我国民间文学艺术的类型化区分及多元保护

摘要：我国民间文学艺术保护的理论研究和制度探索由来已久，但始终未能取得突破，其症结之一在于类型化思维不彰而致概念范畴混沌，难以形成合力。从术语的规范含义出发，民间文学艺术应指其原始存在形态，民间文学艺术作品是其确定形态，而民间文学艺术衍生作品则是经当代人演绎的产物，三类对象应分别适用不同的保护依据。在以保存、保留为主要价值目标的民间文学艺术国内法保护中，应对民间文学艺术衍生作品著作权予以必要限制，激励民间文学艺术的记录、保存，分步建构民间文学艺术作品有限的私利保护。

关键词：民间文学艺术；民间文学艺术衍生作品；非物质文化遗产；类型化

一、问题的提出

我国拥有丰富的民间文学艺术（以下简称“民间文艺”）资源，国家历来重视其保护。1990年《著作权法》第六条规定了民间文艺作品保护的指示性条款，要求具体保护办法由国务院另行规定，自此，民间文艺作品著作权保护单行条例的研究和制定便提上日程。在几经波折之后，2014年9月，国家版权局发布《民间文学艺术作品著作权保护条例 (征求意见稿)》并公开征求意见，但由于理论和实践中就若干基础问题仍存在根本分歧，该条例也未果而终。当前，我国社会主义建设进入新时代，中共中央、国务院《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》要求“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用”。随后，国家版权局印发《版权工作“十四五”规划》，提出“以制定民间文学艺术作品著作权保护条例为契机，摸清我国民间文艺的现状和保护诉求。”民间文艺保护立法再次被提上议程。

国家自上而下对民间文艺保护的推进，一定程度上解决了保护的正当性论争，是立场、目的较为明确的指引，民间文艺保护的若干方面，均应以该目标为框架。《著作权法》颁行至今已逾三十年，期间国内相关理论研究、行业探索、司法实践均已经初具规模，但是在民间文艺作品保护的模式以及民间文艺作品著作权保护的正当性、权属、期限、限制等若干基础问题上，均难以达成共识。其中，现有研究中类型化思维的不足，是研究方法、思路上的突出问题，以致学界在若干层面的讨论均难形成有效对话。甚至在同一研究者的研究之中，也常出现研究对象与研究内容“张冠李戴”的问题。因此，有必要理清民间文艺的类型，将类型化视角贯穿民间文艺保护模式和路径研究的全过程，以期助力民间文艺保护研究“拨云见日”。

二、民间文学艺术本体的类型化

对同一术语的界定会因语境和视角的不同而千差万别，因而很难形成有效的对话。在民间文艺保护中，“民间文艺”这一对象是一切法律关系发生的起点，民间文艺在文学、艺术学、风俗学等若干领域均有其独特的定义，但作为法律制度建构研究，对这些定义脱离规范意义的理解，无疑将导致法律关系理解和建构上的分歧。因此，本文无意考究术语的完整定义，而是以其规范含义为核心，划定各术语之间具有规范意义的界限，分别确定其规范特征，以形成有效的对话。现有研究所使用的与民间文艺有关的术语包括：民间文艺、民间文艺表达、民间文艺作品、民间文艺衍生作品，由于采用了不同的概念体系，现有研究常在相同或类似的含义下使用不同的术语。体系化地理清民间文艺的类型，首先应遵从现有规范用语，在制度已经确立的含义下使用该术语；其次，应从公、私立法出发，考察具有规范意义的类型划分；最后，该类型划分应全面覆盖民间文学艺术的范畴。

（一）民间文学艺术：原初形态

民间文艺是本文所讨论对象的最原始状态，是尚未被收集、记录、整理，或尚未有确定的形式或内容时的状态，如风格、气质相同，但口口相传、曲调相似、词句有异的民歌，又如反映特定风俗习惯、民族性格，但舞姿各异的习俗舞蹈。尽管其表现形式尚未确定下来，但我们又确实能够感知到有一类文艺形式存在。民间文艺一旦被记录、固定为确定的形式，就形成特定的民间文艺作品。有研究在讨论民间文艺作品的特征时，常认为其具备不确定性、变动性，实际上，这应属于民间文艺的特征。民间文艺变动不居，同一类民间文艺，便可能被记录、整理出若干风格雷同但形式各异的民间文艺作品。例如，20世纪20年代起在新疆、青海等地的哈萨克族等民族中传唱的民歌《玛依拉》，经多人收集、整理和改编，其表达形式在传承中不断演绎，便形成了多种版本。

