原告路易威登马利蒂公司(LOUIS VUITTON MALLETIER)诉被告上海联家超市有限公司商标侵权纠纷案

    本案是一起引起社会广泛关注，具有一定社会影响的案件。本案的主要问题是:商标近似的判断标准是什么；大型零售超市是否负有对所售商品商标或标识的审查义务，判断其已尽审查义务的标准是什么；超市出售侵犯他人商标权的商品应该承担何种责任，在确定赔偿数额时应该考虑哪些因素。本案从审判实务的角度结合商标及知识产权法的一般理论对上述问题进行了分析。供参考。

    原告路易威登马利蒂公司(LOUIS VUITTON MALLETIER)是在法国注册的股份公司，是在中国注册的“LOUIS VUITTON”、“”、“”、“”、“”5个商标的权利人。上述5个注册商标均被核定在商品国际分类第18类商品上使用，其中包括坤包、手提袋(包)、女用小手袋等商品。

    被告上海联家超市有限公司是在中国注册的中外合资有限责任公司，其合营外方为荷兰家乐福股份有限公司。荷兰家乐福股份有限公司是法国家乐福公司全资拥有的公司。

    2005年12月12日，原告发现被告所属武宁店销售的女式包使用了“LOUIS VUITTON”文字标识，即购买了1只，付款人民币49.90元。随后，原告在公证人员的见证下，又在该店购买了标有“润泉/003休闲女包”及“深圳市润泉贸易有限公司”字样的女式包2只。其中一只使用了“LOUIS VUITTON”文字标识，另一只使用了“LB”文字及与其他图形组合的标识。次日，上海市工商行政管理局普陀分局对该店进行检查，当场查获并扣押与前述货号相同的女式包37只，共有3种款式，两种款式与原告自行购买的2种款式女式包相同，另外一种款式女式包使用了四片呈十字排列的梭状花瓣图形标识。

    原告认为被告的行为已严重侵犯了原告的注册商标专用权,遂起诉请求判令被告停止侵权并赔偿人民币50万元。被告提出，其销售的涉嫌侵权的女包有合法来源；被告下属工作人员对原告注册商标并不了解，无法辨别所售女式包上的文字或图案标识与原告注册商标是否相同或近似，不知道销售的是侵权商品。因此，被告已尽合理注意义务且主观上没有过错，不应承担赔偿责任。另外，原告主张的人民币50万元赔偿数额过高，缺乏事实与法律依据。

    我院经审理认为：被告销售的一款女式包使用的“LOUIS VUITTON”文字标识与原告“LOUIS VUITTON”注册商标相同。其他两款女式包使用的相关标识与原告“”、“”、“”、“”注册商标相近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。因此，被告销售的三款女式包均为侵犯原告注册商标专用权的商品。被告应当知道来源于法国的具有较高知名度的原告注册商标，且不能证明已经尽到合理注意义务，因此应对其销售侵权女包行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，判令被告赔偿原告经济损失人民币30万元。

    判决后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

    商标近似是侵害他人注册商标权的直接前提。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”因此，判断商标是否近似要考虑许多因素，其中最基本的就是“混淆的可能性”。认定“混淆的可能性”是商标保护的核心问题，是合理划定商标权利范围的基础。

    按照司法解释的规定，判断商标是否相同或者近似一般应遵循以下几点：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。上述规定涉及注意力标准、整体比对、要部观察、隔离观察以及商标的显著性和知名度等诸多要点。

    本案中，法院将被告销售的两款女式包使用的标识与原告注册商标分别进行了比对。若将原、被告所使用的标识放在一起进行直接对比，可以发现这两类标识特别是其中一款女式包的标识与原告注册商标近似程度较低。但直接比对使观察者容易发现标识间的细微差别，而在实际生活中，一般消费者在购物时不会具有这种直接比对的条件，往往是以经验、对广告的印象、购物环境因素等作出选择，这种情况下，前述的细微差别就难以被观察到。而采取隔离观察的比较方法，即在比对对象隔离的状态下分别进行观察，上述问题就可以避免。经隔离观察，被告销售的第一款女包上使用的“LOUIS VUITTON”文字与原告注册商标完全相同，而三款女式包的外观、色彩方面又与原告相关真品女式包近似，被告将三款女式包混杂在一起展示、销售，第一款女式包使用的“LOUIS VUITTON”文字标识的客观上起到的指示作用，一般普通的消费者在没有和原告注册商标比对的情况下，如果不施以特别的注意力，是容易将第二、三款女式包使用的标识与原告注册商标混淆的。另外，法院在判断两者是否近似时还考虑了知名度和显著性因素。根据商标法的一般理论，商标获得注册本身即被推定为具有显著性。同时，欠缺显著性的商标 “如使用日久，在消费者心目中已产生表彰商品之联想，亦即已丧失商标之原始意义而产生次要意义，原则上即具有显著性。”本案原告的5个注册商标均经多年使用已具有较高国内知名度，完全可以推定具有较强显著性。

