民间文学艺术衍生作品的认定和保护

摘　要

对于以民间文学艺术作品为基础所形成的艺术成果是否构成演绎作品，应在遵循著作权署名推定原则基础上，充分考量该类作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性，并结合案件事实，综合考虑其形成、发展过程，对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素，合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围，以实现民间文学艺术作品的演绎者、使用者和社会公众利益之间的平衡。对于独创性程度较低的民间文学艺术衍生作品，在侵权判定时不应把处于公有领域的素材纳入保护范围，该类作品的著作权人对他人利用民间文学艺术作品进行再创作亦应予以适度容忍，以利于民间文学艺术的传承、发展与传播。

关键词

民间文学艺术衍生作品　独创性　侵权判定

作为具有五千多年文明史的多民族国家,我国拥有丰富多彩的民间文学艺术资源,民间文学艺术具有巨大的文化价值,浓缩了中华文明的发展史，体现了中华民族的生命力和创造力，民间文学艺术所承载的民族之根、文化安全、经济价值意义日益凸显。习近平总书记强调“没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族的伟大复兴”，“持续推动中华优秀传统文化的创造性转化与创新性发展”成为新时代我国文化建设的一项重要任务。另一方面，随着民间文学艺术潜在的文化价值和商业价值的提升，以民间文学艺术为基础所创作的衍生作品及其使用层出不穷，围绕民间文学艺术衍生作品演绎者利益产生的纠纷案件近年来时有发生。

一、问题的提出

（一）基本案情

涉案民歌《玛依拉》在二十世纪二、三十年代初期我国新疆、青海等地的哈萨克族等民族中流传传唱，王洛宾采风了该民歌的歌曲素材，记录整理形成王洛宾版《玛依拉》。因形成时间较为久远，各方当事人均未能提供作为民间文学艺术作品的民歌《玛依拉》原始版本。根据在案证据，王洛宾署名的《玛依拉》最早发表于1950年《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》，该书同时收录了刘烽记谱版本《玛依拉》。王某成、王某提交的《作品登记证书》载明，音乐作品《玛依拉》系1939年1月由王洛宾创作并发表的歌曲，著作权人为王某成、王某（王洛宾继承人）。该《作品登记证书》同时附录了歌曲《玛依拉》的词曲，附录的词曲作者部分标注为：哈萨克族民歌，王洛宾编词曲。该歌曲共由22小节组成，节拍为3/4拍。涉案作品《玛依拉》存在多种署名方式，且署名类型亦为多样。其中署名为王洛宾的方式有：洛宾记译；哈萨克族民歌，洛宾记谱、译配；哈萨克族民歌，洛宾编词曲；哈萨克族民歌；哈萨克族民歌，洛宾记谱配歌，丁善德配伴奏。另有案外人胡廷江、丁善德版等版本，形成时间均晚于1950年。

经比对，王洛宾版《玛依拉》与刘烽记谱版《玛依拉》曲谱，两者在整体结构、主要旋律上基本相同。区别主要体现在：前者采3/4拍，后者采3/4拍、2/4拍混合记拍；前者后部分节奏紧缩，后者后部分节奏较舒缓；两者在部分小节的音符存在差异。经比对高某鹤演唱的被诉侵权作品与王洛宾版《玛依拉》，两者对应部分曲调整体而言基本相同，在旋律与节奏均有不同。以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例，被诉侵权作品与王洛宾版对比，小节数、节拍、旋律均存在一定差异，歌词与旋律的对应关系亦有区别；节奏上被诉侵权作品较为舒缓、王洛宾版较为紧凑。

本案系王洛宾继承人以宽娱公司经营的“哔哩哔哩”网站提供高某鹤演唱的《玛依拉变奏曲》侵害了王洛宾版民歌《玛依拉》信息网络传播权为由，提起的诉讼。被告辩称，涉案作品不具有独创性，其不构成侵权。

