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ciplawyer@163.com关于侵害美术作品《醉荷》著作权纠纷一案判决书
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（2015）京知民终字第1814号
上诉人（原审被告）：彭某，住福建省建瓯市小松镇小松村小松街。
委托诉讼代理人:谢某，北京市京锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人:许某，北京市京锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：项某，住山东省青岛市市北区福建路。
委托诉讼代理人:李某，上海市协力律师事务所律师。
上诉人彭某因与被上诉人项某侵害著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）（2015）朝民（知）初字第9141号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
项某在一审起诉称：我是国家一级美术师，创作了上万幅美术作品，曾参加全国美展和国际美展，荣获大奖，且荣膺“1999中国百杰画家”、“2001中国山水画二百家”等称号。2007年6月，福建美术出版社出版发行了我创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项某工笔人物画》，其中收录了美术作品《醉荷》（见附件一），该作品展现的是月下荷塘中两朵白莲花袅娜盛开，一裸体仙子斜卧于荷叶之上，头戴花环、花瓣散落。2014年10月1日，人民网上发布了题为《心似莲花×胸怀天下 “鬼才田七”欧洲巡回展莫斯科拉开帷幕》的文章，该文章介绍了彭某在莫斯科举办画展的情况，其中展出有一幅美术作品《荷中仙》（见附件二），文章中配有人民网记者拍摄的该作品的照片。11月17日，人民网又发布了题为《心似莲花×胸怀天下 柏林中国文化艺术展倒计时100天》的文章，该文章介绍说“绢画《荷中仙》等作品也将亮相柏林”，且文章前面附有该作品，并标注“绢画作品《荷中仙》作者：田七”。
经比对，《荷中仙》除画幅上部有红色文字外，整个画面的构图、造型、色彩、线条等与《醉荷》完全一致，属于《醉荷》的复制品。彭某擅自复制《醉荷》，并将复制件展览，经人民网一再报道，侵犯了我对《醉荷》享有的复制权、展览权、信息网络传播权。彭某在《荷中仙》上擅自署名并加盖其名章，侵害了我对《醉荷》享有的署名权。在《醉荷》中有题款的文字表述“醉荷丙戌维仁书于青岛”以及压角章“驰神印思”、引首章“宁神”、人名章“项氏维仁”，但彭某将该题款及印章全部删除，并对画面的颜色深浅做了处理，侵害了我对《醉荷》享有的修改权。彭某在《荷中仙》上部用红色字体书写了《心经》经文，与我创作的作品主题完全不符，且破坏了画面的美感，侵害了我对《醉荷》享有的保护作品完整权。故我请求法院判令彭某：1.在《法制日报》中缝以外版面连续七日刊登声明，向我赔礼道歉（声明中须登载原作品和侵权作品）；2.赔偿我经济损失43万元、精神损害抚慰金5万元；3.销毁侵权复制品《荷中仙》。
彭某在一审答辩称：1.涉案美术作品《荷中仙》是我于2008年临摹天津杨柳青画社出版发行的《项某人物线描画稿》中的一幅作品（见附件三）所创作完成的，不是临摹自《彩炫笔歌——项某工笔人物画》中的美术作品《醉荷》，该《项某人物线描画稿》是为广大绘画者临摹、借鉴之用的。该临摹行为并非著作权法意义上的复制行为，故我未侵害项某的复制权；2.我在临摹作品《荷中仙》中增加了自己的创造性劳动，该作品具有一定的独创性，是一幅新作品；3.我未将临摹作品《荷中仙》进行著作权法意义上的使用，未侵害项某的著作权；4.无论该临摹作品《荷中仙》是否能够成为符合具有独创性标准的作品，其都不是一个著作权法意义上的复制件，因此我对于该临摹作品原件的展览，不应受到项某作品复制件展览权的限制；5.我参加的涉案展览是为纪念中俄建交65周年而举办的公益性展览，我未对《荷中仙》进行商业性使用。综上，我请求法院驳回项某的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2007年1月，福建美术出版社出版发行了项某创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项某工笔人物画》，书号为ISBN 978-7-5393-1812-7，该画册封面及版权页均有项某署名。2007年6月，该画册第二次印刷。在该画册第77页收录有项某主张权利的涉案彩色美术作品《醉荷》。在该美术作品右侧中间部位有题款的文字表述“醉荷丙戌维仁书于青岛”以及红色的引首章“宁神”、人名章“项氏维仁”，在左下角有红色的压角章“驰神印思”。
