同人作品何以侵权？

摘要

在同人作品的创作过程中，未获授权而使用原作人物角色的行为普遍存在。由于虚拟角色能够脱离作品而被单独识别，随着其艺术和经济价值日渐凸显，给予其独立版权保护的呼声不断增强，同人作品使用原作虚拟角色的版权界限争议也愈演愈烈。《此间的少年》一案的终审宣判更是将这一问题推至风口浪尖。本文认为，版权所要保护的是具有独创性的表达，其客体是以各类法定的作品为主，可以延伸到对于一项作品中的特定人物或角色的保护，甚至还可延伸到特别清晰突出、包含该特定人物或角色特征的物件与其他派生作品。关键在于其中的特定构成部分的描绘是否已经清晰明确到足以脱离了“思想”的范畴而进入“表达”的领域。

关键词：同人作品；演绎作品；二次创作；合理使用；“思想—表达”二分法

一、引言

2023年4月，对有着中国“同人作品第一案”之称的林某怡与杨某、北京精典博维文化传媒有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（又称金庸诉江南案），广州知识产权法院作出终审裁决。法院认为，讼争作品《此间的少年》在故事情节表达上，除小部分元素与金庸（本名查良镛）的《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》近似外，推动故事发展的线索事件、场景设计与安排以及内在逻辑、因果关系、具体细节、故事梗概均不同，不构成实质性相似。但整体而言，前述四部武侠小说中出现的郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个虚构群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了金庸的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。《此间的少年》多数人物名称、主要人物的性格、人物关系与金庸涉案小说有诸多相似之处，存在抄袭剽窃行为，侵害了涉案作品著作权，依法应承担相应的民事责任。但同时考虑到《此间的少年》与金庸武侠作品在情节设定、作品类别、读者人群都不相同，为满足读者的多元需求，衡平各方利益，促进文化事业的发展繁荣，采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，不判决停止侵权行为。

二审判决与一审判决主旨大相径庭，引起了知识产权界和出版界的高度关注与热烈讨论。概括地讲，聚焦在以下两点：作品中的角色名称、性格特征、人物关系是否具有可版权性？由此延展的“同人文学”创作合法性边界该如何厘定？二审改判所折射的司法动向必然会对同人二创市场造成巨大的冲击和影响。

二、同人作品：通识分类与权利规制

“同人作品”抑或“同人小说”是对一种被称为“fan fiction”的文学类型的指称。当然，“同人”亦是一个舶来词，其对应的是日语的“どうじん”，意思是有着相同兴趣、爱好、活动、成就的人，成语“志同道合”不失为对“同人”另一种精要的注解和称谓。

根据不同标准，同人作品可以有多种分类。从表达形式上讲，它可以分为同人漫画、同人小说、同人音乐、同人电影、同人曲艺；比照原著是否属同一表现形式，它可以分为同质型同人和异质型同人；若根据对原著的借鉴和改编程度，同人作品还可分为演绎类和非演绎类两种，等等。这些分类在文化研究上不乏意义，但未必在法律关系梳理中有明确价值。从独创性上讲，同人作品无疑具备了成为独立作品的要件，但从对原作的关联度而言，其中同人作品的演绎类和非演绎类两种判然有别，进而在法律上有着不同的定位和评价。这也是厘清同人作品在不同情形下的创作与传播会否涉及侵权，又须承担何种法律责任的要门。

在同人作品著作权规制的议题上，已有的共识是演绎类同人作品属于演绎作品的一类，是指在对原作的演绎基础上创作而成的，其作品的人物、情节、环境等要素与原作基本保持一致的演绎作品。这意味着，除非经原著作者授权，演绎类同人作品的创作会因侵犯权利人的演绎权而被认定为侵权作品。如果说这其中有例外，那便是只有当同人作品的创作者将该作品仅用于个人欣赏时，因符合《著作权法》第二十四条所规定的合理使用，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，此行为不视作侵权。

实务难点尽数来自非演绎类同人作品。与演绎类同人作品不同，非演绎类同人作品与原作之间的联系仅仅在于二次创作中采用了原作品的某些要素。就像《此间的少年》大量使用了查良镛武侠小说中的人物角色、性格特征、人物关系、特有名称、背景设定等元素。事实上，在同人作品中，非演绎类创作占相当大的比例，其所波及的群体范围更广，涉及的版权争议也更大。

倾向于非演绎类同人作品应受著作权法保护的不在少数。例如，有学者所持理据在于，只要表达符合现行法律的独创性要求，就应该获得可版权性作品的地位。因此，我们不能仅仅依据其对原作品具有的依赖性，就否决同人作品的独创性。既然同人作品具备取得版权的实质要件，理应享有与原作品同等的版权地位，并受著作权法保护。如果同人作品的推出引起市场混淆，且有不当使用情形的，一旦使得原作品权利人财产权益蒙受损失，可以通过反不正当竞争加以约束与调整。