一审法院认为，结合同一首民歌在发展和表演的过程中会在歌词和旋律方面存有差异，但整体旋律大同小异的客观现实，应当认定王洛宾采风了《玛依拉》歌曲素材，并如实反映了《玛依拉》的曲谱，王洛宾采风的行为是一种忠实记录的行为，而非具有独创性的创作行为。王洛宾对民歌《玛依拉》的记录配歌行为，并不属于创造性劳动，未实质性改变民歌《玛依拉》的表达，形成具有独创性的新表达，故王洛宾版《玛依拉》不属于我国著作权法保护的演绎作品，王洛宾对其记录配歌的王洛宾版《玛依拉》亦不享有著作权。据此，一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。

原告不服一审判决提起上诉。二审法院认为，从民歌《玛依拉》各版本的形成过程看，不同作品的创作空间和创作规律各有不同，以民间文学艺术为基础的衍生作品来源于公共领域，演绎者自由发挥的空间相对较小。针对涉案歌曲《玛依拉》曲调部分。以刘烽版为参照进行比对，王洛宾版、刘烽版《玛依拉》的旋律在整体上基本相同，但部分小节的音符、节奏上存在一定区别。两者在节奏、音符上的差异，恰恰体现了民歌整理过程中，因个人判断、选择、取舍等所呈现的不同表现形式，该部分融入了不同演绎者的个性化构思和意志。同时，结合王洛宾在1980年8月底手写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章中对该歌曲整理、改编过程的记载，可看出王洛宾对民歌《玛依拉》的整理付出了较长时间和劳动，并考虑民歌类民间文学艺术衍生作品的创作空间和创作规律等因素，可以认定王洛宾版《玛依拉》“记谱”的曲调能够体现其个性、形成了具有独创性的新表达，故属于著作权法意义上的演绎作品，王洛宾系涉案民歌《玛依拉》的收集整理者，享有涉案作品的著作权。二审法院对一审法院该部分的认定进行了纠正。针对涉案王洛宾版《玛依拉》歌词部分。根据王洛宾所写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章的相关记载，其已指明《玛依拉》歌词的前两段由阿布都·哈迭尔翻译，第三段由哈萨克朋友柯仁·柯克太修改而来，故王洛宾对其记录配歌的《玛依拉》歌词部分不享有著作权。关于侵权判定的问题。二审法院认为，本案中，比对王洛宾版《玛依拉》与高某鹤演唱的被诉侵权歌曲，就曲调整体而言两者基本相同，该部分为民歌《玛依拉》的主要部分，但两者对应部分在旋律与节奏上均存在一定区别，故可以认定两者不构成实质性相似。生效判决据此认定原告关于被告侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权的主张，不能成立，维持了驳回原告诉讼请求的判决。

本案焦点主要围绕王洛宾版《玛依拉》是否具有独创性构成作品及侵权判断展开，两审法院虽均驳回了原告的诉讼请求，但采取了不同的审理思路和判断标准，进而得出不同结论。两审法院均认定王洛宾版《玛依拉》的歌词部分来源于他人对哈萨克族语言的直接翻译，王洛宾对其记录配歌的《玛依拉》歌词部分不享有著作权。围绕王洛宾是否对其版本《玛依拉》曲谱享有著作权认定中都选择以刘烽记谱版《玛依拉》作为民歌《玛依拉》最初旋律比对样本，但对该部分独创性的认定结果不同。即一审法院最终以王洛宾版《玛依拉》不具有独创性驳回了原告的诉讼请求，而二审法院则在认定涉案作品具有独创性构成作品的基础上，从侵权判定中涉案作品与被诉侵权作品不构成实质性近似为由驳回了原告的诉讼请求。

