厘清“同人”元素，把握利益平衡

“同人作品”指某类作品爱好者在原作或原型的基础上进行再创作活动之产物。2015年，金庸先生认为作者杨某未经许可，在小说《此间的少年》中照搬其知名作品中的人物名称、人物关系、人物形象、故事情节等元素，涉嫌侵犯了其对作品享有的改编权、署名权、保护作品完整权等，同时构成不正当竞争，遂向广东省广州市天河区人民法院提起诉讼。2018年8月，广州市天河区人民法院一审认定，《此间的少年》不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，判令三被告立即停止不正当竞争行为，停止出版发行并销毁有关书籍，并承担赔偿责任。近日，广州知识产权法院作出了二审判决，认定作者杨某构成著作权侵权和不正当竞争，判令其立即停止不正当竞争行为，并登报声明消除影响，赔偿权利人经济损失与合理开支，但为满足读者的多元需求，不判决停止侵权行为。该“同人作品”案件中涉及的著作权侵权问题具有典型意义，值得深入探讨。

该案中，原告诉称被告未经许可使用了金庸小说作品中经典人物的名称、关系、性格等元素，并为配合不同场景而量身定做与原作品相似的情节，侵犯了金庸的著作权。被告辩称，《此间的少年》的作品主题、时空环境、人物关系、故事结构等与原作品存在区别，被告使用的原作抽象元素系非独创性表达，且两作品之间仅在抽象层面有相似之处，因而未侵犯著作权。从独创性角度将“同人作品”分为演绎类“同人作品”和非演绎类“同人作品”。此前，业内专家学者就“同人作品”进行了分类，根据中南财经政法大学文澜资深教授吴汉东所著《知识产权法》，所谓演绎类“同人作品”，泛指在已有作品基础上再创作而成的各类作品。泰州学院人文学院骆天纬在《同人作品的著作权问题研究——以〈此间的少年〉为例》中认为，非演绎类“同人作品”，则是指使用原作品中相同或近似角色等元素，形成了不同于原作品的思想表达形式。在笔者看来，《此间的少年》中仅引用了金庸先生原著中人物姓名等元素，但其人物性格、形象特征、故事背景等都与原著不同，因此该作品应属于非演绎类“同人作品”。

该案所涉及的法律问题主要包括两个方面：一是原告作品中受著作权保护的作品元素。著作权只保护小说中的独创性表达，不保护其思想。通过分析小说中哪些元素的描述构成了独创性表达，便能判断出哪些元素受著作权保护。原告作品中，关于人物名称、性格特征和人物关系等元素，如黄蓉、郭靖这一类角色名称元素，在脱离故事情节的情况下，属于单纯的要素，往往难以构成具体的表达，因而不受著作权保护。但人物名称、性格、人物关系等元素集合，如郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，在角色名称、性格特征、人物关系、人物背景等方面都体现了作者金庸的构思、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在显著逻辑联系的结构，其区别于单纯的思想而存在，应视元素集合整体为独创性表达受到著作权法保护。因此，作品元素是否受著作权法保护，需要综合各方面因素进行个案分析。

二是被告是否对原告作品构成著作权侵权。首先，根据我国著作权法的规定，“同人创作”行为落入了“改编”的范畴，又没有事先取得著作权人的许可，就有可能构成侵权。“同人作品”是利用已有作品中的“人物”创作的新作品，存在侵犯著作权的可能。其次，侵害著作权的判定方法，在司法实践中多采用“接触+实质性相似”方法，如果被诉侵权作品的作者曾接触过主张权利的作品，同时该被诉侵权作品与主张权利作品存在表达上的实质性相似，则除非有合理使用等法定免责理由，即可认定被诉侵权作品构成侵权。关于接触，在实践中多数情况下的接触标准逐渐发展为接触的可能性标准。该案中，杨某系金庸小说的忠实读者，确认其接触过原告作品，故接触这一要件已经符合。关于实质性相似，我国著作权法采用“思想与表达两分法”。华东政法大学教授王迁认为，判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。因此该案需要厘清《此间的少年》的人物关系、人物形象等元素属于著作权的“思想”还是“表达”。如前文所述，一审法院认为《此间的少年》虽对金庸作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征等元素加以利用，但并没有将情节建立在原告作品的基础上，因此单凭少量存在抽象相似的具体表达，不足以构成实质性相似。二审法院则从作品元素集合角度，认为金庸小说从整体人物群像上，其角色名称、人物背景等作品元素都体现了原告作者的编排与设计，应当认定为著作权保护的“表达”，故实质性相似这一要件也已符合。二审法院针对文字作品，区分单个人物形象及整体人物群像的裁量，对“表达”的认定进行了突破，为以后的同人文字作品著作权侵权纠纷案件裁判提供了参考。

此外，在社会需求与法律限制的平衡与突破方面，二审法院在认定被告构成著作权侵权的前提之下，充分对案件具体情况进行了利益衡量。考虑到《此间的少年》本身是一部具有一定文学水准的同人小说作品，该作品与金庸先生的权利作品分属不同文学作品类别，受众群体有所区别，故而法院综合考虑了著作权法保护创作者及传播者的直接目的与促进文化事业发展与繁荣的最终目的，判定不停止侵害，但支付费用。该案把握了知识产权权利限制和社会需求之间的利益平衡，是值得充分肯定的，法院也在现有立法的框架内通过司法智慧推动了法律适用的实践创新。