公共领域视野下民间文学艺术作品的版权保护机制

摘要

版权制度能够为我国民间文学艺术作品商业价值和文化价值的维护提供保障，公共领域理论作为版权之依归，在制度构建的过程中不容忽视。虽然在版权法视野下，我国大多数民间文学艺术作品已经进入公共领域，但这并不构成他国主体随意传播、利用和开发相关信息的正当理由。进入公共领域这一事实亦不会构成以版权精神权利和版权特殊机制保护民间文学艺术作品的障碍。我国可以在公共领域视野下，通过辨明民间文学艺术作品与现代作品的离合关系，整体性建构相关信息的保护机制，以促进我国民间文艺保护的战略安全。

关键词：公共领域理论；民间文学艺术作品；版权特别保护机制；知识产权战略安全

一、引言

《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出：“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用。”《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》也提到要“制定传统文化、民间文艺、传统知识等领域保护办法。建立与非物质文化遗产相关的知识产权保护制度。”对于民间文艺，2014年国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条第一款规定：“……是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”从现有研究和有关国际条约来看，民间文学艺术是传统知识的下位概念，后者不限于特定领域，既包括民间文学艺术，也涵盖了农业、环境或医药知识以及遗传资源相关传统知识。1我国有着数千年的历史文明，当中积累的民间文学艺术资源的质量与数量都可谓冠绝全球，是典型的对民间文学艺术具有强势利益的国家。因此，我国在充分发挥民间文学艺术的商业潜能和文化功能的同时，也应当重视对相关信息的保护问题。利用和借鉴现代版权制度进行民间文学艺术的保护与保存，具有节约制度资源、降低实践应用难度等诸多优点，是当前我国进行相关信息保护的重要帮手，此种模式也得到了我国学者在理论上多维度、多层次的合理性论证。2

然而，公共领域的理念对传统知识的保护十分深远，民间文学艺术作为其下位概念亦不能不受其影响，其与公共领域的辩证关系决定了现代版权制度适用范围的有限性及特别版权机制建构的必要。正如学者阿伯特教授所提到的：“对一般意义上的知识产权而言，在创新者收获回报的一段时间之后，创新成果就进入了人类知识的公共领域，可以自由获得。但对于传统知识的知识产权来说，这一过程是相反的。根据法律，截至某一特定日期，未被私有的处于公共领域的传统知识，才开始成为某个个人或者社群享有的一项知识产权的客体。”3也就是说，由于时间的久远性，实际上大多数民间文学艺术作品已经进入了社区范围的公共领域之内，其中的小部分更是已经超越社区进入了国家范围的公共领域。总之，现有版权制度囿于其旨趣和规范目的，使得其与民间文学艺术作品的保护难谓同构同源。尤其是民间文艺因时间久远进入公共领域的事实，使得现代版权机制对民间文艺财产性利益的保护显得疲惫无力。不过根据现代版权机制，即便作品已经进入公共领域，作者仍享有重要的精神权利，因此作为一种制度范式，现代版权倒是可以为民间文学艺术作品持有者之精神利益提供较为充分的保护模式之借鉴。总之，民间文艺之上所凝聚的巨大商业价值和财产利益需要在公共领域视野下，通过辨析其与现代作品的离合关系之后，针对当前西方发达国家文化掠夺的理论进路，构建特别版权机制予以保护。

二、公共领域视野下民间文学艺术作品与现代作品的离合关系

公共领域不仅是作品创作的素材平台，更是现代版权机制的脊梁与依归。民间文学艺术的知识产权保护议题十分复杂，在明确版权及其特别机制混合保护民间文学艺术作品必要性的同时，更有必要结合公共领域之观念探讨其与现代作品之间的异同关系。这是因为二者与公共领域之间关系的相合之处，恰恰能够为版权保护机制向民间文学艺术作品的合理扩张与迁延提供理论基础。并且，辨明二者与公共领域关系之间的相离之处也可以为特别版权保护机制的创设提供制度指引。在此过程中，早期罗马法上对“物”的分类标准所蕴含的法学理念有助于对问题的解决，值得借鉴。