（二）其他地区法院涉《玛依拉》案件的裁判情况

对于涉及民间文学艺术衍生作品的认定及保护，不仅本案两审法院思路不同，其他地区法院审理相关案件判决中，也体现出了不同的裁判思路与标准。

1.同期北京地区法院裁判

在同期审结的“王洛宾继承人诉中国音乐学院、金某霖等著作权侵权纠纷案”中，北京市朝阳区人民法院认定，在没有相反证据的情况下，一般署名“记谱”指的是对民歌进行整理、加工，是有创造性的智力劳动，具有一定的独创性……王洛宾版与刘锋版《玛依拉》两个版本曲谱进行比对，两者在整体结构上、主要旋律、节奏上基本相同，但在部分小节的音符、节奏上存在差异……两个版本的《玛依拉》，应为根据不同的传唱版本分别记录整理，根据著作权法规定，记录整理者应当分别享有著作权。其后，北京互联网法院审结的涉王洛宾《玛依拉》案中也同样沿用了上述裁判思路。可见对于王洛宾版《玛依拉》是否具有独创性的认定中，在北京法院实际采用了在民歌传承过程中进行了整理、加工的记谱行为即可被认定投入了创造性的智力劳动、具有独创性，即认定构成作品，体现出对民间文学艺术衍生作品的独创性要件采取了较低的标准。

2.其他地区法院裁判

2021年重庆自由贸易试验区人民法院在“王洛宾继承人诉被告龚某年、重庆西南师范大学出版社有限公司著作权侵权纠纷案”中认定，同一首民歌在发展和表演的过程中会在旋律方面存有差异，但整体旋律大同小异的客观现实，可认定王洛宾版《玛依拉》的曲谱如实反映了民歌《玛依拉》的曲调，王洛宾对民歌《玛依拉》的旋律仅进行了忠实记录的行为，而非具有创造性的改编行为。关于原告举示的王洛宾版《玛依拉》的创作过程，创作过程系王洛宾自述，在没有其他证据佐证的前提下，不能单独作为认定案件事实的依据。王洛宾对民歌《玛依拉》曲调的记录行为，并不属于创造性劳动，未对民歌《玛依拉》曲调作创造性修改并形成具有独创性的新表达，故王洛宾对其记录的王洛宾版《玛依拉》曲调亦不享有著作权，判决驳回了原告的诉讼请求。2003年、2004年江苏、山东等地区法院在涉KTV批量维权的案件中，曾涉及王洛宾对歌曲《玛依拉》是否享有著作权的认定，由于被告在诉讼中并未对著作权权属问题提出异议，故法院未就涉案作品独创性问题进行详述，即生效判决确认了王洛宾对《玛依拉》享有著作权，在此基础上认定被告构成对原告权利的侵害。

通过梳理本案两审法院以及全国其他地区法院审理的涉及王洛宾版《玛依拉》著作权案，不难发现即便涉及同一作品，但由于民间文学艺术衍生作品的特点，民间文学艺术衍生作品独创性的属性和独创性程度难以把握，围绕涉案作品是否具有独创性的认定及保护，各地审理思路和裁判理由有所区别，反映了司法界对于民间文学艺术衍生作品独创性及其侵权判定等问题的认识不尽相同，直接导致了不同的裁判处理结果。如何厘清民间文学艺术衍生作品与民间文学艺术的关系、界定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围、确立民间文学艺术衍生作品侵权案件的审理思路和判定规则，特别是如何在保护民间文学艺术作品演绎者权利的基础上，实现演绎者、使用者和社会公众利益之间的合理平衡，以促进民间文学艺术的传承和传播，是司法实践中亟待解决的重要课题。

二、民间文学艺术衍生作品独创性的判断

民间文学艺术涉及许多著作权保护客体的创作之“源”，民间文学艺术作品的保护对于继承中华各民族文化艺术遗产、传承中华优秀传统文化具有重要的意义。我国立法者不仅看到了保护民间文学艺术的重要性，同时注意到著作权法对民间文学艺术保护的特殊性，早已将民间文学艺术作品视为受著作权法保护的一种特殊作品，1990年9月7日通过并于2020年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但由于民间文学艺术作品其本身复杂的特性以及涉及面太过广泛，其保护具有复杂性与争议性，国家版权局自2014年9月发布《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》向社会广泛征求意见后，民间文学艺术作品相关专门保护规定至今仍未出台。但即便相关保护规定尚未出台，司法实践仍应依据《著作权法》的基本原则和规定对民间文学艺术作品及其衍生作品提供保护。对民间文学艺术进行收集、整理所形成的衍生成果是否具有独创性，是否属于著作权法意义上的作品，是其能否受到保护的前提，会直接影响案件走向，也是该类案件争议的焦点和审理的难点。

