从多家KTV诉音集协垄断案谈对著作权集体管理反垄断争议的思考

作者 | 管育鹰 中国社会科学院知识产权中心研究员

近日，多家KTV诉中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）垄断一案引起各界关注。原告称其从第三方购买安装了点唱系统后，曾三次书面向音集协请求签订曲库作品的著作权许可使用合同，但音集协要求与其指定的代理人签约、而后者提出了不合理的要求，导致签约始终无果；鉴于音集协在KTV使用的曲库作品中具有垄断地位、以补交以往年限使用费用等理由拒绝签约、拒绝公开已经签订合同的平等收费标准等行为违反了著作权集体管理条例和反垄断法的相关规定，原告请求法院判令被告音集协以合理、同等条件签订著作权许可使用合同并提供正版曲库作品使用服务。此案的焦点涉及到反垄断法与知识产权保护的关系、著作权集体管理组织的特殊性质、如何判定是否构成滥用市场支配地位等极富争议的问题；对这些疑难法律问题的回答不仅关系到个案纠纷的解决，也对促进我国著作权集体管理制度的进一步完善和反垄断法适用规则的进一步明确具有重要意义，因此本人对该案的判决颇感兴趣。近日，北京知识产权法院宣判了此案，借此机会发表一点个人看法。

一、音集协案涉及知识产权与反垄断关系的重要议题

反垄断法与知识产权法的关系极为复杂。通常认为，知识产权是法律赋予的专有权、是合法的垄断，正常行使权利形成的自然垄断地位不受反垄断法的规制；另一方面，知识产权滥用是权利人在行使其权利时不当利用其天然垄断地位、超出法律所允许的范围和界限、损害他人合法权益或公共利益的行为，因此法律应当制止具有市场支配地位的知识产权人滥用权利以免造成阻碍市场竞争的后果。尽管反垄断法和知识产权法这两个重要的市场经济法律制度在促进竞争、推动创新和保护社会公众与消费者利益方面殊途同归，但在具体实施方式和效果方面却可能产生矛盾冲突；对此，各国对二者的适用关系都作慎重和灵活的处理，即以一般的原则性的法律条款明文将知识产权的依法正当行使情形排除在反垄断执法范围之外、同时将滥用知识产权构成排除或限制竞争的行为作为反垄断的规制对象。反垄断法对滥用知识产权仅作原则性规定是为了保持适用中的弹性，便于执法者结合当时社会经济形态、国家对创新的保护力度、产业发展的趋势、公众利益等政策和价值导向的具体情况作出裁决。

我国2008年的反垄断法也作了类似的制度安排，其附则的第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”反垄断法实施十余年来，我国市场环境发生了巨大变化，实践中有不少亟待细化的规则，涉及知识产权的反垄断争议如何解决也显得十分迫切。不过，我国各界对此疑难问题显然一直没有形成明确统一的认识，在2020年3月26日国家市场监督管理总局公布的立法计划中，备受关注的反垄断法在最新公布的修订草案中，知识产权条款没做任何改动。可见，知识产权是否正当行使、权利人的行为是否构成滥用市场支配地位，只能是留待执法和司法实践解答的难题。另外，调查表明，大多数国家的反垄断法民事诉讼很大程度上依赖于后继诉讼，例如在美国，多数反垄断私人诉讼是基于在前的司法部成功的反托拉斯指控而后续提出的，而日本等少数国家则采取只有当反垄断执法机构作出最终决定后私人才可以提起损害赔偿诉讼的行政前置模式。北京知识产权法院审理的这起KTV诉音集协垄断案，不仅涉及垄断行为判定，而且属于没有在先行政执法调查结果直接提起的民事诉讼，其中更是夹杂了对我国著作权集体管理组织特殊法律地位的认识，因此，法院在判决中的相关解读更值得研究。

二、北京知识产权法院音集协一案判决的两个亮点

关于我国著作权集体管理制度的现状、问题与争议，自著作权法第三次修改2011年启动以来有较多研究，其中涉及垄断的讨论亦有涉及，我国国务院著作权管理部门在每个作品领域一般仅批准设立一个有代表性的集体管理组织是引起争议的原因之一；不过，集体管理组织的具体行为是否违反反垄断法的相关规定，例如是否具有市场支配地位、是否属于拒绝交易以及指定、捆绑交易等滥用行为等疑难问题，直到近年来才摆到法院面前。北京知识产权法院审理的KTV诉音集协案，除了与其他均涉及反垄断与知识产权保护两个公共政策关系的反垄断民事争议案件一样复杂，还具有相当明显特殊性；研读判决，笔者认为其在判定音集协是否构成垄断方面有以下两方面值得赞许：