（一）民间文学艺术作品与现代作品的相合之处

公共领域视野下，民间文学艺术作品与现代作品的主要相合之处在于二者与公共领域之间的交互关系较为相似，具体表现为二者的诞生均源自公共领域，并终将回归公共财产的一部分。一方面，公共领域之于现代作品而言，不仅是其创作素材的源泉，更是创新行为的正当性基础。知识与信息的创新具有积累性，其素材来自于公共领域之内，也终将回到公共领域之中。4另一方面，民间文学艺术从总体上讲属于集体创作，其创作行为具有集体性，是群体智慧的结晶。5也就是说，通常情况下，民间文学艺术是由传统社区的原住民从生活习惯、宗教活动、自然风光等方面取材，经过长时间的交流、沉淀和创作形成的。虽然其代代相传的属性决定了其或快或慢地始终处于向前发展的状态之中，但相关创作主体为其填充的内容通常也直接或间接地取自于公共领域。并且，由于创作主体上的群体性、功能倾向上的文化性以及现代版权保护机制的缺失，民间文学艺术作品虽然在诞生之时可能处于某一个体或多个个体的私有领域之内。但随着时间的推移和作品的流传，传统社区的其他原住民对于作品内容了解程度不断加深，作品的内容和表现形式得到了新的、更贴合传统社区公众特点的演绎，该项民间文艺之上便逐渐凝聚起社区范围内社会公众的文化认同。此时，相关信息便进入了传统社区范围内的公共领域，社区内部便不存在对其享有排他性财产权的私有主体。当然，公共领域本身也是具有地域性的，进入社区范围的公共领域并不意味着某项民间文学艺术作品必然进入国家范围的公共领域。相关信息既有可能伴随着人员流动而逸散，也有可能因地域或宗教原因而被控制在传统社区内部。如我国云南某少数民族的部分民歌在演唱之前要举行复杂的仪式以征求神灵的同意，更不允许传统社区外的社会公众进行记录和复制。

实际上，早期罗马法上关于“物”的分类的基本理念也可以佐证这一观点，若以罗马法之标准加以衡量的话，民间文学艺术作为特定地域内公共文化的一部分，在传统社区和土著部落之中属于不可交易之物和公共财产，其可以看作是“神法物”与人法物中的“团体物”杂糅之结果。其中，团体物是指属于团体而不属于个人的物，如戏院、竞赛场和其他城市全体所共有的类似场所；6而神圣物、宗教物、神护物不属于任何人所有，因为其被归入神法的范围之内，不是任何人的财产。7

（二）民间文学艺术作品与现代作品的相离之处

公共领域视野下，二者的差异也是显而易见的，其相离相斥的趋势决定了混合保护的模式更加合理，即现代版权机制与特别保护机制组合，从而发挥各自的优势空间才是最佳的选择。在作品内容公开的情况下，二者的差异主要在于进入公共领域的方式不同。具言之，现代版权体系以权利法模式赋予权利人以期限性的垄断性权利，现代作品可能由于权利保护期结束而永久进入公共领域、法律规定的合理使用等情形而暂时地进入公共领域等。总体来看，现代作品的流向是由法律的强制性统一规定主导的，如当前我国著作权法统一规定著作人身权没有保护期限制而著作财产权保护期为五十年。民间文学艺术作品则不然，虽然同样也以公共领域为依归，但是版权制度的缺失导致其在私人领域和特定范围公共领域内停留的时间取决于相关主体的行为、作品的传播范围、传统社区的地理位置等客观要素，并无统一标准。如我国土家族摆手舞脱胎于传统社区内民众的生活、生产和征战场面，通常于祭祖等土家族传统仪式进行，已有近千年历史。然而，由于摆手舞的形式和功能仅在土家族内得到认可，其长期处于社区范围的公共领域之内，该项民间文艺既未得到原住民的主动传播，也较难为外来者获知并利用。

并且，得利于信息沟通的日益便利，在时间公共领域的视野下，现代作品的全部内容通常是在同一时间统一进入同一范围的公共领域。而民间文学艺术作品离开原地域进入其他社区公共领域的过程通常是长期的。换言之，即便相关信息进入了当地社区公共领域，当其开始向更大范围的公共领域逸散，该传统社区的民俗习惯、方言特点、地理条件等因素往往会令这一进程被延长，其他传统社区也会根据自身文化特点自觉或不自觉地重新演绎相关信息。这一现象最终表现为同一种民间文学艺术作品在不同地区演变出不同特质、具有不同特色的文化形态。如秦腔是我国最古老的戏剧之一，是梆子戏的重要源头之一。豫剧作为梆子戏的分支诞生于明朝末期，秦腔是豫剧诞生和发展的重要助力。而当秦腔离开原有的社区公共领域进入河南地区时，必然会经历类似于其进入社区范围公共领域的过程。