（一）民间艺术衍生作品独创性的判断标准

独创性作为作品的实质性构成要件，是作品受到保护的逻辑起点，独创性的判断标准是著作权法的核心问题。

1.一般作品独创性认定的标准

在英美法系国家的版权法体系及大陆法系的作者权法体系中都规定有作品必须具备“独创性”，但在独创性的标准上，两大法系却产生了分歧。在版权法体系，只要相关的表达来自于作者就具备了独创性的要素，可以作为作品获得保护，如英国版权法的标准强调技能、判断、劳动（skill, judgement and labor），或者选择、判断、经验（selection, judgement and experience），又如美国长期奉行“汗水理论”，认为只要作者在收集相关事实、数据或者资料的过程中，付出了劳动，流了汗水，作品就可以获得保护。1990年的“费斯特”案，美国最高法院才抛弃了传统的“汗水理论”,在司法实践中将“最低限度创造性”作为判断独创性判断的一般标准。然而，就作品的独创性而言，最低限度的创造性，仍然是一个很低的标准。与此不同，大陆法系作者权体系，作品被认为是作者人格的体现和延伸，因此保护作品就是保护作者的人格。作者通过自身创造性的智力劳动创造出作品，不同于一般的智力活动，作者的智力劳动成果与已存在的作品相比存在一定程度上的差异性，此种“程度”上的要求较版权法体系拥有更高的要求。普遍认为创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多的活动。如《德国著作权法》第2条规定的“智力创作”中包含的对独创性的要求，只有具有一定“创造高度”的作品才能获得著作权法的保护。英美法大陆法两大法系均对我国著作权法产生了一定影响，我国著作权法融合了两大法系，一方面采取了大陆法系的成文法体系，兼顾了作者权和邻接权的全方位保护，另一方面又融合了英美法系诸多理念，但两大法系独创性理论问题究竟哪一方对我国影响更深却未有定论。我国《著作权法实施条例》在界定作品的概念时规定了独创性要件，同样将独创性作为客体受保护的前提予以明确规定。但就独创性的具体含义却没有给出明确的规定，只是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条中规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”根据该司法解释，一般认为，独创性包含独立完成和具有创造性两层含义，对于独立完成各界已基本形成共识，一般是指作者独立创作而非剽窃、抄袭自他人。但对于创造性的界定及判断标准，我国司法实践裁判标准不一，学界也存在不同认识，主要存在以下理解：

有观点认为，为了促进文化的创造和传播有助于公众多元化和文化的繁荣，对于作品是否符合创造性要求进行判断之时，不宜过分苛求创作的高度，只要能够体现出作者的个性化表达，即可认定其具有创造性。独创性仅有“有无”的区分标准，只要与他人的表达不同，即不能否定其独创性。作品的独创性是有无之分，也就是说，具有独创性即构成作品，而非创造性高低或者较高才构成作品。持该意见的学者认为，独创性只能定性，无法定量；只能判定独创性之有无，无法判定独创性之高低。如果引入量的判断，必然导致裁判者的主观任意。在“新浪公司诉天盈九州公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷”中，法院认为，作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种实施行为。对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低……划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。也就是说，作品独创性不对其“创”的程度进行要求，只要具备了独创性，无论程度的高低均构成作品，受到著作权法保护。也有观点认为，独创性必须要有一定的创作高度。对作品的创作水准，不仅需要强调，而且要求不宜过松，表达要具有一定程度的“智力创作性”，即能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性……对于一些特定类型的作品，还要达到一定的创作高度。这是一种“高与低”的判断，即对“质”的要求。在“云创公司诉卡诗兰公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为，《圆梦舞曲》服装系云创公司独立完成……体现出作者个性化的选择、设计、布局等创作性劳动，体现了一定的设计理念和美感，改服装具备审美意义，具备美术作品的艺术创作高度。将达到一定创作高度作为构成作品的基本要求。

2.民间艺术衍生作品独创性的判断

著作权法规定了多种作品的类型，但由于各类型作品基于不同智力成果而形成，不同类型的作品其创作空间不同，导致不同类型的作品对于独创性的要求亦不同，可以说并不存在完全适用于所有类型作品的整齐划一的标准。由于民间文学艺术衍生作品的特殊性，关于其作品独创性程度高低的把握问题，学界及司法实践亦存在不同的认识。