（二）民间文学艺术作品：确定形态

民间文艺作品，即以作品形式存在的民间文艺，该作品形式包括但不限于特定的文字、美术、音乐、舞蹈等，其区别于民间文艺的根本特征在于其具有确定的形式和内容，而非完全无法统一、形态多样的原始状态。这种确定的形式不等同于《著作权法》上作品的固定性，即使尚未被固定在特定载体上，而是通过口口相传或身体力行展现的民间文艺，只要其形式、内容足够具体，就可以构成民间文艺作品。该含义下的民间文艺作品与部分著述中所论民间文艺表达系可作同一类对象。在知识产权形式财产权学说下，著作权所保护的作品，即人类所创造的特定的形式、表达、符号系统。在著作权理论上公认的“思想 / 表达二分法”之下，作品的规范含义即表达。但民间文艺作品的创作者无法确定为当代个人，或尽管能够确定创作者，但已经过了权利保护期。

（三）民间文学艺术衍生作品：创新形态

民间文学艺术衍生作品，即作者在民间文艺或民间文艺作品基础上增加了自己独创性部分而形成的新的作品，该作品同《著作权法》第三条规定的作品类型并无二致。民间文学艺术衍生作品同民间文艺作品均有确定的形式和内容，且具备民间文艺特征。在部分论著中，也常将一些民间文艺衍生作品与民间文艺作品相混淆，而致法律适用上的混沌不清。实际上，民间文艺衍生作品在法律性质上，已经脱离《著作权法》第六条的规定，而应被定性为《著作权法》第三条规定的一般作品类型。在“人鹿和谐”剪纸图案著作权纠纷案中，一二审法院均认定的事实是：原告根据民间故事独立构思，运用民间传统剪纸技法剪制而成“人鹿和谐”剪纸图案，其创作并非对既有同类题材作品的简单模仿，而体现了原告独特的审美情趣、意象空间，既是传承，又是独创。但在法律适用上，一审法院认为“人鹿和谐”剪纸画应作为民间文艺作品而受著作权法保护。但是，二审法院认为“人鹿和谐”剪纸画应该定性为一般作品，纠正了一审法院民间文艺作品的定性。

三、类型化视角下的制度供给差异

（一）民间文艺衍生作品的著作权保护

民间文艺衍生作品的保护有较为明确的制度依据，其表现形式符合作品特征，创作者比较明确，只要该创作者基于民间文艺或民间文艺作品的演绎过程符合《著作权法》上的独创性要求，就可以归入《著作权法》第三条规定的特定作品类型之中而享有著作权保护，该著作权是完整的著作权。基于他人作品创作演绎作品并使用，需要获得原著作权人的许可。民间文艺衍生作品具备典型的演绎创作的特征，原作品系民间文艺或民间文艺作品。《著作权法》第六条以指引性的方式规定了民间文艺作品的著作权保护，表明民间文艺衍生作品的创作和使用理应征得民间文艺作品著作权人的许可，但因缺乏具化的规定，这种权利的行使尚无明确依据。

（二）部分民间文艺作品非物质文化遗产保护

民间文学艺术作品保护的直接立法依据来自于《著作权法》第六条的指引性规定，尽管该指引性规定意在同法第三条之外另设一类作品，但文意上已经明确了民间文学艺术作品享有著作权。但是在立法模式的实际探索中，出现了较大的分歧，至今仍未出台专门的保护规定。就此，有观点认为《著作权法》第六条的规定对未来的条例和保护模式有较大的限定作用，制定著作权模式的保护条例是必为。但有观点则主张《著作权法》第三条与第六条的规定实际存在内在逻辑冲突，未来立法不应被《著作权法》第六条规定所桎梏。因此，民间文艺作品的私权保护，当前尚无明确的制度依据。司法实践中进行了一些有益的探索，如在知名的乌苏里船歌案中，被告以赫哲族传统民间文艺作品《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》等为基础改编创作《乌苏里船歌》并出版传播，但未标注改编来源，被法院认定为著作权侵权。尽管法院尚未明确民间文艺作品著作权的内容、限度，但要求使用者标示来源的判决取得了较好的社会效果。

民间文艺作品保护的制度依据，还可考察《非物质文化遗产法》的规定。该法第二条规定的非物质文化遗产，是传统的、世代流传下来的传统文化表现形式及相关的实物和场所。其存在形式包括但不限于文学和艺术形式。非物质文化遗产首先是一种传统文化，包含民间文艺范畴，同时，非物质文化遗产是“遗产”，其创作者不属于当代，且有特定的形式和内容，与民间文艺作品处于相同逻辑层次，与民间文艺衍生作品泾渭分明。《非物质文化遗产法》第四十四条第一款规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”也表明非物质文化遗产与民间文艺作品一样，都可作衍生创作、传播，可能涉及知识产权，如衍生作品著作权、表演者权等。综上，符合条件的民间文学艺术作品可经依法认定而受《非物质文化遗产法》的保护，该法提供的是一种行政保护。