有的学者以《此间的少年》为例，得出单纯使用原作小说中的人物名称以及某些称谓，并不构成版权侵权的结论。因为过短的标题很难构成作品，这在著作权法上几成定论。所以需要对同人作品与原作在具体情节上的相似程度进行比较，才能判断是否侵犯了原作的版权。针对《此间的少年》引发的版权纠纷，也有法律人士指出涉案作品与在先作品虽然有些许相似之处，但人物性格和关系应当属于思想范畴，基本情节则存在“思想”和“表达”的界限模糊问题。但可以断定的是，单纯的人物名称不具有可版权性。

也有的是从非演绎型同人作品仅是对原作中人物进行“标识性地使用”，与在先作品的故事背景、主题要旨等差异明显的特征着手，以此得出结论——非演绎型同人作品不保留原作中的原创性表达，因而其不符合“改编”的构成要素，一般不作侵权论。“在《此间的少年》中，杨某虽然使用了金庸作品中的诸多人物姓名、简单的人物关系及身世，但其将故事背景时空地设定在汴京大学，讲述的是现代青春校园故事，与金庸所构建的侠骨柔肠、快意恩仇的江湖世界相去甚远。”从读者的角度而言，人们顶多回忆到相关的作品，而不会联想到其中的具体情节，也难以找到原作的影子。

还有的学者立足“应然”的价值性判断，提出原作品中人物设定等不应受著作权法的保护，这样才有利于他人使用原作品人设创作更多的同人作品，繁荣文化市场，且对作者创作动力并无实质影响，因为作者已经从整部作品中获得了著作财产权保护。

以上说法种种，有着两个共同性的指向：其一，同人作品可以是著作权法意义上的“作品”，而且与原作的正当权利行使不存在限制或冲突；其二，非演绎类同人作品创作过程中常见（或“不可避免地”）使用原作中人物名称、角色设定、人物关系、性格特征、特有名称等，只是小说创作的一个环节、一小部分、一些要件，它们尚不足以达到作品认定维度内的“独创性”，是故无法单独受到著作权法保护。但恰恰由于后一点，使得这些立论存在最易于驳斥的缺陷——相关研究者断然否认了作品人物、虚拟角色的可版权性。

我们不能想当然地认为脱离了具体故事情节的人物名称、性格特征、人物关系就一概不能受到著作权法的保护，而是说具体看该等要素是否经过了充分描述且足够具体。王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》一文中就表示：“在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。” 此一观点实际上与《此间的少年》二审意见是一致的。不仅如此，这一裁判逻辑也不乏学理探讨上的支持者。

三、同人作品对原作角色的使用及其相应责任

作品人物或虚拟角色是否受著作权法的专有保护，此一论题不可一概而论。但通行原则是，对于一个角色描绘越详尽，表达的成分就越多，客观上就越能受到著作权法的保护。这一判断标准被称作“充分描绘测试”。该方法源自1930年美国第二巡回上诉法院的“尼古拉斯诉环球影业案”。本案主审汉德法官的名言是：“越少开发的角色就越无法获得著作权；这正是作者让角色太不明确所要承担的惩罚。”这等于说，如果想要获得版权的保护，一个角色并不能仅仅是被创造出来而已，还需要被赋予其他更多的、具有独创性的表达，从而让一个角色的特征更为清晰明确。

我国国内相关案件的审判思路与汉德法官思路大体一致。在北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑享乐网络技术有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，对于诉争的电子游戏中角色或人物名称与特征是否可受版权保护的回应，审理法院就表示公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到游戏中的人物角色名称时，显然无法对其所表达的含义有所认知。因此，这些名称并未表达较为完整的思想，也未实现作为文字作品的基本功能，自然不受版权的保护。又如，在南京蔚蓝的海文化传播有限公司与无锡天工影业有限公司、北京圣壹门文化传播有限公司等著作权侵权、不正当竞争纠纷案件中，一审、二审法院以两部动画《蒸盒号启航》《吃货宇宙》中都使用了如油条、烧饼、馒头、饺子、包子等主食类产品作为卡通动画的角色基础，但由于两部动画的主要角色在名称、穿着、色彩、性格等方面有明显区别，不构成实质性相似，最终均驳回了南京蔚蓝的海文化传播有限公司的诉讼请求。

综合来看，大体凡是不具备或欠缺独创性的角色人物都无法受到著作权法的保护。但反过来讲，一旦角色特征已描绘得足够清晰或者构成该人物身份识别的组成部件具有独创性，它们有可能独立成为版权保护的客体。就像《此间的少年》二审判决所展示的那样，其开宗明义阐明了著作权法保护的是表达，而表达包含作品对外呈现的文字（外在表现形式）和作品的内在结构（内在表现形式）两个层面。紧接着，其再次强调著作权法保护的对象是具有独创性的表达，而作品的独创性既体现在作品的整体上，也体现在组成作品的各个部分中，因此作品中体现出作者个性智力创造的部分也可以基于独创性而受到著作权法的保护。