有观点将作品独创性只论“有无”不论“高低”的判断标准直接适用于民间文学艺术衍生作品独创性认定中，即体现在民间艺术作品传承过程中的整理人，只要存在不同表达，即可以认定整理人有创造性劳动，可被认定享有著作权。还有观点认为，对民间文学艺术衍生作品独创性的认定应当适用相对较高的标准。由于民间文学艺术衍生作品的素材来源于公共领域，如果在判断衍生作品独创性时采用较低的标准，那么创作者就很容易地垄断著作权，这对于公共利益是一种损害，而且对民间文学艺术的创作群体也是不公平的，不符合著作权利益平衡的立法目的。民间文学艺术衍生作品的独创性认定标准,至少要达到“独立完成+一定的创作高度”,即与在先的民间文学艺术表达相比,其区别不是微不足道的,至少能被一般公众所识别,若区别太小,一般公众根本无法识别,或者说这种区别与相同部分相比根本不足一提,则不能认定具有独创性。对此笔者认为，民间文学艺术衍生作品，是在原有作品基础上，主要利用了已有民间文学作品中的独创部分，并通过改变其表现形式而产生的。特别对于其中民歌等音乐作品的改编而言，其衍生作品的再次演绎既要使用原有作品中的基本内容或者主要内容，对原有作品的节奏、音符等方面进行创造性、个性化的修改，又不能使其原有权利消失，故该类民间文学艺术衍生作品独创性的判断较一般作品的认定更具难度。独创性主要分两种情况: 一是从无到有的进行独立创作，二是以他人已有作品为基础进行再创作。民间文学衍生作品显然属于后者，其在民间文学艺术的基础上进行收集、整理，通过再次创作而产生。民间文学衍生作品与民间文学艺术有着不可割舍的关系，两者系“源”与“流”的关系。民间文学艺术为作者的创作提供了充分的养分，是作者创作灵感的来源，丰富有序的公共领域才是文学艺术发展的根本保障，也是实现著作权制度目标的基本前提。因此，在当下普遍强调作者权利的严保护的氛围之下，恰恰不能忽视了公共领域资源的必要保留，在作品独创性的认定过程中，要注意对公共领域边界的考量，如果对于民间文学艺术衍生作品独创性采取较低的标准，其直接后果是将大量本属于公共领域的内容被划入专有权的范围，使得公众自由接触和利用公共领域素材权利被限制和剥夺，为后续创作者再创作时面临更多的障碍和法律风险，势必影响新作品的产生，阻碍文化的繁荣和发展。另一方面，如果我们为民间文学艺术衍生作品设置的标准过高，同样会限制民间文学艺术领域的创新，不利于民间文学艺术领域的繁荣发展。民间文学衍生作品因具有独创性而与作为“素材”的民间文学艺术本身相区别,从而受著作权法保护，基于民间文学艺术衍生作品特殊性，不宜简单适用一般类型作品独创性的判断标准，而应当充分考量该民间文学艺术衍生作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性，并结合案件事实，综合考虑其形成、发展过程，对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素，合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性。

（二）民间文学艺术衍生作品独创性判断的考量因素

判断作品独创性不存在适用于所有类型作品的统一标准，需要结合案件证据和具体事实加以判断，特别是对于民间文学艺术衍生作品独创性的认定，需要从民间文学艺术作品的特点、创作规律及历史背景等多角度分析，在审理中应充分考量以下因素：