（三）民间文学艺术借用临近制度的保护

尚未形成特定形式和内容的民间文艺较容易失传，在收集、整理、保存和固定以形成民间文艺作品的需求上最具有紧迫性。目前，我国尚无专门针对民间文艺保护的全国性法律、法规，仅能援用一些临近制度获得保护，如国务院《传统工艺美术保护条例》等。相较而言，各级地方人大、政府或其组成部门发布的地方民间文艺保护相关规范较多。以民间文艺资源丰富的云南省为例，云南省人大曾颁行《云南省民族民间传统文化保护条例》，后被《云南省非物质文化遗产保护条例》取代，维西傈僳族自治县、澜沧拉祜族自治县、景谷傣族彝族自治县人大也先后出台了本地民族民间传统文化保护条例。前述地方性法规、自治条例或单行条例，均采用行政保护的模式，通过资金、政策、组织等方面的投入来抢救、保存本地方民族传统文化。民间传统文化与民间文学艺术并非同义语，但二者范畴存在交叉且受保护的紧迫程度并无差别。

四、类型化视角下制度填补的多元路径

（一）民间文艺保护价值目标的重新定位

制度的填补、完善须有明确的价值目标指引方向。类型化的民间文艺所关涉的法律关系有较大差别，因而民间文艺保护的价值目标也多元，不同的价值目标，作用到不同的对象上时，其制度供给侧重的纬度便有所不同。目前，理论和实务界能够达成的基础共识，即民间文艺保护制度的“保护”这一根本价值目标。然而，理论上对“保护”的理解大相径庭，从而直接影响制度建构的方向。事实上，“保护”可作“保护(safeguarding)”和私利的“保护”两种理解，在非物质文化遗产、民间文艺、传统知识等对象之上，其更为准确的含义应当是“保存”或“保留”，即不让其失传并传承下去。虽然在汉语中都使用“保护”一词，但一个是“收钱”，另一个却是“给钱”，其内在机制南辕北辙。显然，在“保护(safeguarding)”观之下，我们应当鼓励民间文艺的整理、记录、保存，同时，鼓励对民间文艺作品的利用、传播、演绎，则其制度建构就应当以“宽管制、宽授权”为主，着重维护整理者、传播者或演绎者的权益；若我们错误地坚持狭隘的私利“保护”观，则制度建构就难免侧重于“严管制、严授权”，在民间文艺原始社群与整理者、传播者或演绎者之间的关系上，也将侧重维护前者的权益。国内立法对于民间文艺、民间文艺作品、民间文艺衍生作品的保护，均应坚持“保护(safeguarding)”观，在“保护(safeguarding)” 观之下分别明确三类对象保护制度完善的方向。而在民间文艺的国际保护层面，则应以私利保护观为指引，以实现我国民间文艺的价值产出。

（二）民间文艺衍生作品：保护与限制并重

民间文艺衍生作品受著作权法保护，且其保护模式与一般作品并无二致。民间文艺衍生作品的私权保护，有助于为民间文艺衍生作品创作者提供补偿，激励创作和传播，最终达到促进民间文艺传承的目的。民间文艺传承的演绎、传播是其开放性传承的体现，同时，民间文艺传承的基础是坚定传统特色，既要“美人之美”， 更要“各美其美”，做到“基本要素不变形，风格特点不走神”方能传承而不改其核。民间文艺保护的终极目的，不是固化、封闭，经发现、整理后形成的民间文艺作品、经演绎后形成的民间文艺衍生作品，不仅应当被广泛传播、利用，还应当以新的形式反哺于其所来源的民间文艺，继续在流动和变异中充实、发展。因此，民间文艺衍生品著作权人不宜被赋予过强的控制权。一方面，为鼓励民间文艺的发扬，对民间文艺衍生作品的利用应予鼓励，可通过集体管理或类似于法定许可的方式开放许可使用，但为演绎者保留必要的补偿；另一方面，民间文艺来源社群在传统传承形式下对来源于本社群的民间文艺衍生作品的使用、演进，不应被认定为侵权。

