著作权合同实质公平规则形塑

作者 | 熊琦 华中科技大学法学院副院长

问题的提出

著作权合同是我国著作权法中规定最为简略的部分，虽然在很大程度上是因为诸多规则可以适用合同法的相关内容，但随着作品经济价值的日趋提升和涉及著作权交易的商业模式日益复杂，仅依靠合同法规制著作权许可和转让行为已无法满足需要，大量著作权领域的特殊问题处于纯粹“契约自由”的状态，完全由当事人之间通过约定解决。因当事人缔约地位不平等而形成诸多形式上和实质上的不公平条款，业已成为引发著作权合同法律纠纷的主要原因之一，虽然作者应通过著作权合同的权利安排获得合理收益乃无需争议的公理，但以何种方式获得何种程度的报酬却难有定论。

契约自由价值的实现原本建立在合同当事人地位相对平等的预设之上，但在以社会分工高度细分为特征的现代市场经济环境下，纯粹形式上的契约自由已不复存在，合同实质公平制度由此扩张，并已围绕消费者和劳动者形成专门立法，以避免激化公平性和公正性之间的矛盾。[1]特别是在数字传播已成为主流传播手段的当下，各类网络服务提供者已成为产业链中的重要环节，并对传统的出版者呈现替代之势，[2]著作权合同规则在协调新旧主体和新旧产业利益上的作用就显得愈发关键。

然而，著作权领域的缔约地位不平等问题，迄今为止却始终未能在我国著作权法或合同法中得到系统规制。在初始权利主体的设定上，本土著作权法在创设时更多秉承英美国家版权法系的经验，除实际创作作品的创作者是当然的作者之外，诸多在版权产业中以传播者和投资者身份出现的法人或其他组织，也明确允许被“视为作者”而直接取得作品著作权。[3]创作者与传播者之间，以及传播者与使用者之间，在著作权合同缔约和履行阶段皆暴露出各类利益失衡现象，传播者要求作者转让未来作品著作权和著作权转让后限制作者再创作的情况时常出现[4]。

在音乐产业中，2018年“中国音像著作权协会”因“删歌公告”引发的不公平合同条款争议，是我国著作权人和使用者同时抵制传播者的一次集中体现。[1]在电影产业和图书出版产业中，作者无法通过著作权获得报酬的情况也并不罕见，以至于在著作权法修订过程中长期存在专门为作者增设权利的呼声。[2]实践中也出现当事人由于已转让全部著作财产权而通过请求著作人格权侵权损害赔偿争取后期收益，[3]以及著作权行政管理部门以行政“约谈”解决问题的现象[4]。

与此同时，版权产业与互联网产业融合带来的新旧产业主体利益分配争议，也已颠覆发达国家的既有立法经验。[5]互联网“去中间化”的传播架构重塑了数字时代的传播渠道和商业模式，作者得以在更大程度上自行向最终用户提供作品，创作者受传播者和投资者控制的情况发生重大转变。[6]网络服务提供者出现后，原本在市场中处于优势地位的出版者却在新交易关系中处于弱势地位。欧盟试图直接在2019年《数字单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market）中以赋予新类型邻接权的方式提高出版者的缔约地位，却引发了主流学界的声讨，[7]自1976年即存在于美国版权法中的特别维护创作者利益的诸项强制条款也在实践中遭遇诸多质疑[8]。

在我国历次著作权法修订中已出现各类直接或间接应对著作权合同实质不公平问题的立法建议，实践中也有当事人尝试在既有制度框架内解决问题，但基本上没有脱离域外法已有的规则设定。在相关域外法本身陷入正义性争议漩涡时，加之与我国相比迥异的产业发展背景，其在本土的实施绩效是否已得到社会验证，皆是本土制度在完善前所需完成的比较研究课题。
在本土制度积淀相对缺乏和比较法经验难以延续的双重困境下，我国著作权法有必要及时从以下两个层面做出回应。第一，如何在著作权合同中正确判断当事人的缔约地位。作为著作权公平规则设计和解释的前提，对著作权合同当事人缔约地位的认定，我国著作权法仅在一般职务作品、委托作品等有限的领域体现，缺乏类型化梳理，造成著作权合同公平规则缺乏一个指导性标准，因此结合我国版权产业现状并以正确的方法准确定位当事人的实际缔约地位是追求公平的第一步。

第二，如何在著作权合同缔约和履行两个不同阶段以合适的方式实现实质公平。从比较法经验出发，域外著作权法与合同法在著作权合同缔约和履行阶段皆有实质公平规则的适用，但对其实施绩效褒贬不一。由于任何制度设计都是基于本土既有制度构架和特定时期产业现状而提出，在我国著作权制度和产业运作已具中国特色的情况下，显然既无法如同20世纪80年代制度初创阶段那样进行全面移植，又无法脱离既有著作权制度体系凭空创制，只能在充分梳理比较法经验且尽量不动摇本土已有立法和解释构架的基础上，通过法教义学的方式在著作权初始配置和再配置两个层面加以改进。

实质不公平之特征与法源困境

著作权合同纠纷中的实质不公平问题，在历史上主要是基于因传播技术控制引起的作者与传播者缔约地位不平等，具体表现为强势一方迫使弱势一方接受仅符合自己利益的合同条款。自现代著作权制度产生之日起，传播技术和渠道就一直掌握于传播者之手，虽然著作权初始分配的对象是创作者，但如果不将权利转让或许可给传播者，就无法真正通过权利获取收益。[1]这也是“作者”（author）这一概念在著作权法中指代对象宽泛的原因。著作权法中的作者不仅包含创作者，还包括组织创作行为的投资者和作品的传播者等实际掌握著作权的主体。版权法系被认为自安妮法案以来对创作者的保护就是“名义”上的。[2]作者权法系虽然基于人格理论被视为创作者优先保护的立法典范，但在如何增强作者利益保护的问题上也始终存在争议。

更有学者认为，在作者权法系的自然法传统背后，其实隐藏与版权法系相同的实用主义基因。[4]无论在何种法系传统中，掌握传播技术和渠道的投资者和传播者在著作权市场中的优势地位都是不可否认的，这使得作者在向传播者许可或转让著作权时受制于前者，由此需要著作权法以公平为目标加以纠正。基于现今已产生的相关法律争议，著作权合同中的实质不公平问题主要体现在以下几个方面。
第一，对未来创作行为和对后续修改行为的限制。从创作行为的特性看，作品独创性可以体现在很多方面，因此基于原作品中的诸多元素，完全可以重新创作出新作品。[5]但实践中我国著作权许可和转让合同大量存在对作者后续创作行为的禁止，其要求作者在未来的任何创作中均“不得使用本名、笔名或其中任何一个以与原作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题”，[6]或要求作者“保证不再使用原作品主要题材、故事情节、人物或与原作品相近似或类似的内容元素为第三人创作”。[7]如此合同条款规定，显然是传播者一方从著作权市场收益的角度考虑，希望保证作品的稀缺性或唯一性，避免因作者再创作类似作品而影响其已经获得授权作品的市场价值。然而，合同法以规制有体物交易为主，而有体物上并不存在原所有权人后续对原物的处分问题，以合同限制作者未来创作行为是否合法，至今在立法和司法上皆无定论。