1.比对样本的选择

民间文学艺术作品流传久远，需要数代人的传播、传承，使其发扬光大，其形成往往经过世代传承、年代久远，人们很难追寻到该艺术形式的源头，甚至不能确定其原创形式，这就给民间文学艺术衍生作品独创性的判断带来了另外一个难题，即作为原形的民间艺术作品通过何种方式呈现、其独创性考察的参照系如何选择。一般而言，民间文学艺术作品在演绎的过程中，每个阶段作品的表现形式各异，法院在审理案件时无法找到民间文学艺术作品演绎过程中形成的所有版本，来比对判断涉案作品的保护范围，只能选取较早存在的、相对固定的版本作为参照。在“乌苏里船歌案”中，法院选取的比对版本为《赫哲族文学艺术概况》1958年刊载的《想情郎》曲调、《歌曲》1959年刊载的《狩猎的哥哥回来了》歌曲，作为赫哲族民间曲调的原始样本。而在本案中，一审法院以刘烽记谱版《玛依拉》作为民歌《玛依拉》最初旋律比对样本，原告上诉的理由之一即为一审法院参照系即比对样本的选择有误。涉案民歌《玛依拉》经历时间较为久远的口耳相传而形成，但并非每一次都通过复制固定在载体上，各方当事人也均未能提供民歌《玛依拉》原始版本。考虑民歌类民间艺术作品传承过程中不确定和不断变化的特点，结合在案证据中现存最早对其予以记载的出版物即1950年出版《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》一书，该书同时记载了王洛宾版、刘烽版《玛依拉》的情况，鉴于刘烽版详细记录了演唱者及歌曲来源、传唱情况，故可视其为客观流传于民间的《玛依拉》原始版本。原告对以刘烽版《玛依拉》作为样本虽有异议，但未能提供其他参照样本的情况下，将刘烽版为参照进行比对，进而判断王洛宾版是否具有独创性，具有合理性和可操作性。

2.创作空间的认定

由于不同类型作品的创作基础和共有领域的素材存在差异，作者的创作空间也因类而异，从民间文学艺术衍生作品的创作过程来看，我们可以看出对民间文学艺术衍生作品独创性的判断，最不容忽视的要素即是其创作空间的特殊性。民间文学艺术反映了某一特定地区群体的生活习俗、宗教信仰等特征，民间文学艺术演绎以民间文学艺术为基础，其吸收了民间文学艺术的基本轮廓，同时本身也受限于类似上述诸多的因素，演绎者不可能完全自由地进行个性发挥。特别是民歌类民间文学艺术在流传过程中基本旋律已经确定的基础上，该类作品的创作空间有限，在旋律设计、节奏选择等方面演绎者自由发挥独创能力的空间相对较小，此时对作者独创性的要求不宜过于严苛。本案中，《玛依拉》作为民歌类民间文学艺术在演绎中具有即兴性和广泛性，依据同一民歌进行的整理，不同整理者在相关素材的基础上辅之以自己的构思，即可产生不同版本，生效判决结合民歌《玛依拉》各版本的形成过程，认定以民间文学艺术为基础的衍生作品来源于公共领域，演绎者自由发挥的空间有限，该特点被作为是独创性判断的重要因素予以了考量。

3.记录、整理与创造性劳动的关系

在民间文学艺术流传的过程中，记录、整理行为使原本以口头形式存在的民间文学艺术作品固定化，记录、整理是使民间文学艺术作品得以传承的重要方法之一。每位演绎传承人的文化背景、语言习惯、艺术理解等存有的差异，都会在记录、整理的过程中使其形成不同的表现形式，是否每一版本均会产生新的著作权呢?实则不然，收集、整理与创作亦非同一概念，被赋予具有创造性意义的劳动，并不能理解为简单的记录、整理。特别是在民歌搜集的过程中，最常见的方式即为“采风”，一般而言，“采风”即是对民歌的记录、整理、翻译，不同于其他作品创作过程中突出自身个性化的表达，整理、翻译的采风者尽可能多地追求“原生态”，整理一般都是忠实的记录,而翻译则几乎是没有任何选择的一一对应式表达,而且多半借助于他人。这就使得一般意义上的采风，虽然同样进行了体力劳动上的投入，但是却既缺乏了独创性所要求的“独”，又缺乏了独创性所要求的“创”。比如在以民歌为代表的民间文学艺术的传承过程中，民歌被创作和流传时通常不表现为简谱形式，以简谱形式表达的民歌,通常需要确定简谱的音调、节奏、速度等,所以一般情况下对民歌记谱时需要对民歌进行编辑、整理，但如果是按照一般音乐常识机械地记录曲谱，即便记谱需要具备音乐技能或知识，记谱的技能也需要经过学习和训练才能获得，但仅基于此而形成的成果仍无法构成作品，因为该部分的劳动无法满足独创性中关于独立完成的要求，并非来源于记谱人的个人表达，在记录的过程中并未给记谱人留有智力创作的空间及个性发挥的余地，此时的记录、整理就不能被认为创造性的劳动。单纯记录性的采风是一种手工复制,它与记录人手工誊写、速录员辨音打字或操作机器录制者的劳动并无质的不同。如果这种记录过程不是智力性创作而仅是简单的劳务性工作,就不应依照著作权法对该民间文艺作品获得专有性的权利,否则就会产生将民间文艺据为己有的不合理结果。