（三）民间文艺作品：先公后私

民间文艺保护是本国责任，但民间文艺的保护问题的提出伊始却是个国际性问题，民间文艺知识产权保护的正当性基础，目前还停留于发展中国家与发达国家之间的分配正义。在发达国家对发展中国家“传统掠夺”的基本预设下，在国际层面确立民间文艺作品的保护，有较大可能实现民间文艺的外贸“顺差”并有效补偿国内私权保护所付出的授权成本，但是发展中国家与发达国家之间就此问题还存在根本性分歧。当前，我国所参与的知识产权国际条约均遵循知识产权保护的国民待遇原则，同时，又以国家之间的互惠互认为额外保护条件，因此，在民间文艺国际保护体系建立之前，尤其是在南北国家之间消弥分歧、达成共识之前，若冒进推动民间文艺知识产权保护，将难免出现如此的局面，即：我国必须保护他国民间文艺作品，而他国却无须保护我国民间文艺作品；我国国民使用本国民间文艺作品须授权，但外国人却可自由使用。实际上，在国内立法上，这种矛盾可以通过回避知识产权话语而采行政管理模式予以规避。即通过行政对有关权利的限缩来达到赋予民间文艺作品私权保护等同的效果，例如，以行政管理规范的方式向民间文艺的整理者、演绎者施加标示来源的义务，禁止歪曲篡改、要求尊重来源地风俗习惯，以及为特定社群规定本社群民间文艺衍生作品利用的侵权豁免等。在民间文艺私权国际保护确立之后，再将公法为民间文艺来源社群预留的侵权豁免、来源标示等“利益”上升为民事“权利”。

（四）民间文艺保护：激励保存民间文艺保护制度的价值目

民间文艺保护制度的价值目标应该在于激励民间文艺的收集、整理、保存，在民间文艺自发的保存已经动力不足而亟需制度激励的背景下，赋予社群授权他人收集、整理、保存的权利或权力，只会加剧民间文艺保护的困境。制度性的激励一方面应为民间文艺的保存直接提供财物、政策、组织等方面的支持；另一方面，则应为自发从事民间文艺整理、保存的个人或单位提供必要的激励和保障，可以是奖励、表彰性质，也可以是有限的私利形式。私利上的激励在当前的司法实践中有一定的体现，例如，在黄自修与广西壮族自治区南宁市艺术剧院著作权纠纷中，法院认定原告在壮族民间传说基础上收集整理而来的《妈勒带子访太阳》一文，系民间文艺衍生作品；同时，该案被告所创作的舞剧，尽管并未使用原告原创性部分，但却间接受益于原告作品，二审法院考虑到原告早期的收集、整理对于该民间文学故事的保存、流转的重要意义，认为被告对原告予以一定的补偿较为合理。尽管法院未明确收集、整理者的权利及其性质，但一定程度上认可了其利益。在一些案件中，收集、整理人与演绎创作者之间往往只有一线之隔，法院若宽松认定演绎创作也能起到一定的激励作用。例如，在民歌《玛依拉》信息网络传播权纠纷中，原告对民歌《玛依拉》的整理与在先整理者的记谱相比，二者“旋律基本一致，节奏略有不同，除歌词外基本相同，二者无实质性差异。”这种整理终被法院定性为“忠实记录”，而非演绎，但原告的整理历时十年，投入较大，法院可酌情将其认定为创作也未为不可，并且，相对复杂的整理本身亦可依据《著作权法》第十三条的规定构成演绎作品。

五、多元路径的实现

尽管民间文艺保护制度完善的路径多元，但其实现只需集中于一个单行条例即可。首先，现有研究普遍认可民间文艺作品国内知识产权保护存在巨大理论障碍，现阶段也难有突破，因此尚无大幅修订知识产权法律的紧迫性；其次，我国应当鼓励保存、保护的本地方长期流传下来的文化、知识、传统，实际拥有远比非物质文化遗产、民间文艺作品更宽泛的范畴，该条例应该涵盖所有传统的、民族性的、地方性的文化、知识、表达等，其制度模式不必固守《著作权法》确定下来的“民间文学艺术作品”“著作权保护”等术语和范畴；最后，我国非物质文化遗产保护已经提供了行政保护传统知识的较好范本，证明公法保护模式是现实可行的。因此，应制定有别于民间文艺作品著作权保护模式的单行条例，以公法模式的保护为主导，明确民间文艺在保存、演绎、利用权全过程中区别性的激励、限制等规范，辅以灵活的司法裁判，在有力推进民间文艺保存、保留的同时，间接实现民间文艺有限的利益保护，在民间文艺作品知识产权国际保护取得突破后，便可将这种利益提升为著作权保护。