第二，对后续收益分配或权利行使的限制和禁止。鉴于作品的无形财产特征，其在许可或转让后的收益可能是持续性的。但实践中许多著作权合同条款，都约定被许可人或受让人仅向作者一次性支付版税，作者被排除在后期利益分配范围之外。[8]实现这一目标的手段，往往是在合同中“买断”作者的所有权利，甚至约定未来特定期限内新作品的所有权利或新产生的权利类型也一并被全部许可或转让。[9]对于许可或转让全部著作财产权的合法性，我国著作权法并无任何限制性规定。实践中为了避免后续出现侵权风险，被许可人和受让方多在合同条款中设定了全部许可或转让的条款。[1]特别对处于弱势地位的创作者而言，其作品即使在市场中获得成功，创作者既无权分享后续使用产生的相关收益，也无法借助我国合同法中关于终止、变更或解除合同等相关规则以终止合同的效力。

由上可见，著作权合同中不公平条款之特殊，主要表现在创作者一方的后续创作行为和经济收益被合同条款所限制，引发了类似著作权合同条款是否应予限制的问题。然而不同于美国在版权法中直接规定特殊规则和德国专章设计著作权合同制度，我国并不存在任何专门针对著作权的合同规则，因此在应对著作权合同不公平条款导致的法律纠纷时，只能类推适用合同法总则的规定。但合同作为形塑民事主体私人利益追求的工具，其形式和内容皆因当事人需求的不同而存在较大差异，也意味着不公平条款会以不同方式呈现，单凭合同法总则中的相关制度无法实现合理调整。

然而，现有著作权法和合同法的法源体系，都没有专门围绕著作权交易中的不公平条款设计相应规则，只可能类推适用分散于上述法律中的类似规则。

从著作权法上看，我国2010年修正的《著作权法》“著作权许可使用和转让合同”一章仅包含6个条款，直接作为裁判规则的只有3条。其中第24条和第25条对合同内容、合同形式的列举和要求属于倡导性条款，并无强制效力。第26条关于著作权出质的规定则属于引致性条款，关联的是物权法中的相关规则，也没有直接承担裁判功能。只有第27条禁止扩大解释的规定、第28条关于付酬标准的补充性任意规范、以及第29条关于行使权利不得侵犯作者精神权利的强制性规范才具有实际裁判功能。即使如此，上述第27-29条皆未直接涉及著作权合同的公平问题。而在著作权法的其他部分，作者地位的提升则主要是通过对法定权利归属的特殊安排来实现，法源上表现于委托作品、一般职务作品等领域的权利归属设定上，在法律上使得创作者优先于投资者和传播者而享有作品著作权，[2]意图在于保障创作者作为著作权初始分配的对象。

但上述制度安排并不能直接提高创作者的缔约地位，传播者一方仍然能够通过合同从创作者处以不合理的条件继受取得著作权。另外，我国著作权法亦没有规定最低付酬标准以保护创作者，仅笼统地规定约定不明时按照行政部门制定的标准付酬，但目前涉及著作权的部门规章中，只有专门针对文字作品和广播组织使用音乐作品的付酬标准，而且业界普遍认为上述标准远低于其市场价格[3]。

从合同法上看，公平原则的法源基础主要涉及显失公平和情势变更条款，以及针对特定合同形式或内容设计的强制性规范。民法体系中的实质公平，意味着具有某种结果正义以限制完全的私人自治，并通过强制规则排除具体情势中对当事人事实决定自由的损害。合同领域的实质公平规则，具体表现为当合同订立和履行过程中当事人的自由意思遭到某种事实的不当干预时，需要法律从形式和内容上加以纠正，最终实现“要求给付与对待给付之间具有同等价值，当事人之间的法律地位平等”。[4]然而并非现实中所有影响当事人决策的事实都会损害合同效力的实现。个案认定中利益衡量的难题，就在于对私人自治的影响在何种程度上会导致合同效力的不圆满，法解释学上则体现为如何解释“合理确定各方权利义务”中的“合理”。

所谓合理，主要体现在合同的两个阶段。一是在合同订立阶段，一方当事人没有利用对方的不利因素，如未出现显失公平规则针对的“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，或者格式条款规则中条款订立者和接受者之间不存在信息不对称和地位落差[5]。

二是在合同履行阶段，客观情况的重大变化颠覆了合同订立的基础，使得当事人以自由意志订立合同内容的预期不复存在，因而法律赋予当事人撤销或变更合同的权利。情势变更条款旨在规制合同成立后的显失公平问题，但其适用要求合同履行过程中存在无法预见的、非不可抗 力造成的不属于商业风险的重大变化，这种重大变化一般是指合同继续履行将导致合同履行方利益受损或约定的合同目的无法实现。需要注意的是，无论在合同法律关系的哪个阶段，上述以实现合理为目标的行为纠正规则都无法通过当事人的私人协商完成，所以需要法律的直接介入方能实现，但这种介入只能是补充性的，且为合同救济路径上的最后选择[1]。

基于上述实质公平的解释语境，合理确立权利义务的认定很难适用于著作权合同领域。著作权合同实质公平的特殊性，更多表现在合同存续和履行阶段合同当事人对公平的追求上。在面对著作权合同中限制后续创作、修改和收益分配的合同条款时，这种最后救济手段的适用显然不属于上述任何一种合理情形。著作权合同中的实质不公平条款带来的结果，往往是一方合同相对人被禁止分享作品在合同履行后的正常收益，既非法律行为成立基础的改变，也非商业风险所致，这导致情势变更规则难以回应著作权合同不公平条款的特殊生成原因。除显失公平和情势变更规则外，《民法典》合同编及其特别法《消费者权益保护法》对格式合同、免责条款和违约金标准等类型化的实质不公平问题做了专门规制，属于显失公平规则在特定合同领域的具体化，旨在避免显失公平规则在适用于相似情形时的重复解释。

但无论是格式条款还是免责条款，所针对的都是所有类型合同共有的显失公平问题，所以仍然无法解决创作者缔约地位的实质提高和合同履行后的作品收益合理分享问题。与传统合同法领域的不公平条款相比，著作权合同实践中出现的实质公平争议与既有规则界定的公平范畴显得更为疏离。

由上可知，著作权合同领域不公平条款的特殊性，导致著作权法与合同法的既有规则在应对该问题时存在以下困境。第一，调整规则的间接性和分散性，使得创作者在著作权许可和转让合同时面临的问题难以通过既有规则解决。著作权合同对公平规则的需求，在于对创作者缔约地位的提高以及作品收益的合理分享，而现有著作权法与合同法规则中，仅有涉及合同订立的显失公平条款能够与之相联系，但具体构成要件又难以满足版权产业领域显失公平合同订立的特殊情形。

第二，制度价值设定的缺位，使得相关规则的调整缺乏基本共识，从而陷入各方自说自话的僵局。著作权合同公平规则的增加，意味着扩张合同严守原则的例外和限制私人自治，也需要谨慎考量新设的例外或限制是否属于“重大的正当事由”。[2]在著作权合同领域将显失公平规则加以具体化和类型化，必须考虑缔约地位不平等是否真实存在，以及这种以强制规则争取积极自由的手段是否会损害私人自治所保障的消极自由。[3]然而著作权法修订进程中在如追续权和二次获酬权等极少数涉及创作者缔约地位条款的讨论中，却鲜有制度价值上的反思，导致相关立法建议都因争议过大而未能在修法建议稿中得到体现。

对传统制度价值预设的反思

法律对实质不公平的合同内容限制，一直建立在合同一方主体身处危困或缺乏判断力以及客观环境致使合同基础丧失的前提下，属于借助抽象规则在个案中完成的利益衡量，旨在纠正形式平等原则所忽略的现代社会经济地位差异。但在对上述抽象规则所依据的价值判断标准进行解释时，仍然建立在主体地位的事实判断上。个案纠正中所具体补偿的往往是缔约时处于弱势地位的一方。