1、明确了音集协属于在相关市场具有支配地位的经营者

音集协一案的首要难题是音集协作为民事法律主体地位的特殊性。我国反垄断法适用对象是“经营者”，即“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”；经营者通常是营利性企业法人，但像著作权集体管理组织这样的非营利性组织是否属于经营者，人们在认识上有一定的疑惑。著作权集体管理组织虽名为非营利性社团法人，但实际上却需从事签订授权合同、代收和转付版权使用费并扣除管理费等经营性活动；尽管其成立需要行政机关批准，但其本身显然不是代行公共事务职能的机构、不适用行政垄断。对这一特殊民事主体、特殊民事活动属性尚存模糊认识的难题，北京知识产权法院率先受理了音集协案而且作出了判决，回答了可根据主体从事的具体行为之性质将其定位为反垄断法中的“经营者”这一疑难问题，回应了长期以来各界对著作权集体管理组织性质的疑惑和其他民事主体与之发生争议时的正当司法需求。

我国司法界基于反垄断民事案件的实践经验，对界定相关市场的科学方法和关键性的判断步骤、要件进行了归纳，即界定相关市场的范围、判定被告是否具有市场支配地位、判定被告是否存在法律禁止的滥用市场支配地位的行为。基于知识产权具有合法的垄断性、容易在相关市场自然形成市场支配地位的特性，特别是目前在我国文化市场每个领域均只设立了一个独占性集体管理组织的事实，其在相关市场的支配地位其实是公认且不难证明的。不过，基于著作权集体管理这一特殊市场行为，北京知识产权法院仍通过细致周延的论证，对“相关市场”的竞争的服务范围和地域范围做了更为具体、准确判定；其判决指出，该案的相关市场应界定为“中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用服务市场”，对原被告双方过于狭窄或宽松的划定方式进行了纠正。同时，关于是否具有“市场支配地位”，判决基于音集协地位的唯一性及其管理曲目数量和权利内容的广泛性，认定其在相关市场具有支配地位。

笔者赞同北京知识产权法院以上关于音集协是在相关市场具有支配地位的经营者之判定，因此，该案中音集协是否构成垄断的关键，在于其是否存在具体的滥用行为。

2、明确了音集协的具体行为未构成滥用市场支配地位

根据反垄断法第17条，滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者，通过垄断定价、掠夺定价、拒绝交易、限定交易、捆绑交易、差别待遇等手段，从事排除、限制竞争的行为。就著作权集体管理而言，各国对其是否构成滥用市场支配地位行为的考察因素大同小异。例如，美国关于集体管理组织最具垄断争议的议题涉及搭售、强制交易、过高定价、一揽子协议（概括许可）；在欧盟，具有市场支配地位的集体管理组织可能构成垄断的行为包括：歧视，例如无正当理由的拒绝入会、拒绝许可、差别对待；一揽子协议；强制或指定交易；搭售；过高管理费或许可费的不合理定价；互惠代理、合并等横向垄断协议。音集协案涉及的集体管理组织与使用人之间的垄断争议，即被指称构成滥用的具体行为，一是指定交易，二是拒绝交易、搭售、不合理定价。

其一，音著协要求使用人与其委托代理人签约是否属于指定交易？指定交易指的是有市场支配地位的经营者没有“正当理由”，限定交易对象只能与其或者其指定的经营者进行交易。基于保护知识产权与反垄断两项平行的公共政策，我国反垄断执法部门曾颁布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，其第十七条将“为保护知识产权所必须”明文规定为可以豁免反垄断法规制的“正当理由”之一；因此，如果是为了行使知识产权所必须采取的方式，即使客观上只能跟某个特定对象交易，也不属于滥用市场支配地位行为。在音集协案中，音集协管理着大量歌曲的使用权、KTV经营者只能与其谈判的现实，是基于音乐作品权利人正当行使自己权利产生的结果；权利人授权给集体管理组织代为行使权利是其自由，而集体管理制度的建立正是为了在整体上节省权利人单独谈判的成本。另外，我国目前并无任何法律规定集体管理组织必须亲自进行授权谈判和收费，其委托专门公司进行许可谈判和收款的行为属于民法上的代理关系。换言之，北京知识产权法院的判决指出天合公司并非音集协指定的第三方交易对象、而是代表音集协从事民事行为的委托代理人是符合法理和事实的。当然，基于民法总则的规定，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；若天和公司实施了具体的滥用行为，则音集协要承担构成垄断的法律后果。