    1、超市销售侵犯他人注册商标权的商品应承担侵权责任。销售商相对于(供货商)出卖人是买受人。合同法第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。按照该规定，供货商应当保证其提供给销售商的商品使用的商标具有合法依据。但上述规定并意味着销售商可以此为由向商标权利人进行抗辩。超市相对于一般消费者，在法律上的地位又是商品的销售者。商标法第52条规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。”可见，只要销售商销售了侵权商品，就构成侵权，即使其“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，”也只是不承担赔偿责任，并不影响侵权行为的成立。

    2、超市侵权责任的判断。知识产权诉讼中，知识产权权利人只要证明被告实施了不法行为，法官对其停止侵权的请求就应该支持，而不问行为人主观上是否有过错。也即在侵权行为成立的情形下，侵权人首先应当承担停止侵权的民事责任，至于是否承担赔偿的民事责任，要看侵权人是否有过错，过错原则是损害赔偿的归责原则。

    《商标法》第56条规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这里“不知道”是指按照正常人的一般注意力不能发现。但是，销售商对此负有举证责任，证明其已尽到合理的谨慎，否则将推定其知道而不能免除赔偿责任。在侵权法理论与司法实践中，这种合理的谨慎又称为“合理注意义务”。据此，如果销售商证明其已尽到合理注意义务，虽不能免除销售侵权商品的民事责任，却有可能通过适当的举证免除赔偿损失这一主要的民事责任。可见，本案中，超市如果通过举证证明其已尽到“合理注意义务”，应该可以使其承担的民事责任范围得到限制，免除赔偿责任。

    3、如何确定“合理注意义务”

    “合理注意义务”的概念来源于普通法。在普通法制度下，违反注意义务是承担侵权责任的条件，注意义务的标准一般是以“合理”(reasonableness)来定义的。当被告的行为没有达到在相关情形下所被合理期待的水平，那么被告就违反了注意义务，这就是所谓“正常人标准”。但是不能将“正常人”(REASONABLE PERSON)误解为“普通人”(AVERAGE PERSON)。一般情况下，法庭只考虑一个正常人应当会怎样做，而非现实中普通人实际是怎样做的。在确定是否“合理”时，法官是基于基本理性、内心确认、依照自有经验和对生活的观察作出决定的，所考虑的因素包括：造成损害事件的发生概率、损害的严重程度、排除损害风险的困难程度、被告的行为意图等。

    关于“合理注意义务”的判断，根据我国商标法的规定结合审判实践经验，我们认为一般应考虑以下方面：

    (1)销售商的认知能力

    如果销售商按其认知能力应该了解其行为可能招致的侵权风险仍实施该行为，则应认定其未尽合理注意义务。根据民法通则的原则精神和审判实践经验，我国司法部门在确定行为人的认知能力时，一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑具体人的具体情况，区别对待。这一原则对确定销售商的认知能力也应适用。销售商的种类繁多，不同的销售商的认知能力当然会有所差别，一般情况下，大型超市、百货商店等销售商的认知能力应高于中、小型销售商；专业销售商的认知能力应高于普通的非专业型销售商。

    (2)被侵权商标的显著性、知名度状况

    由于销售商进行审查的对象是商标，因此商标的显著性、知名度对销售商的认知状况判断也有较大影响。由于商标数量、使用情况、地域性等因素的影响，各个商标的显著性、知名度存在很大差别。一般而言，对于显著性强、知名度大的商标特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。

    (3)商品的来源

    销售商必须证明其所销售的商品系合法取得并提供供货者。合法取得既包括的取得渠道合法也包括取得方式合法。如果销售商的进货渠道不合法如通过走私等途径，或取得的方式不合法如以令人怀疑的低价购得等，就不能认为是“正常人”所应当的行为，不能认定系合法取得。

    本案中，法院认定被告没有尽到“合理注意义务”。首先，法院对被告的认知能力进行了判断，对被告所属群体进行基本定位，认定被告是大型零售超市；鉴于被告具有多年的管理经验和世界著名超市集团的合资背景，把有关被告认知能力的比对群体又作了进一步限定。此外，法院又考虑了被告自身的特殊情况：被告的外方合资主体与原告一样也来自法国，应该了解同样来源于法国的具有较高知名度的原告商标。正是基于按照一般“正常人标准”并结合被告的特殊情况对被告认知能力的综合考察，法院最终作出被告“应知”的判断，认为被告所谓下属工作人员对原告商标不了解的辩解不能成立。其次，被告未能发现其销售的商品上使用的标识侵权，主观上具有严重过错。被告具有完善的质量控制和知识产权审查机制，理应能够通过在订货、进货直至上柜等各个管理节点的审查，及时了解该批女式包使用的文字或图案标识。如果被告对购进的女式包施以合理的注意，完全能够采取适当措施避免商标侵权。被告在庭审中述称仅对侵权女式包的数量进行核对。显然，被告的实际做法不能证明其已经尽到同行业经营者应该尽到的合理注意义务。其所谓每天经营品种多达3万余种，对商品把关“百密总有一疏”的辩解，并不能佐证其在商标权利审查方面出现的明显疏忽是正当合理的。因此，鉴于被告应该知道却未能知道所售女包系侵犯原告注册商标专用权的商品，主观上具有严重的疏忽，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