在著作权合同领域，由于这种主体地位的事实判断存在本土特殊性且有纠偏的必要，因此无论是既有规则的法解释学适用还是比较法基础上的新规则借鉴，都需要根据新的标准加以评判，否则价值立场上的错误或不一致将导致新解释或新规则背离既有著作权法教义体系。另外一个必须重视的问题是，著作权合同公平规则的设立基础在于对创作者弱势地位的预设，但这种预设在网络时代却遭新的挑战。如果说前网络时代作品只能借助传播者掌控的传播技术到达使用者，互联网的普及已使创作者能够省略这一中间环节。那么在广义的“作者”范畴中，究竟是否存在较为稳定的“弱势主体”，同样是在选择调整模式前必须解决的问题。

毋庸置疑的是，著作权合同与其他类型的合同一样，都以合同自由和私人自治为最高原则。私人自治的意义，即在于认可个体在法律关系形成过程中的“自己意愿”，秉承“意志高于理性”定理。[1]但与传统私人自治主要维护消极自由不同，公平原则的主要目标在于追求积极自由，即自由实现所需要的能力和条件。对应到制度安排上，则表现为“关注自主决定的前提条件受到妨碍和落空的各种典型情形，并谋求相应的立法应对”[2]。

然而，此处积极自由所应满足的条件为何，在理论和实践中都有存在相当争议。在著作权合同领域，不公平产生的主要原因被预设为创作者弱势所导致的缔约地位不平等，进而导致传播者一方将自己的意志强加于创作者。[3]在对该问题的讨论中，这一观点似乎已经成为多数学者普遍认可的“公理”，且往往不加讨论地直接使用。[4]但实际情况并非如此，不同历史阶段和不同情势中，广义范畴上的“作者”所涵盖的创作者和传播者，其实在缔约地位上有着不同的表现，不可一概而论。因此，著作权合同公平价值目标的合理设定，需要明晰何者在缔约地位上处于弱势，以及如何界定实质公平介入著作权合同领域的程度和范畴。

在我国对作者概念采广义说的语境下，传播者和投资者除在特殊职务作品和电影作品等特定情况下直接取得作品著作权之外，一般还通过著作权许可或转让合同继受取得实际控制作品的权利。长期以来，这种经由合同实现的著作权许可或转让，使创作者丧失了后期修改作品和分享收益的可能。[5]造成这种现象的原因，在于作者必须依赖传播者和投资者所控制的传播技术和传播渠道以使作品达致使用者之手，造成创作者在历史上持续处于弱势地位，学界将此称为“饥饿艺术家之谜”（Starving Artist Myth），因为历史论据基本来自一些艺术家生前贫困，因无法分享作品被许可或转让后的价值收益这样的实例。[6]但这种通过“文学描述”和“轶事”证明其合法性的论证方法却一直受到质疑，被认为是以文学作品的虚构性描述代替真实世界的事实，存在以偏概全的问题。

首先，传统认定创作者和传播者缔约地位的方式，更多建立在对两者既有的静态经济地位之判断。其既忽略了著作权市场交易动态风险对当事人经济地位造成的影响，也没有考虑著作权产业链的分工需求。

一直以来，认为创作者在与传播者的交易中处于弱势的观点，乃是基于合同签订时创作者无法在投资者使用作品之前认清作品的真正价值，[7]但事实是传播者虽然在著作权市场供求信息的获取上具有优势，但鉴于市场情势和使用者需求的不断变化，其同样无法预期作品的未来收益。作为体验式的商品类型（experience goods），几乎所有作品的经济和社会价值只能在消费后方能得到认定，[8]所以无论是早期印刷时代还是当今网络时代，作品传播技术和渠道的管理都是一个极其复杂且高投入的环节。传播者作为直接面对作品供求信息的主体，需要及时应对变化的市场情势，因此在著作权市场交易中，一般是传播者一方承担着主要经济风险，甚至可以认为这种经济地位上的差异，本就源自著作权产业链不同环节的不同分工，创作者能够获得收益的原因正是得益于传播者的市场运作。[9]

而从市场竞争的角度观察，实践中也很难分辨创作者收益过低的原因，究竟是因为创作者自身过高预期了作品的价值，还是其确实处于不利的缔约地位。[10]即使当今互联网技术已使得作品传播成本大幅降低，但能够接触到规模化网络用户的互联网平台仍然不可或缺，处理供求关系的交易成本并未同步减少。

因此，鉴于版权产业领域的分工差异，创作者和传播者在经济地位上本来就是不能也不应进行比较的，传播者的角色必须由掌握规模化资本的主体方能承担，即使是极少数处于“金字塔尖”的高收益创作者，其在经济地位上也难以接近传播者的水平，特别是在如今高度产业化的创作环境下，电影作品和计算机软件等具有较高经济价值的作品类型必须经由传播者和投资者组织的大规模协作方能完成。
换言之，现代版权产业环境下的传播环节，本来就必须借助资本优势方能达致目标。由传播者和投资者直接获得作品著作权的制度安排，也是上述作品能够完成并通过传播实现其价值的重要前提，[1]所以创作者与传播者在经济地位上的差距，甚至创作者在很多情况下需要依赖投资者完成创作实为产业分工的需要。

其次，新兴传播技术对使用方式和商业模式的重新定位，已经颠覆了以往创作者对传播者在传播渠道上的依赖性，使创作者在一定程度上得以通过“去中间化”的方式直接向公众传播作品。[2]虽然大量网络用户仍然集中在极少数网络服务提供者之手，亦存在大量网络服务提供者迫使创作者接受不公平条款的现象，[3]但传播者毕竟失去了对传播技术的垄断，互联网产业主体更多是作为平台服务提供者而与著作权人形成合同关系，如今诸多“自媒体”平台的勃兴，正是这种“去中间化”商业模式的集中体现。

与此同时，传统版权产业模式中的出版者和广播组织，正在丧失其原本在产业链中的重要地位。网络服务提供者一方面正在诸多领域取代出版者和广播组织，另一方面传统版权产业模式中的传播者与后来的网络服务提供者在缔约地位上也发生了变化。[4]在互联网产业模式驱动下，当创作者和传统的传播者都需要借助网络服务提供者获取收益时，传播者的缔约地位在与创作者和网络服务提供者的法律关系中被同时弱化了。

也正因为如此，欧盟《数字单一市场版权指令》第15条就要求互联网聚合平台为使用新闻出版物的行为向出版者付费，以增设法定权利的方式提高出版者的缔约地位，并通过该指令第17条将在线内容分享认定为向公众传播，相当于增加了网络服务提供者的审查义务，以提高侵权风险的方式迫使其和内容提供者缔约。[5]显然根据欧盟指令制定者的预设，出版者乃是网络传播法律关系中的“弱者”。

技术条件和商业模式的变化，同时改变了创作者和传播者在网络环境下的缔约地位。这种改变并非基于创作者经济地位的提高，而是传播渠道的“去中心化”和网络服务提供者的加入所致。网络服务提供者作为互联网产业与版权产业融合进程中新出现的交易主体，扩大了传播者的范畴。在新的“出版者—网络服务提供者”交易链中，版权产业中的出版者被视为“弱势群体”，而在传统的“创作者—出版者”交易链中，创作者则因传播渠道扩展而改变了自印刷术产生以来对传播者的技术依赖。再加之对创作者弱势地位的判断过于依靠静态经济实力的比较，而忽略了创作者和传播者在作品传播过程中都有着各自不可替代的功能，彼此合作方能真正实现作品价值的事实。