2008年1月，天津杨柳青画社出版发行了项某创作的人物线描画稿《项某人物线描画稿》，书号为ISBN978-7-80738-278-2。在该画稿封面右上方有文字“美术教学示范作品”。在百度百科对该《项某人物线描画稿》介绍的“编辑推荐”中有文字“本书收录了画家近40幅线描人物，为广大绘画爱好者提供了临摹、借鉴、学习的机会，是一本不可多得的人物绘画工具书”。在该画稿第28页收录有一幅黑白色的美术作品。该作品与《醉荷》相比，两者画面内容一致，差别在于前者是黑白色，后者是彩色。
2014年10月1日，彭某的画展“心似莲花·胸怀世界 慈善天缘作品欧洲巡回展”在莫斯科中央美术宫举办。该画展是为庆祝中俄建交65周年而由中国驻俄罗斯大使馆主办、莫斯科中国文化中心承办的。在该画展上展出的美术作品是由彭某提供的。在该画展中展出了上述《荷中仙》。
该《荷中仙》是画在绢布材质上的。将《荷中仙》与《醉荷》进行比对，两者的画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等一致，不同之处在于前者尺寸大后者尺寸小、两者人物眼神有稍许不同、前者色彩比后者色彩深。另外，《荷中仙》画面上方用红色字体从左至右竖行书写有佛经《心经》。该《荷中仙》中无《醉荷》中的上述题款文字及印章，但在画面的左右两侧加盖了五个与《醉荷》中的印章不同的红色引首章、压角章、人名章，并署名有彭某的笔名“田七”。在该画上端背面粘贴有一纸条，上面写有“荷中仙绢 临摹 2008年习作”。
2014年10月1日，域名为people.com.cn的人民网上发布了记者撰写的题为《心似莲花·胸怀天下 “鬼才田七”欧洲巡回展莫斯科拉开帷幕》的报道，内容如下：“被誉为‘中国文化走向世界的和平使者’，杰出的青年艺术家‘鬼才田七’先生的‘心似莲花·胸怀世界’慈善天缘作品欧洲巡回展今日在莫斯科中央美术宫正式拉开帷幕。本次画展筹备历时达3年之久，共展出田七先生作品近百幅，包括‘仕女’、‘动物’及‘先贤人物画像’等系列作品，其中‘仕女’系列旨在用最细腻的笔法，结合中国传统文化，将东方女性美展示给世人，……，在体现手法上，每幅作品都由‘诗赋经文、书法、画、印章’组合而成，彰显出作品独特性的同时，更体现出画家独具天赋的创作内涵。
据悉，本次欧洲巡回展将走访俄罗斯、英国、法国、德国、荷兰、意大利等12个国家，展出作品总数将超过200幅。”在该报道中有记者拍摄的一幅照片，其中显示有参展的《荷中仙》部分内容。另外，2014年11月17日，该网站上又发布了一篇文章《心似莲花·胸怀天下 柏林中国文化艺术展倒计时100天》，介绍有如下内容：彭某“心似莲花·胸怀世界”慈善天缘作品欧洲巡回展之柏林中华文化艺术展筹备倒计时100天，该展览是彭某欧洲巡回展第二站，此前曾在中国与俄罗斯建交65周年、中俄青年友好交流年之际成功举办莫斯科中华文化艺术展，绢画《荷中仙》等作品将亮相柏林。在该文章文字之前附有涉案《荷中仙》，并在下方有文字“绢画作品《荷中仙》作者：田七”。
上述事实，有画册《彩炫笔歌——项某工笔人物画》、《项某人物线描画稿》、《荷中仙》、公证书、网页打印件及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：
项某是涉案美术作品《醉荷》的作者，对该美术作品享有著作权。
项某涉案美术作品《醉荷》发表于2007年1月，彭某自认《荷中仙》形成于2008年，故在《荷中仙》产生时，彭某具有接触《醉荷》的客观条件和可能性。将《荷中仙》与《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等方面均一致，但前者附着在绢材质上而后者附着在纸材质上，且前者尺寸大后者尺寸小，据此可以认定前者是临摹自后者所形成的。项某发表在《项某人物线描画稿》中的作品是黑白的，而《荷中仙》对于色彩的运用与《醉荷》一致，因此彭某辩称其未见过《醉荷》，其仅是对《项某人物线条画稿》中作品的临摹的意见不能成立，一审法院不予采信。
我国现行著作权法中未明确规定临摹的性质，彭某因此提出其涉案临摹行为不是著作权法意义上的复制行为，进而据此认为其不构成侵权。《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十条第一款第（五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。虽然该条款规定的复制权所控制的复制行为中未明确列举有临摹，但在《著作权法》对“权利的限制”中规定有第二十二条第一款第（十）项，即“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，而“权利的限制”中所规定的作品使用行为本来为著作权人的专有权利所控制，未经许可实施该种行为属于侵权行为，但基于公共政策考量的因素，立法限制了著作权人的权利，使未经许可实施的该种行为不属于侵权行为。