有学者就提出，作品中的人物元素是否受著作权法保护，关键取决于这些特定表达是否具有独创性？在司法实务中，对独创性有无的考察与定论，除了由原告证明这些人物元素是其独立创作完成的之外，仍需要判断这些人物元素达到了一定的创造高度。也就是与现有表达相比，其是否具有实质性的差异。“不能因为被告仅仅使用了原告作品中的若干人物元素，且这些人物元素用词较短就认定其没有独创性。实际上，一些人物元素（如人物形象、性格或关系），虽然其用词较短，但其内涵却相当丰富，其与整部作品的场景设置、情节发展是紧密结合在一起的。”

对非演绎型同人作品侵权与否的评判上，重点要审查其对原作人物角色的使用方式，因具体情况不同，所导致的法律责任也各有差异。“这种差异不仅取决于被使用的原作虚拟角色描绘的独创性，还取决于同人作品使用原作独创性虚拟角色描绘的具体行为。”在司法实务中，法院应当首先判定原作中人物角色的描绘是否符合独创性标准，然后再转而考察同人创作中具体的使用行为是否满足“接触 +实质性相似”、是否创造了新的独创性表达、是否适用合理使用等权利限制制度等问题，以便最终确定同人作品是否侵犯原作权利人的利益。

一般而言，那些为了表现特定桥段或引发情节而无可避免出现的，或者属于经常的以及必需在某些场景、情境使用的“固定角色”（又译作“定型角色”），他们通常被视为思想 / 表达二分体系中的“思想”范畴，因而根本无法获得版权的保护。但是那些随着剧情的发展，人物角色逐渐饱满、立体起来的角色就可能是另外一回事了。这些角色与外部特征、性格特点、人物关系、故事情节等其他要素有机结合，所形成的表达有助于对该作品人物的整体性刻画、清晰性描绘，且表达具有一定的独创性，那么这部分角色描写是可以独立于整部作品之外受到著作权法保护的。要加以注意的是，这不是说单独某个角色、单一人物名称受到版权保护，而是说它必须结合角色特征、人物关系、情节编排、段落乃至语句设计等多种要素于一体加以考量。现实中，已有不少典型判例反映了这一办案思维，如“庄某诉郭某明案”和“琼瑶诉于某案”。

同人创作本身建立在一定的粉丝逻辑、社群行为基础上，它与原作势必要建立起“互文关系”。互文的目的是通过重复、模仿、还原原著的部分表达，构建文本间的链接关系，唤起读者对原著的联想，从而创造一种独特别致的审美效果，引用、戏仿、续写的美学依据皆在于此。

倘若同人作品仅使用原作中本不具可版权性的内容，当然不按侵权论处；然而一旦使用（包括复制、改编）理论上具备著作权法保护必要的人物角色等元素，那么就极有概率因二创行为与原作表达均构成实质性相似，被判定系抄袭、复制，侵犯了原作者的版权，或者，在认定“接触+实质性相似”之外，进一步判定对人物角色的改编是否创设了新的独创性表达。

四、结论

角色人物是否可以受到著作权法的保护势必要具体问题具体分析，并且要置于个案中对作品角色、人物的描绘来逐一比对、细致检验。在具体判定时必须透过当事人之间的交叉举证详细审视，不能仅凭法官自身的抽象和整体感知作为认定的基础。不仅仅是《此间的少年》一案，近些年同样利用知名作品中的人物元素进行二创，因而招致侵权纠纷的案件同样揭示了这一裁判倾向。也就是说，人物塑造、情节编排、场景设置、文本结构等元素，它们都可能是小说的重要组成部分，往往能够较为直观地表达出作者的构思和故事脉络，也完整地体现了作者在创作过程中的选择、取舍、安排、设计。若这些元素被刻画得足够充分、清晰、具体，它们自然就落入著作权法保护的“表达”

《此间的少年》二审改判的思路与上述的终审意见如出一辙。在此意义上，该终审裁决值得肯定的一点在于，其为公众尤其是同人创作群体揭示了对于原作中人物角色该如何使用、其合规边界的设立确立了指向性的意义。正如本文多次提及，版权所要保护的是具有独创性的表达，其客体是以各类法定的作品为主，也可以延伸到对于一项作品中的特定人物或角色的保护，甚至还可延伸到特别清晰突出、包含该特定人物或角色特征的物件与其他派生作品。

但需要指出的是，鉴于当前最高人民法院对此类型案件尚未有过指导意见，因此相关类型案件的判决都具有区域性。这意味着，在不同地级市的审判意见也许仍有出入，更何况不同省、直辖市之间的情况各异。换言之，对于原小说中人物角色、形象特征等元素在多大程度上得以司法保护，以及为同人小说的合法创作确立何种界限，即便有“同人作品第一案”的二审裁决，但出于它同一审判决有着截然不同的释法主张、论证逻辑，因此单就人物名称、性格特征、人物关系在何种层面上构成独创性表达，又在哪些程度内可构成一个“系统”或“整体”并受法律的保护，该话题仍有很大且必要的学术探讨空间。但我们乐见其成，便于日后国内同人小说合法创作与出版会有更明晰的“边界感”。