上述事实说明，即使传统传播者的地位被网络传播所削弱，但传播者在著作权产业链中的不可替代性并未消逝，网络服务提供者作为新的传播者仍然举足轻重，缔约地位问题也就仍然会延续，所以将著作权合同作为合同具体化的一个重要方向未尝不可。[6]然而无条件地将创作者预设为缔约地位上的弱者，显然不符合创作者与传播者在作者这一概念下的真实状态。鉴于传统认定缔约地位方法的缺陷和新技术条件下的产业链变化，著作权合同实质公平规则须谨慎地安排特殊保护，在立法和解释上树立下述原则。

第一，不应普适性地在著作权立法中将创作者定位为交易关系中的弱者。实质公平规则的制度安排，在未来相当长一段时间内，都不应效仿民法体系中专列消费者和劳动者并以专门法设计特殊规则的做法，而是根据实践中已出现的损害事实，结合比较法上的应对经验来确认需要限制或禁止的行为类型。同时，在内容限制和形式限制的选择上优先考虑以明确的事前规则来进行形式限制，尽量减少干预当事人意思表示的内容限制，避免因不适当的干预而影响正常的著作权市场竞争和优胜劣汰。

第二，适用实质公平规则的著作权合同范围，在合同范围上应排除职务作品相关合同，在合同类型上应限定于著作权转让合同和著作权专有许可合同。[1]排除职务作品相关合同的原因，在于职务作品创作过程的特殊性使得权利集中乃应有之义。职务作品所涉及对象多为需要团队协作完成的作品，如电影作品、计算机软件和建筑作品等。如果在上述作品的投资者与各创作者之间设定过多干预权利归属和收益分配的规则，同一作品上权利的分散性和利益分配的不确定性，必然同时影响上述作品的创作和传播。[2]限定于著作权转让合同与著作权专有许可合同的原因，则是上述合同类型会使创作者暂时或永久丧失行使权利的其他可能。作品利用渠道的唯一性使得另一方当事人更有可能借助其对传播渠道的把控加入不公平条款，缔约地位不平等的问题难以得到抑制。反之，非专有许可则不存在传播者对利用渠道的垄断问题，因此无需事前规则的倾斜。

缔约阶段的实质公平规则及其调整

著作权实质公平规则的核心，是通过制度纠正当事人缔约地位的不平等，以实现真实的合同自由。[3]从规则类型看，这种调整目标主要是以赋权和限制的方法达成。前者针对被视为处于弱势地位的主体设定权利类型，以增加权项的方式来提高相关主体的缔约地位；后者则以强制规则对合同许可和转让中的意思自治加以限制，以防止出现显失公平的结果。

在赋权规则设定上，作者权法系既有历史积累，也有制度创新。在数字化传播成为主流后，以德国、西班牙著作权法和欧盟《数字单一市场版权指令》中的新闻出版者邻接权为代表，相关国家专门为新闻出版物在网络环境下的使用创设了一种新的邻接权，网络服务提供者以数字化方式复制和信息网络传播新闻出版物时，除需要获得作品著作权人的许可外，还应向新闻出版者获得邻接权许可。

从历史上追续权和如今新闻出版者数字化使用邻接权立法可以发现，追续权立法和新闻出版者邻接权立法中关于弱势者的设定完全不同，前者为创作者，而后者则为前网络时代版权产业中的传播者。这种设权对象的变化，正说明随着技术条件和产业环境的变化，著作权交易中的“弱者”并非一成不变。原本前网络时代在缔约关系中处于优势地位的出版者，在网络时代却被视为需要通过特别立法加以保护的对象。

我国著作权法虽然并未专门针对创作者创设特别的权利类型，但在通过法理对已有权利进行初始配置中仍然有特别安排。著作权法对职务作品和委托作品的著作权归属上明确体现了保护创作者的原则。其中一般职务作品和委托作品都规定，在没有特别约定的情况下，上述作品的著作权直接归属于实际创作者。

在限制规则设定上，作者权法系诸多国家都在其著作权法中的合同部分设定了合同强制规则（mandatory contractual provisions）和“授权目的”解释规则（purpose of grant rule）。前者要求每一项具体著作财产权的转让或许可都必须在合同中明确该项权利的使用范围、目的和期限，[1]并禁止转让未来作品。[2]后者要求法院在解释著作权许可或转让合同的内容时，须严格符合创作者许可合同订立时的目的，不得对其加以任何的扩大或类推。

针对未能具体说明合同使用范畴的合同，法国法与德国法存在效力认定上的差异。法国法直接视其为无效，而德国法则采取严格解释的方法，要求法院和当事人以合同订立时的目的为限度进行解释。[4]但两国在著作权合同强制规则上的目标是一致的，即把创作者的授权范畴限制在合同订立之时的目的或具体约定之上，禁止受让人或被许可人以概括式“许可全部著作权类型”或“无限期许可”等方式设定合同条款。[5]一方面以明确列示约定内容的方式以使创作者关注授权范畴，旨在警示大量不能准确理解授权效力的缔约者；另一方面避免创作者因被要求一次性让与或授予所有权利而丧失未来处分或许可作品的可能，亦保证了创作者得以将不同著作财产权许可给不同对象，或是将一项权利在不同领域分别许可。

上述通过立法干预实现著作权合同实质公平的诸多举措，与著作权法的立法目标别无二致，即都是从创作层面实现作品类型的多元化，以及从传播层面实现作品效用的最大化。但著作权实质公平规则更为直接地表现为对前者的保障，仅间接地以避免权利过于集中的方式促进后者的实现。从经济效益上考量，作品来源的稳定性和持续性，高度依赖一个职业化创作者群体的存在，[6]这种职业化群体则当然建立在对经济收益的充分预期基础上，但上述规则是否真的能够保障或增加创作者群体的收益，则仍需要个别加以分析。

首先，旨在增加创作者权利的赋权规则直接将市场竞争的后果视为收益的不合理减损，不符合实质公平规则的制度目标。与前网络时代专门针对创作者的设权安排不同，欧盟《数字单一市场版权指令》和德国著作权法中新闻出版者邻接权所针对的新闻出版者，[7]在产业链中的角色是创作行为的投资者、组织者和编辑者，其归属于传播层面。

在此意义上，网络服务提供者与新闻出版者的功能是完全相同的，两者之间乃是竞争性和替代性的关系。换言之，对创作行为提供投资和组织的主体，因传播渠道更迭而从新闻出版者转为网络服务提供者，这种转变乃传播技术发展所引发的市场竞争带来的结果，因此新闻出版者不应将原著作权市场的萎缩等同于自己合法利益所受到的不当损害，亦不应增加从他处获得补偿的权利。

与此同时，传统新闻出版被网络传播所替代乃是传播渠道的转移而非扩张，相关作品的著作权市场并未显著扩大。在“利益蛋糕”并未明显增加的情况下，如果专门为本是著作权市场竞争中因传播技术和商业模式原因被替代的主体增加权利类型，不但会减少创作者的收益，也直接影响了互联网新兴商业模式的生成。

其次，限制规则看似会导致交易成本的增加，但实质上能通过将著作权许可和处分的权利留于创作者而在创作源头和传播范围两个层面起到激励作用。合同条款的具体化强制和限制解释规则，意味着任何传播者都难以获得作品上的所有著作财产权，其间接助长了权利的分散性和碎片化，导致实践中须经历多次交易和多方交易而徒增交易成本。