著作权不能仅仅保护劳动与投入，更应当着重考虑劳动与投入是否具有创作性。演绎者在利用民间文学艺术作品完成再次创作的过程中，只有在借鉴原素材主要内容的基础上能够融入具有自己独立个性表达的内容，使得公众能够通过比对将两者进行明确的区分，才可以认定其中有创造性劳动的存在，该演绎是具有独创性的民间文学艺术衍生作品。

4.署名推定规则的适用

我国《著作权法》第11条第4款规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。署名昭示着著作权的归属，署名推定是确定作品著作权利人的重要规则，对于民间文学艺术衍生作品的权属认定，同样要考虑此类作品的特殊性。主体身份的不确定性即民间文学艺术作品的主要特征之一，大量的民间文学艺术处于自由传播的状态，原始作者难以找寻，民间文学艺术同时可能是由某一特定区域内的群体在长期生产、生活中直接创作而来并且广泛流传，经过不断演绎而来，这就使得民间文学艺术作品权利主体可能具有群体性，其作者可能是创作该民间文学艺术作品的社会群体，民间文学艺术作品创作主体的不确定性和作品表达形式在流传中不断演绎等特点，使得民间文学艺术作品及其衍生作品的权属更加难以界定。同时受传统民间艺术衍生作品创造性的限制，其中必然含有一部分公有范围的素材，这种属于共同财富性质的文化资源，显然不能简单适用一般的署名规则认定归某个人所有，署名可以作为独创性劳动归属的依据，但针对民间文学艺术衍生作品仍应再辅之以其他证据以完成享有权利的初步证明责任，即民间文学艺术作品的演绎者仍应对其是否付出创造劳动举证证明。如本案中，除署名有王洛宾的相关证据，在1980年8月底王洛宾手写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章中也对该歌曲整理、改编过程进行了记载，在显示有其署名的出版物之外，对其创造劳动进行了佐证。

此外，由于历史原因，民间文学艺术衍生作品在流传的过程中可能存在不同的署名方式。如本案中，不同出版物所记载王洛宾版《玛依拉》的署名方式有所差异，如洛宾“记译”“编词曲”“记谱”等，但考虑上述署名多标注于上世纪五十年代至著作权法实施前，存在不同的署名方式具有一定历史原因，不同表述方式均应视为表明作者身份的署名，不宜以现行著作权法规范标准苛以要求、进行解释。在没有相反证据的情况下,上述署名方式可视为表明作者身份意义上的署名，即可以作为证明王洛宾系涉案民歌《玛依拉》收集整理者的初步证据，在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定其享有涉案作品的著作权。

三、民间文学艺术衍生作品的侵权判定

版权制度以保护智力创造者的权益作为核心价值，智力创造者不能得到充分的保护，智力创造活动不能得到充分的尊重，必然会扼杀智力创造者的创作热情，文化事业的发展之源可能干涸。但版权保护又与知识的传播与表达密切相关，版权保护同时又以促进知识广泛传播与社会文明进步作为基本目标。可以说版权保护并非完全站在权利人一边，他还限制权利和兼顾其他利益。不能专注于作者权利的保护，而应顾到广大使用者的利益。概言之，保护私人权利、促进社会进步的二元立法原则是知识产权制度的价值目标所在。如何实现各方利益均衡，在涉民间文学艺术衍生作品著作权案件中，这一问题更加突出。