故可以得出结论，尽管法律未明确规定临摹属于复制行为，但鉴于法律将一定条件下的临摹规定为合理使用行为，也即该种临摹行为本属于著作权人的专有权利所控制的行为，故不能仅因法律未规定临摹属于复制就当然得出未经许可的临摹一定不构成侵权的结论。故一审法院对彭某的上述答辩意见不予支持。
临摹是否属于复制行为，应当根据著作权法的规定、基本原理并结合具体案件情况进行分析和判断。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据该规定，独创性是构成作品的实质条件。所谓独创性，即智力劳动成果是由劳动者独立完成的，来源于劳动者，而非抄袭自他人，且该劳动成果具有一定程度的智力创造性，体现出作者独特的智力判断与选择，在一定程度上带有作者的个性。作品是由作者的创作行为产生的，故作者的创作行为必定是能够产生带有作者个性特点的源自作者本人的劳动成果的行为，而不是对他人作品的简单、单纯的再现。
根据《著作权法》的规定，复制是一种将作品制作成一份或多份从而仅仅单纯再现了作品却未产生或增加源自作者本人的劳动的行为。因此，临摹是创作还是复制，应当根据具体案件情况判断临摹出的成果仅仅是单纯地再现了原作品，还是产生了源自临摹者的带有临摹者个性的劳动成果。如果临摹品仅仅是原作品的单纯的再现，或者虽与原作品相比有一定的差异，但该差异过于细微，在视觉上与原作品差异很少，体现不出临摹者的个性、判断或选择，那么该临摹品就是原作品的复制件，该临摹行为就应当属于复制行为。如果临摹品在原作品的基础上加入了源自于临摹者本人的创造性劳动，与原作品在视觉上差异明显，且该差异部分也能够体现临摹者的个性、判断或选择，那么该临摹品即属于在原作品基础上创作的演绎作品，该临摹行为即属于演绎创作行为。
不可否认，无论是属于复制行为还是演绎创作行为，临摹者在临摹过程中均需要一定的技巧，甚至有时还需要临摹者具有并运用高超的绘画技能，但技巧和技能不是区分复制行为与创作行为的关键因素，有些复制行为同样需要运用一定的工作技能和技巧，两者区分的关键是是否产生了带有劳动者本人个性的源自于其本人的劳动成果，因此以临摹者具有并运用了一定的绘画技能和技巧为由一概否定临摹有可能属于复制而一概认为临摹属于创作的观点不可取。本案中，将彭某的临摹品《荷中仙》与项某的美术作品《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等美术作品的实质性要素方面均一致，不同之处仅在于材质不同、尺寸大小不同、人物眼神有稍许不同、色彩深浅略有差异，而材质与尺寸的不同在两者相同或实质性近似的判断中无实际意义，两者人物眼神及颜色深浅的些许不同过于细微，并无显著的视觉差异。
因此彭某在《荷中仙》中并未表现出源自于其本人的带有其个性的劳动成果，而仅仅是在不同的材质上以不同的尺寸再现了项某的美术作品《醉荷》，故《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，彭某涉案临摹行为属于对《醉荷》的复制。一审法院对彭某提出其涉案临摹行为不是著作权法意义上的复制行为的答辩意见不予支持。
临摹作为一种学习书画的手段，无论是属于复制行为还是属于演绎创作行为，在未经原作品作者许可的情况下，如果符合《著作权法》第二十二条规定的合理使用的条件，指明了原作品名称、原作品作者姓名、未侵害原作品作者的其他权利，且未影响原作品的正常使用，也未不合理地损害原作品作者的合法利益，就不构成侵权，否则即属于侵权行为。本案中，彭某在以临摹的手段复制项某的涉案美术作品《醉荷》后，将该复制品公开用于展览，且未标明临摹自《醉荷》，也未指明项某的姓名，却直接在复制品《荷中仙》上标上自己的笔名及名章，彭某的上述行为不属于合理使用，且会使人误以为《荷中仙》为彭某自己独立创作的作品，会严重影响项某对自己作品《醉荷》的正常使用，损害了项某的合法利益。
故，彭某的上述行为侵害了项某对《醉荷》享有的署名权、复制权、展览权。中国画以“诗书画印，相得益彰”为主要特点，因此画中的题款、印章具有补画之空、营造绘画意境、阐发绘画主题、拦边封角、调整稳定画面等的作用，因此题款、印章与画面内容往往紧密结合，成为一幅美术作品不可或缺的组成部分。彭某在临摹品《荷中仙》中将《醉荷》中的题款和印章删除，在不同的位置又加盖上了不同的印章，在画面上方书写了佛经《心经》，且对画面颜色深浅做了处理，侵害了项某对《醉荷》享有的修改权。彭某上述书写佛经《心经》的行为未达到歪曲、篡改美术作品《醉荷》的程度，不构成对项某保护作品完整权的侵害。因上述在人民网上的报道不是彭某所为，故彭某未侵害项某的信息网络传播权。