但如今作品的创作与传播皆以产业化的方式展开，一次性授权导致的权利集中会固化作品创作、整合和传播的商业模式，进而限制了创作者在作品未来价值和使用方式不确定的情况下分阶段许可使用和处分的自由，反而不利于新类型作品和新商业模式的生成。再从传播层面看，限制规则迫使当事人将合同许可或转让内容局限于缔约当时所预期的使用方式，客观上使创作者得以将不同类型的著作财产权许可或转让给不同领域的传播者。

在分工高度细化的现代著作权产业链中，各领域的传播者所擅长的市场领域不同，将合同内容限定在缔约时的目标，能够达到增加作品传播主体数量的效果，也保留了提供给未来衍生创作和新兴市场的可能。[1]那种认为权利分散将增加交易成本的看法，仅从直观层面考虑了权利集中对搜寻成本、协商成本等交易成本类型的降低，但忽略了因权利集中所导致的创作环境和传播渠道固化。

这种同时体现于创作和传播层面的固化，意指某特定主体因其路径依赖和既得利益而坚持其既有创作和传播方式，从而扼杀了新作品及其新使用方式的生成。虽然这种损失并未直接表现为交易成本的增加，但却限制了以新制度降低交易成本的可能。实质公平规则通过限制以合同手段集中权利，能够在应对上述固化问题时起到积极作用。

我国提升创作者缔约地位的立法尝试，主要表现在试图创设 “二次获酬权”上，[2]该项赋权规则的预期目标，是强制电影作品著作权人将作品后续使用中的收益分配给创作者的权利设计，但由于缺乏必要实施细节和来自业界的强烈反对而未能保留。

作为一种法定的报酬请求权，“二次获酬权”旨在保障参与作品创作的各位创作者从视听作品后续利用中获得报酬，但何谓“二次”，如何“付酬”，不仅需要大量成熟稳定的程序规则加以辅助方可完成，而且由于该项权利难以在事前确定是否有条件行使以及如何行使，给合同履行后传播者使用作品造成了很大的不确定性。

一方面，创作者二次获酬数额的不确定性，致使传播者在作品开发中难以实现成本收益的正确估算；另一方面，权利主体范围的不确定性，使得传播者已获得的权利处于不确定的状态，实践中可能因主体范畴争议而频繁遭遇法律争议。从创作者的角度而言，这种不确定性反而消除了传播者与其缔约的积极性，特别是对于视听作品等作品类型来说，其中创作价值与资本价值的贡献本就难以区分，以立法形式强制干预的结果，只会影响著作权市场自发调节功能的发挥，而无法真正实现实质公平。

相比而言，更为可行的调整路径应是借鉴已有立法经验中对作品许可和转让方式的强制，以及对未来作品转让的禁止。如前所述，作为限制性条款，禁止转让未来作品可以使创作者对其未来的新作品保有处分和收益的权利，有机会根据自身市场地位的变化调整其交易条件。

在不改变我国既有著作权法体系的前提下，对著作权许可和转让方式的强制，可以通过从四个层面规范解释2010年修正的《著作权法》第27条之规定（“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”）来实现。其一，将本条的法源属性认定为强制性条款，旨在将现今被部分传播者滥用的一揽子著作权转让协议中的相关内容认定为无效。

其二，对本条采取严格解释，要求法院解释所有类型许可合同时，不得超出合同订立时的许可目的，避免出现因创作者缺乏经验和授权条款过于模糊而出现的不知情问题。

其三，对于未来创作之作品上的权利，应将其纳入本条中未明确许可或转让的权利。如此即可防止司法实践中被认可的处分未来作品著作财产权的行为。其四，将“明确许可、转让的权利”中的“明确”加以具体化。在合同形式上须强制要求其应为合同条款所明确列举的每一项需要转让或许可的权利类型，并要求列举每一项权利的使用范围、目的、期限和版税标准，禁止在合同中笼统地要求创作者转让或许可所有权利，亦不得概括式地支付所有被转让或被许可权利的版税，而应按权项分别计算，使创作者得以充分知晓自己作品在著作权市场中的真实价值。

合同履行阶段的实质公平规则及其调整

与前述针对缔约地位的调整规则相比，著作权合同履行中的实质公平规则在作者权法系和版权法系皆有着更为悠久的历史。但从制度安排上看，该领域立法更多以赋权规则的形式存在，[1]要求被许可人或受让人在合同履行过程中承担特定的从给付义务，旨在强制被许可人或受让人在著作权合同生效后继续将作品经济收益分享给创作者。[2]此类规则在作者权法系中最具代表性的表现，当属公开义务（Transparency Obligations）和合同变更权（Contractual Adjustment Mechanisms）。[3]此类被设定为不可转让或放弃的权利，旨在解决合同履行过程中信息不对称和许可期限过长引发的不公平问题。强制公开义务要求被许可人或受让人必须向作者及时、充分地提供作品每一项著作财产权所产生的收益及其分配情况。

由于创作者需要借助传播者的传播渠道方能真正实现作品的商业化利用，因此其作品在著作权市场中真实价值的获知渠道亦来自传播者。强制传播者向创作者披露作品收益情况，是为了让创作者知晓作品的真实市场价值。合同变更权旨在保障创作者能够获得合理报酬。如果创作者合同报酬与作品后期的增值利益之间明显失衡，则作者有权要求变更合同或请求额外且合理的收益分配。[5]

鉴于大量著作权许可合同期限较长，创作者在合同履行后难以分享作品收益递增带来的经济利益。[6]赋予创作者变更权的目的，是使其有机会调整原初约定的收益分配标准。从强制公开义务和合同变更权的关系看，显然前者为后者提供了调整的合法性前提和定价标准依据，唯有创作者一方能够充分获知作品收益的全部信息，方能确认合同收益是否不合理地低于作品在著作权市场中实现的价值。

除此之外，作者权法系和版权法系代表国家的著作权法皆规定了撤回权（Reversion Right），但两大法系在该权利构成要件的安排上存在较大差异，作者权法系设定的权利构成要件更为宽泛，当被许可人或受让人在法定期限内因怠于行使所取得的著作权而给创作者的合理利益造成损害时，创作者即有权撤销转让或终止授权。[7]而美国版权法中的撤回权，则单纯设定为特定期间经过后即可行使的权利。[8]但上述不同制度安排的立法目标相同，即保障创作者有机会在特定条件下重新商议作品的使用与合理报酬的分配。

该特定条件可能是被许可人或受让人在合同履行后没有尽到积极行使权利的勤勉义务，也可能是因许可或转让后的时间过长使得作品价值发生重大变化。无论何种情况，都意味着被许可人或受让人在取得权利后，并非如同初始著作权人那样享有完全根据自己的意思决定如何使用作品的自由，而是必须在一定期间内必须以合同约定的方式行使权利以实现作品价值。[9]

基于古典合同理论，合同乃私人依据自主意思进行市场规划的工具，因合同产生的法律效力主要来自于创制合同的共同意思。[10]该正当性基础具有两方面意义。第一，合同效力基于共同意思意味着当事人的自主意思不可能是纯粹不受干预的内心意思表达，而是当事人之间不同利益目标妥协的结果，法律不应干涉这种共同意思的达成，在合同法上谓之形式自由。

第二，合同必须严守，当事人必须证明存在损害上述共同意思的事实方有可能变更或解除合同。由于现代社会中合同当事人在经济地位和交易经验上的差异，往往造成特定当事人的自由意思遭到事实上的侵害，从而需要法律的干预方能恢复其意思自治。这种从形式合同自由到实质合同自由的转变，已在诸如劳动者、消费者等具体人格领域以专门法方式实现，乃合同法“具体化”的产物。[11]但著作权合同履行后的强制收益分配和效力终止，却难以归入上 述增进实质合同自由的合法性基础中。

