商管理学院和WIPO每年发布的全球创新指数（GII）报告中，本地发明的国际化程度（向两个或两个以上主管局提交的同族专利申请的数量，即向国外申请专利的数量）被认为是评估一国的“专利质量”或专利价值的指标，其连同另两项指标——本地高校的质量（由在QS世界大学排名中排名前三的大学的平均分决定）和本地研究文献在海外被援引的数量【10】一起构成了衡量创新质量的三项指标。 图5示出了2018年GII这三项指标加起来的得分统计情况，以及创新质量指标表现最好的前十名高收入和中等收入经济体。不难看出，高创新质量是日本、瑞士、美国、德国、英国等领先者的一个显著特征。中国今年在创新质量上排名第17 位（中国是唯一一个创新质量不亚于领先者的中等收入国家），但这主要归功于在高校质量（第5名）和引用文献（第14 名）上的较高总分。而在国外专利申请上（第29名），中国仍然低于高收入组别的平均分（图中浅蓝色显示部分）。

图5：创新质量衡量指标：高收入和中等收入经济体的前十名

中国本地发明的国际化程度偏低，反映了总体上中国的“专利质量”或专利价值还有很大的提升空间。因此，提升专利质量、开展高质量专利培育很重要的一个方面就是要树立专利布局的国际观，即专利布局要具备国际视野。特别要让有意参与国际竞争的企业明白，专利申请的全球合理布局是实现高质量专利的重要手段。专利布局不完整，仅“国外申请（特别是没有在美国等主要发达国家提出申请）”一项缺失，就可能大大减损这些专利的商业价值。不要说海外市场的专利运营，就是国内的市场拓展，商业谈判，技术许可和转让，融资等等也将大打折扣。对此，我们放眼全球专利申请态势不难发现，主要发达国家的创新者们无一例外地、更多地在国外寻求专利保护（而多数创新也都源自这些国家）。其主要目的就是要实现其专利价值的最大化。

高质量专利培育应有效利用国际资源

今天的全球经济为中国企业创造了大量机遇---企业无论规模大小，都有机会跨越国境出售产品与服务。然而，在竞争激烈的国际市场中中国企业最缺乏深入了解而需要逐步积累经验的是如何在海外市场明智地运专利战略和进行专利布局。而这也正是实现高质量专利培育必须考虑的重要一步。在这一过程中，本文认为，要注重国际资源，特别是PCT体系的有效利用。主要考虑如下：

3.1  PCT为实现高质量专利提供了制度保障

PCT的目标之一是增加通过国际合作授予高质量专利的可能性。通过按照PCT提出一份国际专利申请，申请人可以在任何一个或所有PCT成员国中要求获得对其发明的保护。目前PCT成员国超过了150个。根据PCT的规定，国际申请自提交国际专利申请日起到进入国家阶段的期限为自优先权日起30个月。在此期间，申请人有充分的时间对市场、对发明的商业前景以及其他因素进行调查，在花费较大资金进入国家阶段之前，决定其国际申请是否继续向国外申请，以及向哪几个国家申请专利保护。这样就可以避免在未充分决策前，就大量投入成本。更重要的是，PCT程序中产生的国际检索报告和书面意见含有发明专利性的重要信息，为申请人决定如何采取下一步行动提供了坚实的基础。申请人还有机会在可选的国际初步审查阶段修改国际申请，与审查员对话以对申请进行充分说明和解释，并且在各国家专利局处理之前就使申请消除了不利于授权的缺陷。这就意味着进入国家阶段的申请更有可能具有更高的质量。因此，PCT从制度上为申请人获得一份高质量的专利申请提供了充分的保障。

3.2  PCT为在国家阶段授予高质量专利提供了质量管控保障

在国家阶段授予高质量专利的可能性来自国际检索报告，书面意见和符合高水平国际规范标准的关于专利性的国际初步报告。PCT中规定的标准保证了国际检索和国际初审的高质量，这些标准包括国际检索单位和国际初步审查单位的文献、员工资质和检索方法等，而PCT国际检索单位和国际初步审查单位都是经PCT联盟大会特别指定的有经验的专利局，并在遵守PCT标准和时限的基础上进行国际检索和国际初步审查。因此，许多主管局采用了质量管理系统，以确保它们的程序适合于提供高质量的结果。由于国际检索或国际初审的质量能够得到很好保障，从而在某种程度上为PCT申请成功进入有关国家的国家阶段铺平了道路。因此，利用好国际检索和国际初审程序将会大大提升PCT申请在国家阶段被授予高质量专利的可能性。