    本案中，原告请求依据法定赔偿的规定判令被告给予人民币50万元的赔偿。但被告辩称其共进货侵权女式包40件，仅出售3件且均为原告购买，因此被告的获利完全可以计算，故不应适用法定赔偿。

    关于损害赔偿，世界贸易组织TRIPS协定规定了全面赔偿原则。即加害人应对受害人因侵权造成的实际损害进行全面赔偿，其中可以包括适当的律师费，但并没有提及被告所获利润，也没有提到法定赔偿问题。我国《商标法》第五十六条规定的计算方法有三种：一是权利人的损失，二是侵权人的获利，三是在前述两者均无法查明的情况下，可以适用法定赔偿。

    本案中，鉴于法院对被告所提供的相关证据未予采信，因此被告的获利情况难以查清；同时，由于原告未提供关于实际损失的确切依据，原告的实际损失情况也无法确定。在被告获利和原告的损失均难以查明的情况下，法院采纳了原告关于法定赔偿的主张。需要指出的是，人民法院进行法定赔偿，并不一定以受害人的损失和被告人的获利均无法查清为绝对前提。根据最高人民法院相关会议的精神，权利人可以直接请求依据法定赔偿办法确定赔偿额，但应当就有关事实因素进行举证或者作出合理说明。我们认为，即使被告获利可以查明，但如法院发现通过这一方法计算的赔偿数额不足以补偿原告的实际损失，完全可以依职权直接适用法定赔偿以弥补原告实际受到的损失，从而达到司法上的衡平。

    根据全面赔偿原则，权利人因侵权而遭受的实际损失应当全面赔偿，实际损失既包括直接损失，也包括间接损失。其中，直接损失是指因侵权行为直接造成的权利人的现有财产的减损或既得利益的损失。在知识产权领域，权利人现有财产的减损包括两方面的内容：一是现有物质财产的减损，例如为应对侵权人的竞争而在设备、基础设施、广告宣传、管理人员等生产成本的投入或增加而产生的损失；为恢复原状或制止侵权行为而支出的合理开支。二是知识产权价值的降低或者丧失，例如智力成果被公开或被不正当利用而使知识产权的价值下降或丧失等。就商标而言，商标的显著性既可通过使用取得，也可通过不当使用而丧失，其后果是显而易见的。还应当明确，知识产权损害赔偿的基本目标在于弥补权利人因侵权受到的损害，同时也具有阻止侵权人继续实施侵权行为的制裁作用。因此，国家知识产权保护政策的调整也必然会反映到损害赔偿数额上。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条对确定法定赔偿数额需要考虑的因素作了明确的规定，“在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉等因素。”

    本案中，原告是国际知名的皮具生产商，其在中国注册的商标具有较高知名度。原告制作的与本案相关的真品女式包与被告销售的侵权女式包相比，在质量、价格方面差别明显。因此，被告以人民币49.90元低廉售价在大型零售超市的特价促销区内销售侵权女式包，必然给原告注册商标的良好声誉造成损害，给原告带来经济损失。法院认定原告注册商标遭受损害正是基于被告对相同或近似商标的不当使用，包括未经许可的使用所造成的商标显著性弱化和对原告商标一定程度的丑化。

    此外，根据商标法的规定，侵权人的赔偿数额还可以包括权利人为制止侵权行为所发生的合理开支。本案中，原告主张的合理开支包括律师费、公证费、翻译费等近人民币12万元，其中律师费更高达10万余元。被告对律师费数额提出异议，认为在本案诉讼标的明确的情况下，原告与其代理律师约定以计时收费方式计费不合理。我们认为，虽然以计时收费方式计费并未违反律师收费规定，但根据我国的实际情况，原告主张的数额确实偏高，应根据纠纷的实际情况，在准确核定原告代理律师有效工作时间的前提下，确定属于合理开支范围的律师费。

    综上，法院判决被告赔偿原告人民币30万元，综合考虑了原告所受损失特别是商标声誉遭受损害的情况、被告的过错以及原告支付的合理开支，从判决后被告未提起上诉并主动履行判决以及社会的反响来看，这一数额是较为适当的。

    作　　者：沈志先，法律硕士，上海市第二中级人民法院院长、党组书记、审判委员会委员。

    李国泉，审判员，上海市第二中级人民法院民五庭审判长。

    裁判文书：(2006)沪二中民五知初字第100号

    合 议 庭：沈志先(审判长) 芮文彪 李国泉(承办法官)