首先，著作权合同变更权并非建立在当事人自由意思受到事实侵害的基础上。合同撤销的目的，部分是出于对意思表示瑕疵的救济。当存在意思表示错误、受欺诈或胁迫等内在或外在原因导致的瑕疵时，法律因尊重私人自治而允许意思表示存在瑕疵的当事人撤销或变更合同。但创作者一方在行使变更权时，无须存在意思表示瑕疵，只须基于原合同的收益分配与作品后续收益不成比例这一无法预先获知的要素。

其次，以撤回权为代表的著作权合同效力终止规则也无法归入现有合同履行障碍的类型中。在我国合同法语境下，合同履行后终止合同效力的原因，主要表现为法定合同解除权设定的不能实现合同目的、不可抗力和情势变更等情形。撤回权并不符合上述任一情形的构成要件，而纯粹是法定期间的经过或受让人或被许可人没有及时行使已取得的权利。特别是当事人怠于行使权利这一要件时，不但在客观上难以认定，更干涉了其在合同约定之外行使权利的自由。

变更权和撤回权制度的设计初衷，在于更为充分地将作品合理收益归属创作者而施加强制，只是前者根据后续作品收益的提高而事后调整合同约定，后者则是使被转让或许可的著作权重新回到创作者手中，或有机会使其他更适合的主体参与利用。但由于上述著作权合同履行阶段的实质公平规则背离了合同严守这一基本原则，因而难以将其纳入既有合同法以实现积极合同自由的制度安排。

此类强制手段对私人自治的影响更大，并对合同履行的预期带来了不确定性。[1]这种不确定性一方面是指著作权合同履行后合同效力和收益分配的强制调整属于对事后（ex post）而非事前（ex ante），意味着调整结果无法预先知晓；另一方面是指传播者丧失权利或基于权利之收益遭到强制分配的原因不明确，无论是变更权中的“利益失衡”，还是撤回权中的“怠于行使权利”，都无客观标准可供参考，如有纠纷则只能由法院在个案中根据具体情形个别认定。[2]

这导致著作权合同履行后的实质公平在著作权史上备受争议，对其实施效果的评价也是质疑远多于肯定。[3]我国涉及著作权合同履行阶段实质公平的规定，主要体现在2010年修正的《著作权法》第28条规定，即“当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”，以及第32条“图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同”两个部分。第28条的付酬标准作为引致条款，因国务院著作权行政管理部门并未全面制定每一类作品的付酬标准而无法完全实现其功能。

另从比较法上观察，由行政主管部门定价并非常态。在引入法定版税标准的领域，多由著作权市场中的独立第三方或仲裁机构完成，以避免行政手段过多介入市场行为。当事人如果不认可上述机构认定的版税标准，仍然可以向法院起诉。我国仅笼统地规定著作权行政管理部门制定的付酬标准作为约定不明的补充，但并未明确该补充在法源属性上是否具有强制性。

同时，由于政府定价调整程序的复杂性和回应市场需求的不及时，政府定价的版税标准往往远低于市场定价，反而会导致创作者难以获得合理报酬。第32条对著作权合同终止的规定，则仅适用于涉及图书出版的著作权许可，无关其他著作权许可或转让合同。与域外类似的撤回权相比，该条款一方面在适用范围上显得更为狭窄，另一方面也有明确的适用条件，不同于上述条款中因事后难以确定的“利益失衡”等条件决定权利是否适用，因此应归入提高缔约地位的限制性规则中。

由此可见，我国著作权法中其实并没有真正意义上合同履行阶段的实质公平规则，但鉴于上述域外法中撤回权和变更权实施中难以解决的问题和争议，即使现今存在合同履行后实质公平规则缺失的境况，立法者也不应在著作权法中增加此类缔约后允许当事人改变合同内容的权利或条款，避免因其认定要件的模糊性导致合同履行后出现不可预期的争议，使得传播者因害怕引发争议而排斥与独立的创作者缔约，转而以创作行为内部化的方式规避风险， 最终结果仍旧导致创作者利益受损。更为可行的办法是将公开义务吸纳到缔约阶段的实质公平规则类型中，围绕2010年修正的《著作权法》第24条第4款关于许可合同包括付酬标准和办法加以具体化。

首先，应将付酬标准类型区分为一次性付酬和按比例付酬两类，并把允许一次性付酬的适用领域限制在版税计算成本超出作品预期收益，或者版税计算在实践时无法实现的情形中，例如电影作品等因众多创作者合作完成而无法单独认定个别创作者智力贡献的作品类型，以及广告宣传海报等无必要单独计算版税的合同。[1]同样因为版税计算成本的问题，我国著作权法也不必贸然在著作权合同领域全面增加公开义务，以避免强制性地规定公开范畴会显著增加被许可人或受让人承担的监管成本。

但鉴于不同作品类型带来的使用方式差异，完全列举应公开的内容几乎不可能。而强制公开的对象是仅局限于合同相对人，还是扩大到所有二级甚至三级再许可的对象上，在制度史上也未有定论。

其次，可以增加专有许可合同的最长期限限定，以保障创作者在一定期间后获得变更许可条件的可能。[3]选择这种更接近美国版权法的制度设计，旨在避免德国和法国等作者权法系著作权法传统中饱受争议的撤回权和变更权在构成要件上的不确定性。

但即使仅增加合同期限，该期限的限制所适用的合同范围也应仅限于专有许可合同类型，而不涉及著作权转让合同或非专有许可合同。因为转让行为构成对著作权的处分，如果在此基础上限制合同期限，则相当于强制弱化了处分权的效力，且直接破坏了著作权许可和转让的效力差别。有鉴于此，对于著作权转让合同中实质公平的实现，还是应更多依赖《民法典》第151条对法律行为成立时显失公平的规制，防止法院过多地介入合同履行阶段复杂的商业判断。

结论

我国著作权法在制度和理论上储备的不足，致使著作权合同实质公平问题在实践中缺乏规制。著作权市场主体对此的强烈反应，也误导了著作权法的修改，使立法者和公众都将合同问题错误地归结为权利配置问题，把追求实质公平的立法重点放在了二次获酬权等方面，却在著作权合同制度上无任何建树。

与此同时，技术变迁带来的立法价值基础动摇和制度运作历史中呈现的救济规则争议，又意味着我国无法直接移植域外法的相关制度设计，更何况在此领域里还充斥着历史悠久的各国著作权制度史所引发的路径依赖问题。

因此短期内在立法论上可供调整的空间非常有限，而只能更多地借助在法教义学上构建著作权合同实质公平规则的解释体系，检验域外著作权合同制度在合同缔结和履行两个阶段所安排的赋权规则和限制规则。特别需要注意的是，本土著作权法应谨慎采取以赋权规则干预当事人选择的方式解决问题，避免过多介入合同履行阶段的实质公平问题。

对现行《著作权法》第24条和27条更多应通过补充解释的方法对其加以具体化和类型化，一方面强制在合同中列举每一项权利的使用范围、目的、期限和版税标准，并禁止对未来作品进行转让或许可，以弥补信息不对称所带来的利益损害；另一方面应对付酬方式加以强制，即限制一次性付酬的范围，使创作者得以更多分享作品在传播利用中的收益。同时，排除上述规则在职务作品、电影作品等较少由单一创作者独立完成的领域，以避免给需要多方合作的复杂作品类型创作造成阻碍。

注释

[1]作者单位：华中科技大学法学院。

[2]See P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon Press, 1979, p. 681-684.

[3]See Reto M. Hilty & Valentina Moscon, Copyright Contract Law, in Reto M. Hilty & Valentina Moscon (eds.), Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 (2017).