三、公共领域视野下民间文学艺术保护机制的具体构建

现代版权体系历经三百余年的发展，从学理上概念的确立到实践中的立法司法，已经形成了一套机理严密、逻辑自洽的法律生态。而这套法律生态和语词系统却并不服务于民间文学艺术作品，著作权法从一开始起都不是用来回答保护民间文学艺术或传统知识问题的。8但是，二者与公共领域之间交互关系的相合之处却能够为版权保护机制的适用铺平理论道路。并且，二者与公共领域关系的相离之处也揭示了构建特殊版权机制保护民间文学艺术作品财产性利益的必要性。本部分将辨析民间文学艺术作品适用版权机制和构筑特殊机制的具体内容。

（一）民间文学艺术作品版权保护机制的主体可以是土著社区

《世界人权宣言》第27条（2）之规定：“人人对于由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”学者阿伯特认为：为民间文学艺术作品适用版权保护机制的潜在受益人应当是包容性的而非排他性的。9正如前文所述，传统知识的形成和发展不是靠单个社会成员的智能和灵感完成的，而是由其所在的群体甚至是多个关联的群体在长期的生产生活实践中共同完成的，是在群体经验的基础上形成的。10

然而，一方面，现代版权保护机制所崇尚的作者个人主义结构理论与民间文学艺术作品常见的集体或社区作者结构之间存在明显对立，这种对立表现为某项特定的民间文学艺术作品无法归属到特定的作者之上，这是为其适用现代版权保护机制的困境之一。11另一方面，进入公共领域这一事实也会影响主体适格性的认定。笔者认为，民间文学艺术作品进入社区范围的公共领域之内并不会成为土著社区获得权利主体资格的障碍，而恰是其有力支持。因为，民间文学艺术作品在社区内得到开发、利用和传承，与原住民精神生活的模式和风俗习惯的养成息息相关，其无疑是传统部落无形公共财产的重要组成部分。并且，随着版权理论体系的发展，“集体作者”的概念也越来越得到广泛的认可，私权主体这一概念之上并不排斥集体的存在。12因此，赋予土著民族集体以权利主体资格既符合民间文学艺术作品的创作规律，也具有合法性基础，且符合制度事实本身。

（二）版权制度可以为民间文艺之人身权提供保护

鉴于大部分民间文学艺术作品已经进入了公共领域，版权机制的重要目的之一便是防止公共领域内的作品向私人领域回流。版权制度下，无论是基于作者的自动放弃，抑或是因不满足版权保护的条件而进入公有领域之后，任何人都不能将其撤回而重新划归私人领域。13也正是基于这一前提，版权制度方能在权利空间的预设上向权利人作出让步，若版权保护的适用扩张至民间文学艺术作品的财产利益，则公共领域内社会公众的利益便可能受到极大的减损。并且，它存在着许多局限性和与民间文学艺术保护对象的错位，仅仅依靠现行规则不可能对不断发展变化的传统民间文学艺术提供充分有效的保护。14因此，现有版权保护机制所保障的应当是民间文学艺术作品持有者与著作人身权相关的精神权利。

2019年6月，世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会于日内瓦召开的第四十次会议提出的《保护传统知识：条款草案》（协调人修订稿）序言第七条写道：“增进人们对传统知识体系的尊重，对保存和维持这些体系的传统知识持有人的尊严、文化认同以及智力价值的尊重。”民间文学艺术作品凝聚着传统社区居民的精神认同甚至是共同文化信仰这一事实，已经基本取得了国际社会的共同认可，而我国现行《著作权法》关于著作人身权的规定能够较好地帮助相关信息的持有者阻止公共领域内的其他社会公众歪曲和丑化民间文学艺术作品的情况。

