略谈著作权法修改中广播权的修改

广播权的修订，主要是要解决两个问题，一是解决著作权人控制网络实时播出或定时播出其作品的行为的问题，赋予著作权人控制这种传播行为的权利。如原来网络直播使用音乐作品的情形，有观点认为既无法归属于广播权，也无法归属于表演权，司法实践中有时只能适用权利兜底条款。二是要解决广播电台、电视台“广播的作品”被网络盗播的问题，完善广播组织权的保护。因为在理论上和实践中普遍认为网络转播不属于“转播”的范围，从而导致广播电台、电视台无法控制网络转播行为，这也引起广播电台、电视台的很大意见。这次著作权法修改，通过广播权定义的修改解决了上述问题。

不过，关于转播的问题，也有观点认为，我国著作权法的原规定已经包含了转播包括网络转播的意思，因此如果是为了规制网络转播行为的话，并无需对此进行修改。其理由是，我国著作权法明确规定了广播权包括有线传播或者转播的方式，而且，立法者的解释也认为转播包括有线方式。那么，为什么著作权法此次却做了修改呢？

要理解此次广播权的修订，需要先分析一下原广播权条款的结构。2010年著作权法第十条第十一项广播权的定义，可分为三层，一是广播，二是转播，三是通过其他方式向公众传播广播的作品。这里其实第一层为典型意义上的广播行为，后两者事实上都属于对广播的二次传播，只是手段和方式不同。也就是说，2010年著作权法在定义广播权时，区分了广播（即首次广播）和转播。而对广播和转播，规定的方式是不同的，广播限于无线方式，而转播则包括有线方式。那么既然转播包括有线方式，为什么互联网转播却不属于转播呢？其实关键不在于原规定里的转播是否包括“有线”方式，而是要看转播如何界定。

关于转播的界定，就要考察一下《伯尔尼公约》的有关规定，《伯尔尼公约》第十一条之二，对广播权的定义是：

这一规定和我国著作权法的原广播权定义条款是极为相近的，同样区分了广播和转播。事实上2010年著作权法的这一规定正是为了执行《伯尔尼公约》[1]。但是《伯尔尼公约》的转播定义更为明确，即明确了“许可由原广播机构以外的另一机构”，也就是说构成转播的前提是需要在广播机构或广播组织之间。《罗马公约》第三条定义中的“转播”，规定为“是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播”，也是将转播行为界定于广播组织之间。但是，由于网播组织是否属于广播组织目前尚无定论，存有很大争议，我国立法上也未明确网播组织的性质和地位，因此网播组织不具备构成转播的主体条件，这应该是认为互联网转播不属于转播的主要原因。

原著作权法的广播权条款的第二层内容为“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”。虽然这里的“有线传播”与“转播”并列，但从其后的“向公众传播广播的作品”的用语来看，事实上也属于转播，而相应地，“转播”可能是指无线转播。尽管如此，由于这里对转播的规定并未像《伯尔尼公约》第十一条那样明确广播机构的要求，仅从字面意思看，似乎的确可以包括网络转播。而在2010年著作权法第四章，则使用了更为含混的“播放”一词，《著作权法释义》第四章对播放的解释是“指供公众接收的声音或接收图像和声音的有线或无线传播”，并提出“修改后的著作权法没有将播放局限于无线方式”。[2]如此一来，更造成了广播概念的含混不明，这也许是引发不同声音的一个原因。似乎我国立法者确曾考虑回应技术发展的现实，在立法上作出相应的创举，但这与其前文所述的“著作权法对于广播权的这个规定是为了执行伯尔尼公约”并不一致，也未能在实践中得到推行。

在原著作权法的广播权条款中，广播类似于原生行为，转播类似于派生行为，依附于广播。著作权法此次修改，把原来的“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，修改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”。修改后，广播和转播合一，而广播行为可以包括有线方式，也就可以包括互联网，那么作为其派生行为的转播当然也就包括进去了，而无需再考虑广播组织的问题。而且，对“广播”的修改，即广播可以包括有线方式之后，也可以解决上面说的第一个问题，即网络实时播出或定时播出涉及的权利使用的定性问题，从而同时完善对著作权人权利的保护。

不过，这样改也会带来一个新问题，那就是既然法律规定了广播包括网播，那么广播组织是不是也要包括网播组织呢？在保护广播组织条约的讨论中，我们就此如何表态？这可能是需要注意的一个新问题。

以上是对此次广播权修改的个人浅见。总体而言，此次修改回应了我国实践的现实需求，也突破了相关国际条约规定确立的广播权体系，确实是一项创举。但由此带来的新问题也有待我们进一步研究应对。著作权法的修订，仅仅是个开始。