[4]我国2010年修正的《著作权法》第11条规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”因此，本文所指为单列实施实际创作行为的创作者，特将创作者与著作权法中广义的作者概念相区分。

[5]相关典型判例参见“北京幻想纵横网络技术有限公司诉上海玄霆娱乐信息科技有限公司案”，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五(知)终字第136号民事判决书；“上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京新华先锋文化传媒有限公司案”，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号民事判决书；“蒋胜男诉东阳市乐视花儿影视文化有限公司案”，北京知识产权法院（2016）京知民终18号民事判决书等。

[6]“音集协”一方面要求KTV经营者删除其无权管理的作品，另一方面却早已在与上述经营者订立的合同条款中约定了收取替代KTV经营者获得授权和赔偿的费用，引起了上述经营者的不满，并导致部分著作权人退出集体管理组织。

[7]例如关于电影作品的“二次获酬权”和“追续权”的讨论，目的就是保证作者在权利许可和转让后能够通过不可剥夺的法定权利继续分享利益。参见李雨峰：《论追续权制度在我国的构建》，载《法律科学》2014年第1期，第129页。

[8]参见“张牧野诉中国电影股份有限公司等案”，北京知识产权法院（2016）京73民终587号民事判决书。

[9]例如针对数字音乐市场中的著作权专有许可问题，参见王峰：《争议“独家版权”：国家版权局介入网络音乐平台乱战》，载《21世纪经济报道》2017年9月15日，第6版。

[10]不少作者已经直接以数字方式发布自己的作品，不再经过出版者这个环节。美国有媒体甚至发出了出版者已消亡的论断。See D. Streatfield, Amazon Signs Up Authors, Writing Publishers Out of Deal, New York Times (17 October 2011), p. A1.

[11]See Molly Van Houweling, Authors Versus Owners, 54 Hous. L. Rev. 371 (2016), p. 371.

[12]法律文本参见Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market. 反对意见的代表文献参见各界给欧盟法律委员会提交的公开信(The Copyright Directive is failing (Open Letter to Members of the European Parliament and the Council of the European Union)), 以及德国马克斯-普朗克创新与竞争研究所主持编写的立法评议文集(See Reto M. Hilty & Valentina Moscon (eds.), Modernisation of the EU Copyright Rules, Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Pater No. 17-12 (2017).

[13]代表性文献参见Molly Van Houweling, Authors Versus Owners, 54 Hous. L. Rev. 371 (2016); Julie E. Cohen, Copyright as Property in the Post-Industrial Economy: A Research Agenda, 2011 Wis. L. Rev. 141 (2011); Jane C. Ginsburg, The Author’s Place in the Future of Copyright, 45 Willamette L. Rev. 381 (2009); Mark A. Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, 75 Tex. L. Rev. 873 (1997).

[14]See Oren Bracha, The Ideology of Authorship Revisited: Authors, Markets, and Liberal Values in Early American Copyright, 118 Yale L. J. 186 (2008), p. 256.

[15]同前注10，Molly Van Houweling文, 第371页.

[16]例如，在欧盟《数字单一市场版权指令》（Directive of the European Parliament of the Council on copyright in the Digital Single Market）中，涉及作者地位的条款一直处于争议中。具体参见前注2, Reto M. Hilty、Valentina Moscon文。

[17]See Jane C. Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America, in Brad Sherman & Alain Strowel (eds.), Of Authors and Origins: Essays on Copyright Law, Oxford University Press (1994), p. 137. 

[18]例如，当今在互联网上常见的“同人作品”，就涉及基于原有人物重新创作的合法性问题。参见“金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案”，广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。

[19]代表性案例参见“上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京新华先锋文化传媒有限公司等案”，上海浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号民事判决书。

[20]参见“蒋胜男诉乐视花儿影视文化有限公司案”，北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书。

[21]国外亦有研究证实，即使是在充分竞争的著作权市场中，要求作者接受一次性付酬的著作权合同也普遍存在。See Diane L. Zimmerman, Authorship Without Ownership: Reconsidering Incentives in a Digital Age, 52 DePaul L. Rev. 1121 (2003), p. 1145.

[22]我国相关判例参见“上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京幻想纵横网络技术有限公司案”，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第136号民事判决书。在美国也出现过类似的合同条款争议，当年曾一直上诉到联邦最高法院。See New York Times Co. v. Tasini, 533 U.S. 483 (2001). 详细分析参见Maureen A. O’Rourke, Bargaining in the Shadow of Copyright Law after Tasini, 53 Case W. Res. L. Rev. 605 (2003).

[23]美国版权法由于对著作权人转让权利的限制甚少，所以这种现象在其国内同样普遍存在。See Roz Chast, The Ultimate Contract, The New Yorker (Aug. 11, 2003).

[24]在委托作品、职务作品等特殊著作权归属的规则设计中，除当事人之间有特别约定或由投资者和组织者承担责任等情形外，上述作品的著作权仍然首先由创作者享有。这说明我国著作权法虽然同时借鉴了作者权体系和版权体系的规则，但在“作者”地位的保护上，还是更多偏向了创作者一方。

[25]具体参见2009年国家广电总局《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》；2014年国家版权局《使用文字作品支付报酬办法》。

[26]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第36页。

[27]《民法典》第151条将显失公平的构成要件设定为“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”。基于立法者的认知，显失公平条款源自民法的公平原则。但也有学者认为，显失公平制度乃是公序良俗原则的体现，与公平原则并无关联。不同观点参见贺剑：《合同法第54条第1款第2项（显失公平制度）评注》，载《法学家》2017年第1期。

[28]【德】海尔斯特尔：《情势变更原则研究》，许德风译，载《中外法学》2004年第4期。

[29]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第53页。

[30]关于实质公平追求之“积极自由”如何协调与私人自治追求之“消极自由”的关系，具体参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，载《法学研究》2018年第6期。

[31]【德】维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第7页。

[32]【德】赖因哈德·辛格：《转变中的〈德国民法典〉社会模式与反歧视保护》，张双根译，载张谷等主 编：《中德私法研究》（第9卷），北京大学出版社2013年版，第69页。

[33]See Silke von Lewinski, Copyright in the European Communities: The Proposed Harmonization Measures, 18 Brook. J. Int'l L. 703 (1992), p. 712.

[34]See Maureen A. O'Rourke, A Brief History of Author-Publisher Relations and the Outlook for the 21st Century, 50 J. Copyright Soc'y U.S.A. 425 (2002), pp. 427-428.

[35]这也被有的学者视为是自现代著作权法产生之始就存在的问题。See Lyman R. Patterson, Copyright in Historical Perspective, Vanderbilt University Press, 1968, p. 69.

[36]See Randall K. Filer, The “Starving Artist” — Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).

[37]See Lydia Pallas Loren. Renegotiating the Copyright Deal in the Shadow Of the "Inalienable" Right to Terminate, 62 Florida L. Rev. 1329 (2010), p. 1345.  

[38]See Lionel Bently, et al., Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the Copyright Directive, Policy Department for Citizens' Rights and Constitutional Affairs (2017), p. 54.

[39]早有学者形象地指出，传播者行为收益的高度不可预期性和“赌博”类似。See Zechariah Chafee, Reflections on the Law of Copyright, 45 Colum L. Rev. 503 (1945), pp. 508-510.

[40]See Avishalom Tor & Dotan Oliar, Incentives to Create Under a “Lifetime-Plus-Years” Copyright Duration: Lessons from a Behavioral Economic Analysis for Eldred v. Ashcroft, 36 Loy. L. A. L. Rev. 437 (2002). 