对应现代版权机制，民间文学艺术作品所有人之人身权应当包括以下几个部分。

第一，传统社区享有公开权。该项权利类似于版权制度中的发表权，其赋予了传播范围有限的民间文学艺术之持有者决定是否将相关信息向更大范围传播的权利。世界知识产权组织（WIPO）于2003年公开的《民间文学艺术报告》披露玻利维亚某土著民族的某种只能在特定宗教仪式上演唱的特定宗教歌曲遭受到未经许可的公开。15民间文学艺术作品具有天然的易传播的特性，但若其持有者或所在的传统社区出于宗教信仰或特殊风俗的需要而有意地约束其传播时，法律则应当对这一精神传承予以尊重和认可，它是保证社区文化和风俗原貌的重要前提与基础，也是民间文艺保护与保存的前提条件。

第二，传统社区享有表明作品来源权。该项权利与版权制度中的署名权类似，其核心目的在于表明民间文学艺术作品的来源地。民间文学艺术作品是传统部族（以广大发展中国家为典型代表）在漫长历史的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶。16民族的DNA存在于民间文学艺术和民俗的心理结构之中，是否表明民间文学艺术作品的出处，指明其特定主体身份，与特定群体或传承人的人格利益密切相关。17

第三，传统社区享有保护民间文学艺术作品完整的权利。该项权利与版权制度中的保护作品完整权类似，即传统社区享有保护作品不受歪曲、篡改的权利。传统社区需要该项权利防止公共领域内的其他社会公众对相关信息的不当修改，WIPO《民间文学艺术报告》指出民间文学艺术作品的持有者希望他们能够扭转面对“贬损性使用、诋毁性使用、损害名誉的使用或者令人产生误解的使用”时的不利地位。18并且该项权利之意涵不应限于保障信息的完整性与真实性，亦应向维护民俗生态作适当扩张。

（三）民间文学艺术作品财产利益保护制度的构建

数字时代的到来和信息技术的发展不仅大大拓宽了民间文艺作品的传播渠道、提高了其传播效率、降低了传播成本，更是为相关信息开发出新的商业价值提供了条件。然而，在人类重新认识、传播、利用、开发民间文艺的过程却乱象丛生，未经规划与协商的粗放式和掠夺式开发浪费了民间文艺商业价值的同时，也对传统社区的民族情感造成了深刻的伤害。并且，近年来愈演愈烈的国际文化掠夺现象更是对传统社区所在国家之国家利益和发展契机造成了严重的侵蚀，危害着发展中国家的战略利益之安全。

1.对国际上文化掠夺理论进路的批判

我国曾有学者论述到，全球化语境下，西方文化通过理性扩张，正在利用一整套文化话语，全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统，使文化多样性陷入危机。19实际情况是，技术和经济都较落后的发展中国家在肩负保护发达国家知识产权义务的同时，又被发达国家无偿利用由其祖先传承下来的传统资源。20此种现象是公共领域理论被误读和误用的结果，而在受益国家的理论体系下，“公共领域”理论却是此类行为合法化的主要手段和重要的理论工具。笔者认为文化掠夺的逻辑是在模糊和否定公共领域地域性特征的基础上，以“功能主义公共领域”理论为手段，将通过恶意嗅探、窃取等手段获知的民间文学艺术作品强行置于本国的公共领域之内。并且，在本国社会公众重新演绎和创作之后，再以“浪漫主义作者观”为新作品提供长期周全之保护。自此，来自某个国家某个传统社区的民间文学艺术作品的部分内容便留在了他国成员的私人领域之内了。

其中，“功能主义”公共领域理论作为部分西方国家掠夺发展中国家传统知识利益的重要理论工具，诞生于19世纪的泛大西洋地区。对于当时的大西洋国家来说，包括美国在内，所有的作品尤其是从欧洲输入到这些国家的作品，不论其是否在输出国受到保护，都被认为是处于“公共领域”，不受到保护。21该理论完全摒弃了时间维度在版权制度中的重要作用，摧毁了公共领域与私人领域间的良性互动关系，该理论忽视了对他国国家主权的尊重，实际上宣扬的是“可得便可用”的错误观念。在此情形下，发展中国家的传统社区及其民间文学艺术作品变得岌岌可危。因为，文化掠夺主义者通过主张历史悠久的民间文艺已经进入世界范围内的公共领域，是“全人类共有的文化遗产”，在未获相关主体许可甚至是在其不知情的情况下对相关民间文艺作品进行开发、利用并因此获益。