3.3  PCT国际专利申请数据为准备高质量申请文件提供了重要参考源

PCT申请数量增长迅速，WIPO的PATENTSCOPE数据库平均每周公布约5,000件PCT申请，数据库现包含340万件通过PCT体系提交的国际专利申请。PCT申请一经公布，即自公布之日起成为现有技术的一部分，并被包括在PCT规定的“PCT最低限度文献”之中。由于当代最新技术常常以国际专利申请的形式首次公开，因此已公布的PCT申请就成为权利人在进行海外专利申请之前查新检索，用以了解技术发展和专利申请趋势的重要参考依据。通过PATENTSCOPE数据库【11】，可以在PCT申请公布之日起访问其全文，也可用来检索约6,600万件国家和地区专利局的专利文献。可以用多种语言输入关键词、申请人名称、国际专利分类以及其他检索条件来检索信息。作为强有力的检索工具，PATENTSCOPE还可以进行多语种检索（CLIR）和机器翻译【12】。因此，对于重要的专利申请项目，特别是需要在多个不同国家寻求专利保护的项目，发明人可先利用PATENTSCOPE进行查新检索，以判断现有技术是否影响其发明创造的新颖性和创造性，从而客观地确定要保护的技术方案主题。这样，再通过PCT体系在世界各地提交国际专利申请，就可极大地保障最终获得一件高质量专利的可能性。

总之，对培育高质量专利而言，PCT体系的好处还不仅至此。PCT体系本身具有的可靠性、灵活性和安全性，使PCT体系可以成为企业实施明智的专利战略和进行有效的专利布局的得心应手的友好工具。

结束语

今年是中国改革开放40周年。 40年来，与我国改革开放的步伐相伴，我国专利事业从无到有发展迅速，在短短四十年内成功建立专利制度的经验已被世界所公认。随着我国综合国力日益增强、建设创新型国家步伐加快，目前我国专利事业进入了一个新的发展时期。越来越多的中国企业将目光瞄向海外市场。作为体现创新能力和核心竞争力的专利技术更成为当代中国企业参与国际竞争的有力武器。然而，在这一进程中，虽我国对外发明专利申请量持续增长，增幅甚至超过了发达国家，但对外申请的绝对数量、质量和产出率却远远低于美日等发达国家。专利布局质与量的困境已成为限制我国企业乃至国家发展的牢笼。因此，在“创新驱动战略”和“推动经济高质量发展”背景下，探讨提升专利质量和培育高质量专利的观点、途径和办法具有重要现实意义。诚然，本文对于专利质量和如何实现高质量专利培育的看法相对肤浅，多是有感而发，权当“抛砖引玉”。本文认为，从“高数量增长转向高质量发展”，需要决定专利质量的各利益攸关方，包括申请人（企业）、代理人、专利局和司法部门等的共同努力。而对有意参与国际竞争的企业而言，这一过程中最重要和最需要加强的，就是要以全球视野规划好专利战略和做好专利布局，同时要善于用好包括世界知识产权组织全球服务体系在内的国际资源。

注释

【1】参见：THE DETERMINANTS OF THE PRIVATE VALUE OF PATENTED INVENTIONS，第4页，Version January 2011

【2】参见：构建新型的知识产权市场--全球创新展望报告(2.0版)，国际商业机器中国有限公司编译，2006年，11月，北京

【3】欧亚专利局和欧洲专利局。

【4】参见：

http://www.wipo.int/scp/en/meetings/session_27/comments_received.html

【5】参见：

http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/zh/scp_27/scp_27_4_rev.pdf

【6】参见：

http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/en/scp_17/scp_17_inf_2.pdf，

【7】 DPMA：德国专利商标局的德文缩写

【8】参见：

http://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2018/article_0002.html

【9】参见：

http://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2018/article_0002.html

【10】参见：

The Global Innovation Index 2018, P32-33: Measuring the quality of innovation

【11】参见：

https://patentscope.wipo.int/search/zh/search.jsf

【12】 WIPO利用最先进的神经机器翻译技术，开发了专用翻译工具。该工具已经就专利文本“受过专门培训”，极其准确可靠。使用WIPO这个免费的翻译工具，可以在14个不同的语言对之间翻译任何专利文件。