[41]熊琦：《著作权法中投资者视为作者的制度安排》，载《法学》2010年第9期。

[42]See Jane C. Ginsburg, The Author’s Place in the Future of Copyright, in Ruth Okediji, ed., Copyright in an Age of Exceptions and Limitations, Cambridge: Cambridge University Press (2015), p. 388.

[43]2019年有报道称“网易音乐”被发现自行修改了与音乐作品创作者的协议，音乐人将作品上传到平台后，就意味着将作品授权给平台，平台可以任意“使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品等”，并且是“免费、永久和不可撤销”的转让著作权。参见任文岱：《独立音乐人权益被平台“绑架”》，载《民主与法制时报》2019年5月26日第4版。

[44]同前注2，Reto M. Hilty、Valentina Moscon文, 第72页。

[45]See Directive of the European Parliament and of the Council on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 15; Art. 17.

[46]也有学者坚持认为，网络传播的普及将完全颠覆创作者与传播者的关系，传播者变得不再重要。See Jessica Litman, Real Copyright Reform, 96 Iowa L. Rev. 1 (2010), p. 12.

[47]《法国知识产权法典》更为细致地专列了出版合同（Articles L132-1 to L132-17）、表演合同（Articles L132-18 to L132-22）、视听作品合同（Articles L132-23 to L132-30）、广告制作合同（Articles L132-31 to L132-33）和软件开发合同（Article L132-34）五类，作为实质公平规则直接适用的合同类型。

[48]美国版权法自1909年起即明确将雇佣作品（work made for hire）排除在相关实质公平规则适用范围之外。同前注13，Oren Bracha文, 第248页。

[49]正如有学者所言，一部合同自由史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第58页。

[50]See German Copyright Act, Sec. 87f; Spanish Copyright Act, Art. 32(2); Directive of the European Parliament and of the Council on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 需要注意的是，虽然上述条文都是针对新闻出版者的出版物所增加的邻接权类型，但权利属性却存在差别，德国法和欧盟指令中的新闻出版者邻接权属于排他性权利，而在西班牙著作权法中的新闻出版者邻接权却是非排他性的报酬请求权。

[51]法国著作权法和德国著作权法分别对转让合同和许可合同施以了该项限制，之所以德国著作权法仅规定了许可合同中的限制，是因为德国著作权法禁止转让著作权，但同为作者权法系的法国著作权法并未禁止转让。See French Code of Intellectual Property, art. L. 131-3; German Copyright Act, Art. 31(5).

[52]See French Code of Intellectual Property, art. L. 131-1.

[53]See Lucie Guibault, et al., Remuneration of Authors of Books and Scientific Journals, Translators, Journalists and Visual Artists for the Use of Their Works, European Commission (2016), p. 43.

[54]相比之下，美国版权法仅将著作权转让合同视为要式合同，要求该合同以书面形式缔结方视为有效。See 17 U.S.C. § 204(a).

[55]版权法系中虽然并无如此规定，但在判例中也明确了许可合同所涉及的权利类型须加以严格解释。例如美国版权法主要采取扩大解释既有著作财产权的方式来涵盖网络环境下的作品使用行为，但法院认为，在约定不明的情况下，出版者不得在没有向著作权人分配额外收益的前提下以数字化复制的方式使用作品。See Tasini v. N. Y. Times Co., 206 F.3d 161 (2d Cir. 1999), p. 171; Frances A. McMorris, Free-Lancers' Permission Needed to Use Articles Electronically, Court Decides, Wall St. J. (Sept. 28, 1999), B15.

[56]See Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property, Massachusetts: Harvard University Press (2011), pp. 196-197.

[57]相关介绍参见颜晶晶：《报刊出版者权作为邻接权的正当性探析》，载《比较法研究》2015年第1期。

[58]欧盟主流学界甚至认为，新闻出版者邻接权的设定有百害而无一利。同前注2，Reto M. Hilty、Valentina Moscon文, 第80页。

[59]See Molly Shaffer Van Houweling, Author Autonomy and Atomism in Copyright Law, 96 Va. L. Rev. 549 (2010), pp. 553–555.

[60]See Isaac Belfer, A Justification for Allowing Fragmentation in Copyright, 124 Harv. L. Rev. 1751 (2011), pp. 1767-1770 

[61]参见国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明》（2012年7月）。事实上，我国立法者也误解了“二次获酬权”。在德国法和法国法中，所谓的“二次获酬”其实是著作权法在不允许特定作品上特定著作财产权转让的前提下，创作者将在版权法系直接由制片者取得的著作权交由集体管理组织或自行行使，此为创作者基于自有的著作财产权从被许可人处获得收益的结果，而并非合同履行中的强制义务。

[62]See Martin Senftleben, More Money for Creators and More Support for Copyright in Society—Fair Remuneration Rights in Germany and the Netherlands, 41 Colum. J. L. & Arts 413 (2018), p. 421.

[63]同前注37，Lionel Bently文, 第43页。

[64]这两项规则都在2019年欧盟《数字化单一市场著作权指令》中有所体现。See Directive of the European Parliament and of the Council on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Art. 19; Art. 20.

[65]最具代表性的规则来自法国知识产权法典。See French Code of Intellectual Property, Art. L. 132-17-3, L. 132-17-3-1.

[66]See German Copyright and Related Rights Act, Sec. 32; French Code of Intellectual Property, Art. L. 131-5.

[67]See Severine Dusollier, EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings, 41 Colum. J. L. & Arts 435, (2018), p. 453.

[68]See German Copyright and Related Rights Act, Sec. 41, 42; French Code of Intellectual Property, art. L. 132-17-2(III). 该制度最后也进入了欧盟《数字单一市场版权指令》。虽然制度目标相同，但在上述法律中，该项权利的定义和构成要件存在较大差异。

[69]美国版权法设定的权利撤回期限，为权利被转让生效之日起35年后的5年内。See 17 U.S.C., § 203(a)(3).

[70]Neil Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, 24 Rutgers L. J. 347 (1993), p. 389. 

[71]同前注1，P. S. Atiyah文, 第681页。

[72]参见【德】卡拉里斯：《债务合同法的变化：即债务合同法的“具体化”趋势》，张双根译，载《中外法学》2001年第1期。

[73]See Reto M. Hilty & Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S., 22 Cardozo Arts. & Ent. L. Rev. 401 (2004), p. 421. 

[74]同前注61，Martin Senftleben文，第422页。

[75]作为世界首部现代著作权法的《安妮法案》就规定了撤回权，但英国在1814年就已将其废除，原因即在于该权利在实践中难以实现。See Lionel Bently & Jane C. Ginsburg. The Sole Right Shall Return to the Authors: Anglo-American Authors Reversion Rights from the Statute of Ann to Contemporary U. S. Copyright, 25 Berkeley Tech. L. J. 1475 (2010), p. 1493.

[76]我国著作权法曾在第三次修改草案中在第17条第4款、第36条，第39条分别增加了作者、表演者、录音制作者的合理报酬权，试图扩大合理报酬的适用范围，并将其作为相关主体的一项权利加以设定。

[77]法国知识产权法典即设计了限制一次性付酬领域的规定。See French Code of Intellectual Property, art. L. 131-4.

[78]同前注2，Reto M. Hilty、Valentina Moscon文，第75页。

[79]至于专有许可合同具体的法定最长期限，其实既无客观标准，也必然随市场情势而随时调整，因此只能根据本土相关产业主体和著作权市场特征自行设定，需要在通过立法听证的程序广泛征求相关主体的意见后方能确定。