并且，将发展中国家的传统知识尽可能地纳入“公共领域”仅仅是部分西方发达国家实施文化掠夺的第一个阶段，为了保证本国的利益和投资不落空，这些国家还需要为其掠夺的文化财富创设理论体系上更为妥帖的制度保护原理。“浪漫主义”作者观便是为了确保“功能主义公共领域”内的他国民间文艺能够长久地留存在本国成员的私人领域内而提出的。基于版权的地域性和国家主权原则，各个国家当然能够调整本国版权制度的权利空间，保护作者的创作更是无可厚非之举。然而，即便忽略“毒树之果不能食”的传统法谚，认可“功能主义”公共领域的存在，“浪漫主义”作者观也将作者的版权不正当地扩张到本该处于公共领域之内的民间文艺之上，使得本应处于公共领域内的信息再次回流到了私人领域内。我们都知道，人类的创作和发明都是站在巨人的肩膀上，其并非锦上添花之谦辞，而恰是人类文明发展的重要机理。“浪漫主义”作者观忽略了同时存在于作者和公众之间，由作者和公众共同维持的社会环境关系。22

如迪士尼公司制作的《花木兰》电脑动画电影在全球斩获了超过三亿美元的票房，该公司就电影中的人物形象、故事情节、音乐画面取得了版权。然而，《木兰辞》作为我国南北朝时期便出现的叙事诗，历经历朝更迭却愈发具有生命力。但是，当时我国囿于电脑技术和动画制作技术的薄弱，遗憾错失了先拔头筹的机会。更加令人扼腕的是，在动画电影中，花木兰被塑造为一个具有鲜明个人主义和女权主义色彩的形象，这也与我国的诗歌和戏剧中所讴歌的花木兰具有的“忠孝贤德”的观念和集体主义精神有所出入。23总之，“功能主义”公共领域观配合着“浪漫主义作者”理论，削弱了发展中国家公共领域地域性的基本理论主张，不利于民间文艺保护正当性的合理展开与逻辑证成。

2.民间文艺作品财产权利特别版权机制的构建

版权之财产权一般指对作品使用、收益和处分的权利。而民间文学艺术作品由于权利主体的特殊性、与公共领域关系的复杂性以及对国家的依赖性，其特别版权制度应当以知识产权体系内独立的保护框架建构为宜。并且，该制度可以就民间文艺持有者的使用权、知情同意权、惠益分享权予以保护。

其中，根据1982年世界知识产权组织通过的《保护民间文学艺术表现形式以防止不正当利用和其他损害性行为国内示范法》第四条以及世界版权公约政府间委员会（IGC）不断完善的《保护传统知识条款草案》的相关规定，国家应当保护对传统社区原住民对于民间文艺享有的集体持有、发展、使用和维持的权利。使用权应当至少囊括民间文艺持有者自身以及许可他人复制、发行、朗诵、广播的经济权利。24笔者认为，使用权虽然能够保障民间文艺持有者在本国内获取经济利益和继续持有及发展相关信息，但仍应受到一些限制。我国学者指出：“对传统知识的限制表现在两个方面：传统社区和族群内的成员可以依习惯法进行利用和传播；传统知识以外的人对传统知识的非商业化使用，包括个人合理使用、教学使用和科研使用等方面。”25

并且，基于《生物多样性公约》和《名古屋议定书》，国际社会普遍认可各缔约国可以基于国家主权，通过立法、行政措施等手段为民间文学艺术作品所在的传统社区赋予知情同意之权利及惠益分享之权利。此二项权利能够帮助传统社区限制和规范国内主体的商业化利用以及对抗来自国外主体的非法掠夺。其中，知情同意权是指任何针对民间文学艺术作品的开发利用行为均需经过其权利主体的知情与同意。换言之，请求人应当就传统知识的使用范围、期限、预期获益等内容向权利人作全方面的申报。因为跨国行为者进行申报的内生动机仅在于取得行为的合法性基础，他们往往不关心传统知识持有者的人权保护和精神信仰。这种法律和现实的疏离必然引发规制对象的阳奉阴违。对于民间文艺持有者的知情同意权而言，需要特别警惕跨国行为者通过信息过载等方式对于权利的规避。即告知文件的篇幅普遍较长，且用语专业晦涩，提供的信息趋于饱和，甚至严重过载，26从而干扰传统知识持有者对情势的正确判断。