彭某提出因其在《荷中仙》中增加了自己的创造性劳动，该《荷中仙》具有一定的独创性，是一幅新作品，故其不构成侵权的答辩意见，首先需要指出的是独创性是构成作品的条件，被控侵权成果是否具有独创性与其是否构成侵权无关，是否构成侵权需要遵循接触加实质性近似原则而不是考虑被控侵权成果是否具有独创性，被控侵权成果是否具有独创性仅在判断被控侵权行为侵害了何种著作权权项上具有意义。而且，前已所述，彭某的涉案临摹品《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，其中并无彭某的独创性劳动。故一审法院对彭某的该答辩意见不予支持。
综上，彭某涉案行为侵害了项某对美术作品《醉荷》享有的署名权、修改权、复制权、展览权，应当为此承担销毁侵权复制品、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。尽管彭某辩称其参加的涉案展览属于公益性展览，但鉴于其在该展览中公开展出了临摹品《荷中仙》，且经过网络媒体予以报道，客观上会对项某行使自己作品的著作权并据此获得经济利益造成不利影响，故彭某仍应当为此承担赔偿经济损失的法律责任。对于赔偿经济损失的具体数额，一审法院综合考虑到项某涉案作品的独创性程度、彭某涉案侵权行为的性质和情节、彭某主观过错程度等因素，酌情予以确定。项某未举证证明其因涉案侵权行为遭受了严重的精神伤害，且公开赔礼道歉也能够在一定程度上起到抚慰精神伤害的作用，故一审法院对项某要求彭某赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。
一审法院依据《著作权法》第四十七条第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款之规定，判决如下：一、彭某于判决生效之日起十日内销毁涉案侵权复制品《荷中仙》；二、彭某于判决生效之日起三十日内履行在《法制日报》上刊登致歉函的义务，向项某公开赔礼道歉（致歉函内容须于判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由彭某承担）；三、彭某于判决生效之日起十日内赔偿项某经济损失十万元；四、驳回项某的其他诉讼请求。如果彭某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审判决后，彭某不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回项某的诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院认定涉案美术作品《荷中仙》系临摹《醉荷》所形成明显属于认定事实不清，彭某系临摹《项某人物线描画稿》第28页署名为《绿风》线描图作品。1.《荷中仙》细节与《绿风》线描图相同，与《醉荷》不同。2. 彭某在绢布上临摹作品增加创作难度，体现了新的构思和判断。3.《荷中仙》在色彩选择方面存在表达的唯一性，难以得出必然是临摹彩色绘制《醉荷》的结论。
二、一审法院认定涉案美术作品《荷中仙》系《醉荷》的复制品、彭某的临摹行为系复制行为，属于适用法律错误。复制应当是指通过一定的技术手段，由普通人即可以较为经济的方式将原作品制作成一份或多份复制件的行为。临摹作品不侵犯原作的复制权。
三、彭某在涉案的《荷中仙》临摹作品中增加了自己的创造性劳动，具有一定的独创性，该《荷中仙》是一幅新作品。四、彭某并未将涉案《荷中仙》临摹作品进行著作权法意义上的使用，不侵犯项某的著作权。五、一审法院判决上诉人赔偿项某经济损失十万元没有依据。项某未提供证据证明其经济损失和《醉荷》作品的市场价值，彭某涉案作品亦没有商业盈利行为，涉案画展系公益行为，与商业利益无关。即使临摹作品侵犯原作著作权，在考虑侵权赔偿数额时，仅应考虑原作著作权人因侵权造成的著作权损失，原作由于临摹作品出现而降低的市场价值不是需考量的因素。
项某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。
二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对于一审查明的事实予以确认。
本院二审中另查明：项某在一审法庭辩论时主张，依据我国《著作权法》第二十二条的规定，上诉人彭某的行为是非法复制，而非临摹。彭某的委托诉讼代理人在一审的代理词中指出：2001年《著作权法》修改时明确将“临摹”从著作权法意义上的“复制”行为中去掉。因此，临摹作品并不侵犯原作的复制权。