其二，天和公司的行为是否属于强迫交易或搭售？事实上，采用一揽子授权是国内外集体管理组织通行的、使用人普遍接受的符合经济规律的做法，其显著优势是使用人支付费用后在合同期间可不限量使用集体管理组织所掌握的任何作品；当然，这一模式也容易引发强迫交易、搭售等反垄断争议。例如，美国的ASCAP 和MBI 两大音乐集体管理组织采取一揽子协议（blanket licensing）曾引发长期的竞争法争议；在争议解决过程中，负责反垄断执法的司法部多次颁发“同意判决”（consent decree）对集体管理组织进行约束和监督，而相关组织也尝试采取更灵活多样的授权方式以取得和解；对于费用是否合理的争议，则交由专门的费率法庭（纽约州南区联邦地方法院）作出裁决。在持续最长的ASCAP案中，美国最高法院最终认为其收费方式合理、费率受到了法庭的监控，整个授权模式是一种促进市场交易的机制，符合合理原则。在音集协案中，是否构成垄断其实只剩下一个问题需要判断：即音集协是否构成搭售或不合理要价。基于民事诉讼“谁主张谁举证”的一般规则，原告指称被告有搭售的行为需要提交足够证据加以证明；显然，由于此案中并没有在先的反垄断执法相关证据和裁决可借助（如前所述，实际上国外相当多的反垄断民事诉讼都是反垄断执法的后继诉讼、或遵从行政前置程序），这一亟需专业能力和经济实力才能完成的举证责任由原告承担确实难以完成。从惯例看，要求补交以往年限的使用费、未公开对其他使用者的收费标准也很难说属于不正当不合理的签约条件。事实上，过高要价实际上也是国际上著作权集体管理制度实施中最常见的争议，设置专门的费率异议机制是通行的做法，例如上述美国的费率法庭，类似的还有英国的版权仲裁庭、法国的文化部、德国的仲裁委员会。遗憾的是，我国目前著作权集体管理条例只规定集体管理组织将其使用费收取标准报国务院著作权管理部门审核并加以公布、并未对关于具体收费问题的相关争议如何解决作出制度性或运行机制的安排。因此，著作权集体管理组织与使用人之间关于使用费是否合理的争议直接提交到法院的，法院只能结合具体案情、借鉴国外的“合理原则”作出判决。

值得赞许的是，北京知识产权法院的判决虽然认定原告举证不足的情况其关于被告行为构成搭售的主张不成立，但也同时指出“被告音集协作为著作权集体管理组织，应当加强集体管理组织的有序运行，发挥其在海量授权使用许可中的天然优势，有效解决权利人与使用者之间就海量作品使用许可与被许可存在的争议和问题，在有效保护类电影作品或音像制品权利人相关权利的同时，积极促进KTV经营者的依法依规经营，推动文化产业有序发展，”这一论述实际上是在判决的同时给出了司法建议，对被告今后的行为应当更加注重规范性和合理性指明了方向。笔者认同，秉持利益平衡的基本理念，著作权集体管理组织在使用费的收取与分配上应当尽可能化解各方可能产生的利益纷争，即考虑对各方主体利益的影响，从实务操作层面可尝试引入暂付款和单曲收费等特殊的收费方式。

因垄断形成和垄断行为判断是涉及诸多经济因素和核算的复杂专业事务，且各国均设立专门的执法部门负责，反垄断法的实施宜以国家公权力介入为主。不过，基于垄断破坏公平竞争可能损害其他经营者的合法权益的事实，反垄断法为其他经营者提供民事救济也是应有之义。值得注意是，虽然我国反垄断民事诉讼案件增长明显，但由于原告举证不力，绝大多数的反垄断民事诉讼案件都是原告败诉。可以说，北京知识产权法院对音集协案的结果并不出乎意外。事实上，北京知识产权法院的判决充分体现了在理论和实务界对垄断与知识产权、著作权集体管理两个疑难问题仍争论不休的困境下妥善解决个案争议的司法智慧。尽管如此，鉴于我国著作权集体管理制度现阶段存在诸多问题，进一步阐明著作权集体管理制度的理论基础、运行逻辑、费率确定及信息监管等配套机制建设仍亟需各界共同努力。