惠益分享权则是指对于商业化利用民间文艺而取得的持续性收益，其权利人可以依法请求按照一定比例分享其获益。2019年《保护传统知识：条约草案》序言第九条规定：按照共同商定的条件，包括公平平等地进行惠益分享，遵从土著人民、当地社区和民族/受益人自由事先知情同意、批准和参与的条件，促进思想和艺术自由、研究或其他公平的实践和文化交流。有学者建议可以参照知识产权制度中请求获得公平报酬的权利，以“补充责任”理论和民法上的公平原则为传统知识持有者之惠益分享权设计提供合法性基础。虽然传统知识开发者利用传统知识所获利益在一定程度上依靠其自身的科技实力，但当该成果为开发者带来金钱或其他利益时，应当赋予传统知识持有者取得合理份额的权利。正如“补充责任”理论之旨趣所在，惠益分享制度并非传统知识持有者对开发者巧立名目的剥削，而是后者应当对前者积极履行的适当补偿义务。凡付出均应有回报，无论是基于对公共领域理论的正本清源还是对传统知识所在社区原住民的人权关怀，惠益分享制度均应发挥其应有的功能与作用。

（四）民间文艺数据库的建立

完备的法律保护不等于有效的技术保护，二者的领域甚至是完全不重合的。27因此，民间文艺财产利益的保护不仅需要依赖国家进行特殊版权制度的构建和执行，也离不开现实中相关技术的支持。其中，依靠数字化技术建立的民间文艺数据库可以在发挥登记机制功能的同时，协助传统社区管理相关信息以抵御不适当的文化掠夺。

数字化技术就是将各种信息转变为可以度量的数据，再以这些数据把它们转变为一系列二进制代码，引入计算机内部，形成一个有序结构的，易于查询、搜索和管理的信息数据库，通过与网络连接，及时提供利用，实现资源共享。28对于数据库的构建，我国多数学者持赞同观点，如李一丁教授提出“未来我国传统知识数据库创制、运营应着重6项制度配给，分别是部际联席会议制度、注册登记制度、编纂标准制度、分类管理制度、获取程序制度和贸易管制制度。”29

构建数据库之旨趣在于防止文化掠夺及其类似行为以及促进民间文艺的传承、利用、保护和发展，而公共领域作为锚定智慧财产所有人权利空间的铁腕，其相关理论不仅可以作为数据库构建之参考，也有益于实现数据库保护之旨趣。而数据库本身所具有的便于应用、检索快捷、信息储量大和可供随时随地使用的特点也已经成为数据的收集、交换和分享的最为有效的手段和科技工业、教育等方面研发活动所不可或缺的重要工具。30

然而，鉴于民间文艺与公共领域辩证的复杂关系，数据库的构建不能不考虑处于不同范围公共领域内的民间文艺作品的不同情形，并应当据此决定数据库的作用和构建方式。国家在为仍处于社区范围公共领域内的民间文艺构建数据库时应当继续秉持“保护为主、共享为辅”的态度，这既是满足民间文艺持有者利益之必要，也是保障制度旨趣一致性之必要。具言之，国家在构建此类数据库时应当对相关信息的持有人保持克制，如无必要，则不能就核心内容向持有者问询和收集，亦即提供积极保护的模式——承认此二类传统知识持有者之排他权。31

而为已经进入国家范围内公共领域的传统知识构建数据库的目的与路径，则与前者有所差别，其主要针对他国主体的文化掠夺行为，采取的是消极保护的思路。此种保护模式的逻辑在于通过公开数据库将部分民间文艺彻底置于国家公共领域内，从而就相关信息排除其可版权性。32正如我国学者曾言：“这种以图书情报机构为主建立的保存、传承、保护传统知识的文献体系，是世界经济一体化过程在图书情报界的一种体现，也是以国家民族利益为出发点，设立举国体制的传统知识保护的一项有效的直接措施。”33数据库能够准确地标记公共领域内的民间文艺，并阻止其不当落入他国主体的私人领域。