彭某在上诉状中重复了有关上述意见，同时指出：分析《著作权法》第十条第一款第五项关于“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”这7种具体的列举形式，不难发现，所谓的复制，应当是指通过一定的技术手段，由绝大多数的普通人员，就可以进行的以较为经济的方式，将原作品制作成一份或多份复制件的行为。
本院认为：
本案的焦点问题为本案是否为涉外民事案件及如何适用法律、彭某的《荷中仙》是否系临摹了项某的《醉荷》、彭某的涉案临摹行为是否属于著作权法上的复制行为、彭某的涉案行为是否侵害项某的著作权及其应当承担的民事责任几个问题。
一、关于本案是否为涉外民事案件及如何适用法律
涉外民事关系是指具有涉外因素的民事关系。具有涉外因素的民事关系通常会涉及到冲突规范及其实体法的适用。因此，确认本案是否属于涉外民事关系是审理本案的前提和基础。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。据此，本院作为审理本案的法院，应当根据我国的法律确定本案是否属于涉外民事关系。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条规定：有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。
本案的双方当事人均为中国公民，项某主张彭某在俄罗斯联邦莫斯科市、德意志联邦共和国柏林市展览的《荷中仙》系擅自复制其《醉荷》作品，彭某的行为侵犯其复制权、展览权和信息网络传播权。因此，本案产生的侵权民事关系的法律事实发生在俄罗斯莫斯科、德国柏林，依据上述规定，本案属于涉外民事案件。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案系侵害著作权纠纷，故除了可以适用被请求保护地法律外，也可以由当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。关于协议选择适用法院地法律，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条规定：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。本案中，项某在一审中虽然没有明确列明其法律适用的选择，但其起诉状所列理由完全系从我国《著作权法》的规定出发；项某在一审法庭辩论时明确依据我国《著作权法》第二十二条的规定，主张上诉人彭某的行为是非法复制，而非临摹。彭某亦是依据我国《著作权法》对其行为进行了辩论，即双方当事人均引用了中华人民共和国著作权法。因此，可以认定，双方当事人已经就本案应适用的法律做出了选择，故本案适用《中华人民共和国著作权法》。
二、彭某的《荷中仙》是否系临摹了项某的《醉荷》
本案中，项某涉案的美术作品《醉荷》公开发表于2007年1月，应当认定彭某具有接触《醉荷》的客观条件和可能性。将《荷中仙》与《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等方面均一致，前者附着在绢材质上而后者附着在纸材质上，前者尺寸大后者尺寸小，据此可以认定前者是临摹自后者所形成的。彭某主张《荷中仙》系临摹自《项某人物线描画稿》第28页署名为《绿风》的黑白美术作品，但《绿风》为黑白线描人物作品，其并不存在与构图、线条等方面相配合的色彩元素，而《荷中仙》在构图、线条等方面相配合的色彩元素恰恰与《醉荷》高度一致。
彭某还主张《荷中仙》中的部分细节与《绿风》一致，与《醉荷》不一致，例如侍女右手中指与无名指是否并列，再例如侍女右眼处刘海的两缕头发是交叉还是粘连。经查，相对于画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等内容，彭某主张的这些区别均非常细微，且均为中国传统绘画中因不同绘画者对细节的描绘方式不同而惯常出现的区别，该细微区别亦无法否定《荷中仙》与《醉荷》整体上高度近似，故彭某关于《荷中仙》系临摹自《绿风》的主张没有事实依据，对于彭某的该项主张本院不予支持。
三、彭某的涉案临摹行为是否属于《著作权法》上的复制行为
《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。该条文采列举加“等方式”的立法模式，表明复制权所控制的复制既包括明确列举的印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，也包括上述列举之外的能将作品制作成一份或者多份的其他方式。因此，复制权所控制的复制行为是指以任何方式将作品制作成一份或者多份的行为，临摹并没有被排除出复制的范围。
