涉外版权侵权的法律适用是否存在意思自治原则？

（华东政法大学知识产权研究中心 阮开欣）

　　近期，北京知识产权法院对于项某诉彭某侵犯著作权纠纷一案（下称醉荷案）作出二审判决（一审案号：（2015）朝民（知）初字第9141号；二审案号：（2015）京知民终字第1814号），维持了一审的判决，依据我国著作权法，认定被告的涉案行为侵犯了原告对美术作品《醉荷》享有的署名权、修改权、复制权、展览权，应当为此承担销毁侵权复制品、公开赔礼道歉、赔偿经济损失十万元的法律责任。笔者认为，该案的判决对于涉外版权侵权的法律适用违背了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称法律适用法）中关于知识产权的规定，也反映出我国司法实践对于知识产权国际司法规则的理解尚不成熟。

　　原告项某系国家一级美术师，其创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项某工笔人物画》在2007年出版发行，其中收录了涉案美术作品《醉荷》。被告彭某临摹了原告的《醉荷》，该临摹复制品被标注为“绢画作品《荷中仙》作者：田七”。被告带该涉案的临摹复制品参加了莫斯科和柏林的画展，因此，该案产生的侵权民事关系的法律事实发生在俄罗斯和德国。一审法院直接依据了《中华人民共和国著作权法》，认定被告的涉案行为侵犯了原告对美术作品《醉荷》享有的署名权、修改权、复制权、展览权，应当为此承担销毁侵权复制品、公开赔礼道歉、赔偿经济损失十万元的法律责任。

　　二审法院维持了一审的判决，并对该案适用我国著作权法作出了解释：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。该案中，项某在一审中虽然没有明确列明其法律适用的选择，但其起诉状所列理由完全系从我国著作权法的规定出发；项某在一审法庭辩论时明确依据我国著作权法第二十二条的规定，主张彭某的行为是非法复制，而非临摹。彭某亦是依据我国著作权法对其行为进行了辩论，即双方当事人均引用了我国著作权法。因此，可以认定，双方当事人已经就该案应适用的法律做出了选择，故该案适用我国著作权法。

　　法律适用法第七章对于知识产权的法律适用作出了规定，其中第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”其中第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”可见，《法律适用法》对于知识产权的法律适用采取了一定的分割制，区分了知识产权的归属、内容和侵权责任，对于“归属和内容”的法律适用明确为被请求保护国法，不存在意思自治原则的适用空间，即当事人不能对于“归属和内容”的法律适用自行选择其他法域的知识产权法。而法律适用法对于“侵权责任”留有了一定的意思自治原则的适用，即允许当事人在侵权行为发生后对于“侵权责任”协议选择适用法院地法律。

　　在醉荷案中，被告的涉案行为发生在俄罗斯和德国，根据被请求保护国法，该案所适用的法律应当是俄罗斯和德国的知识产权法。而北京知识产权法院却依据法律适用法第五十条，对于整个案件的法律问题根据当事人的意思自治选择了我国著作权法，无视法律适用法第四十八条。而一个版权侵权案件所涉及的问题不仅包括“侵权责任”，也涉及到版权的“归属和内容”。笔者认为，醉荷案的判决违背了法律适用法第四十八条的规定，对于版权内容只能适用被请求保护国法，不能选择适用法院地法，而意思自治原则仅限于“侵权责任”的问题。

　　需要指出的是，知识产权侵权与传统侵权不同，知识产权侵权的问题更主要在于权利内容的判断，权利内容包括：专有权利的范围（涉案行为是否落入专有权利的范围）、权利期限（如权利人的作品是否超过保护期）、权利的限制（如涉案行为是否构成合理使用）等。而侵权责任主要关于归责原则与侵权救济，如是否需要以过错为要件、损害赔偿的认定、采取侵权禁令的标准等。根据法律适用法，只有对于后者的范围，双方当事人才有权根据意思自治来选择法院地法作为准据法。在醉荷案中，对于被告的涉案行为是否侵犯了原告的署名权、修改权、复制权、展览权的问题应当适用被请求保护国法，不存在意思自治原则的适用空间。

　　另外，出于诉讼效率的考虑，在外国法难以查明的情况下，法院有权适用法院地法，而此时应当依据法律适用法第十条第二款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”在醉荷案中，如果出现外国法不能查明的情形，法院应该依据法律适用法第十条对于整个版权侵权问题适用中国著作权法，而非依据第五十条中的意思自治原则。