四、结语

传统知识是一个文化现象，其本身承载和象征着传统部族文化，34民间文学艺术作品更是社区文化传承的主要依托。并且，民间文艺与现代作品的离合关系也决定了前者与版权机制之间机械地适用抑或是完全摒弃都并非可取之道。适用现有版权机制并构建特别版权制度有利于从机制层面为平衡不同主体利益关系、拮抗他国主体的文化掠夺，促进我国民间文学艺术作品与现代技术的有机结合，更深层次地发挥其文化功能、挖掘其商业价值提供条件。这也是我国实现文化强国远景目标和促进民间文艺勃兴并维护国家文化安全的必由之路。

注释：

1.参见《保护传统知识和民间文学艺术表达斯瓦科普蒙德议定书》，African Regional Intellectual Property Organization，

Swakopmund Protocol on the Protection of Traditional Knowledge and Expression of Folklore，http://wipolex.wipo.int/zh/text/201022.

2.参见丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度建构——以知识产权为中心》，法律出版社2009年版；张耕：《民间文学艺术知识产权保护研究》，法律出版社2007年版；吴汉东：《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》，载《中国法学》，2010年第1期。

3.参见【美】弗雷德里克·M.阿伯特、【瑞士】托马斯·科蒂尔、【澳】弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法》，王清译，商务印书馆2013年版，第934页。

4.参见李雨峰：《论著作财产权的保护期》，载《政治与法律》，2008年第4期。

5.参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第18页。

6.参见【罗马】查士丁尼：《法学总论·法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第48页。

7.同前注。

8.参见黄汇：《民间文学艺术保护的价值与模式选择》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》，2008年第5期。

9.参见【美】弗雷德里克·M. 阿伯特、【瑞士】托马斯·科蒂尔、【澳】弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法》，王清译，商务印书馆2013年版，第933页。

10.参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2005年版，第26页。

11.See Doris Estelle Long，Traditional Knowledge and The Fight for The Public Domain，John Marshall Review of Intellectual Property Law，Vol.5，p.321，（2006）.

12.参见丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，法律出版社2009年版，第311页。

13.参见黄汇：《版权法上的公共领域研究》，载《现代法学》，2008年第3期。

14.参见刘华、胡武艳：《民间文学艺术及其特别保护体系研究》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》，2004年第3期。

15.WIPO, Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore, published on May 2, 2003, p.33.

16.参见李杨：《传统知识保护的“公共领域”困境解读》，载《电子知识产权》，2009年第5期。

17.参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第216页。

18.WIPO，Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore, published on May 2, 2003, p.15.

19.参见张耕：《民间文学艺术知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第1页。

20.参见宋晓亭、胡惠平、林洁：《传统医药知识利益未获保护的国际国内背景》，载《法学》，2006年第3期。

21.参见黄汇：《著作权法上公共领域理论的误读及其批判》，载《知识产权》，2014年第8期。

22.参见黄汇：《版权法上的公共领域研究》，法律出版社2014年版，第103页。

23.参见于建凯：《论〈花木兰〉与〈功夫熊猫〉的文化差异与误读》，载《电影文学》，2010年第5期。

24.See WIPO-UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions，https://unesdoc.unesco.org/ark：/48223/pf0000219966，last visited on November 20，2022.

25.参见丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，法律出版社2009年版，第334页。

26.参见吕炳斌：《个人信息保护的“同意”困境及其出路》，载《法商研究》，2021年第2期。

27.参见王历：《非物质文化遗产数字化》，法律出版社2019年版，第225页。

28.参见林毅红：《基于数字化技术视角下的非物质文化遗产保护研究——以黎族传统纺染织绣工艺为例》，载《民族艺术研究》，2011年第5期。

29.参见李一丁：《RCEP传统知识数据库条款：析解、例证与应对》，载《知识产权》，2022年第6期。

30.参见唐晓帆、郭建军：《传统医药的著作权和数据库保护》，载《知识产权》，2005年第3期。

31.参见王历：《非物质文化遗产数字化》，法律出版社2019年版，第226页。

32.同前注，第231页。

33.参见温芽清：《中国传统知识传承与保护的媒介——基于印度〈传统知识数字图书馆〉的分析》，载《经济与管理》，2008年第8期。

34.参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2005年版，第7页。