其次，复制权所控制的复制是指单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表
达，同时又没有增加源自“复制者”的独创性劳动从而形成新的作品的行为。只要符合上述两个条件，即构成复制权所控制的复制。彭某关于“复制应当是指通过一定的技术手段，由普通人即可以较为经济的方式将原作品制作成一份或者多份复制件的行为”的主张没有法律依据，本院不予支持。
1991年实施的《著作权法》第五十二条第一款规定，本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。该规定将临摹作为了复制的一种方式。现行《著作权法》第十条第一款第（五）项规定与1991年实施的《著作权法》第五十二条第一款规定基本相同，但删去了“临摹”。这一立法变化本身并非意味着法律认为临摹不是复制，而是因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，亦有可能为改编，必须区别对待，不能都认为是复制。因此，某一种临摹是属于复制还是其他行为，应该根据其是否增加了独创性的表达还是单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达来判断。彭某关于“临摹作品不侵犯复制权”的主张同样没有法律依据，本院不予支持。
本案中，将彭某的《荷中仙》与项某的《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等美术作品的实质性要素方面均一致，不同之处仅在于尺寸大小不同、人物眼神有稍许不同、色彩深浅略有差异，而尺寸的不同并不影响在两者相同或实质性相同，两者人物眼神及颜色深浅的些许不同过于细微，且为中国传统绘画中因不同绘画者对细节的描绘方式不同而惯常出现的区别，因此彭某的《荷中仙》并未体现出其本人的具有独创性的劳动成果，而仅仅是再现了项某的美术作品《醉荷》的表达，故《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，彭某涉案的临摹行为属于对《醉荷》的复制。综上，本院对彭某提出其涉案临摹行为不是《著作权法》意义上的复制行为的主张不予支持。
此外，鉴于本院已经认定彭某在《荷中仙》中并未体现出其本人的具有独创性的劳动成果，而仅仅是再现了项某的美术作品《醉荷》，故对于彭某关于《荷中仙》已经构成新作品的主张亦不予支持。
四、彭某的涉案行为是否侵害项某的著作权及其应当承担的民事责任
本案中，彭某在以临摹的手段复制项某的涉案美术作品《醉荷》后，将该复制品用于公开展览，该行为未经项某的许可，同时亦未标明临摹自《醉荷》及指明项某的姓名，其行为属于对他人作品进行《著作权法》意义上的使用行为，侵害了项某的署名权、复制权、展览权。中国画中的题款、印章与画面内容紧密结合、遥相呼应，系一幅美术作品不可分割的组成部分，并不因为系文字和画面即可随意分割。彭某在临摹品《荷中仙》中将《醉荷》中的题款和印章删除，在不同的位置又加盖上了不同的印章，在画面上方书写了佛经《心经》，且对画面颜色深浅做了处理，侵害了项某对《醉荷》享有的修改权和保护作品完整权。彭某应对其上述侵权行为承担停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。
彭某主张其参加的涉案展览属于公益性展览，但鉴于其在该展览中公开展出了临摹品《荷中仙》，且经过网络媒体予以报道，客观上会对项某行使自己作品的著作权并据此获得经济利益造成不利影响，故彭某仍应当为此承担相应的民事责任。
鉴于书画作品的特点，相对于承载了书画作品的载体的价值，未承载书画作品的载体本身的价值微乎其微，故而一审法院判决销毁侵权复制品并无不当。对于赔偿经济损失的具体数额，一审法院综合考虑项某涉案作品的独创性程度、彭某涉案侵权行为的性质和情节、彭某主观过错程度等因素，酌情确定彭某赔偿项某经济损失十万元并无不当，本院予以支持。
综上所述，彭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千三百元，由彭某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈锦川
审判员 袁 伟
审判员 冯 刚
二○一七年七月三十一日
法官助理 李洹
书记员 李晓帆
附图：
附件一：
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附件二：
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附件三：
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