对于涉民间文学艺术衍生作品的侵权判定，司法实践中一直以来面临的一个重要的问题即保护到何种程度才算适当、合理。郑成思教授即指出了处理该类案件的困境，司法机关处理该类纠纷既可能把公有领域的东西划为专有，又有可能把专有领域的东西划为共有，可能“宽严皆误”，可能无所适从。民间文学艺术的记录、整理人对民间文学艺术衍生作品享有的权利需要保护，但同时要避免无限地扩张其权利的范围、降低其保护门槛，造成对民间文学艺术原生作品权利主体的侵害及民间文学艺术的传承和传播，损害民族群体及社会公共利益。作品能够作为一种知识产权保护客体，其所受到的保护是一种无形财产，在限定保护的范围内，权利人对知识产品可以行使各种专有权利；超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合理使用。日本学者古泽博认为，作品中含有的“素材”，及自然界或社会、历史所赋予的创作资料，是人类文化的共同财富，也是自由使用的对象。民间文学艺术衍生作品是利用民间文学艺术再创作而得的作品，其不同于一般意义的作品，民间文学艺术即为作品中的“素材”，是公众自由使用的对象，其作为作品中非其独创性的部分，民间文学艺术衍生作品的作者不能以著作权为由阻止他人对民间文学艺术的合理利用。

“版权法只保护作品的独创性表达，这表明独创性程度越高的表达，受版权保护的范围也越大；反之，受版权保护的范围也越小。”

也就是说作品的独创性范围直接影响着作品的保护范围，独创性程度越高，其受著作权保护的范围就越宽，反之则保护范围越窄。知识产权司法保护政策中的比例原则的适用，对于民间文学艺术衍生作品的侵权认为尤为重要，对此笔者认为，在民间文学艺术衍生作品独创性认定时不宜采用过于严苛的标准，但其独创性的高低将直接影响该作品的保护程度，即“从宽认定独创性，从严把握侵权判定”。该标准是独创性高低对作品保护范围和侵权认定影响的一种充分体现。在民间文学艺术衍生作品侵权认定过程中，特别需要关注不能把处于公有领域的素材纳入保护范围，只能将涉案作品个性化表达部分作为侵权判定考察的重点。

本案中，经比对王洛宾版《玛依拉》与高某鹤演唱的被诉侵权歌曲，就曲调整体而言两者基本相同，该部分为民歌《玛依拉》的主要部分，不应被纳入王洛宾版《玛依拉》的保护范围，但两者某些对应部分在旋律与节奏上存在一定区别，上述区别是否为王洛宾版《玛依拉》个性化部分是侵权判定考察的重点内容。王洛宾版《玛依拉》将从公有领域中的素材进行再创作后产生具有独创性的内容，仅可以就起具有独创性的部分主张权利，而不得对其借用的公共领域的素材主张权利。具体体现在，从两者旋律上看，以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例，被诉侵权歌曲在小节数、节拍、旋律上与王洛宾版均有不同，该部分歌词与旋律的对应关系亦有所区别；从节奏上看，被诉侵权歌曲较为舒缓，王洛宾版较为紧凑，两者的演唱和听觉效果存在明显差异，且该区别部分即最能体现王洛宾版《玛依拉》演绎作品个性化的独创部分，故可以认定两者不构成实质性相似。二审判决据此认定原告关于高某鹤、宽娱公司等侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权的主张不能成立。

四、民间文学艺术衍生作品纠纷裁判路径的完善

（一）个案判断，综合认定民间文学艺术衍生作品的独创性

作品独创性的判断不存在适用于所有类型的统一标准，对于以民间文学艺术作品为基础所形成的艺术成果是否构成演绎作品，要结合个案事实综合认定，特别是在充分考虑民间文学艺术衍生作品特性的基础上，遵循署名推定原则，充分考量该类作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性，并结合案件事实，综合考虑其形成、发展过程，对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素，合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围，以实现民间文学艺术作品的演绎者、使用者和社会公众利益之间的平衡。

（二）准确把握民间文学艺术衍生作品保护的“度”

“知识产权的保护范围与其创新和贡献程度正相关……著作权保护范围的确定，要正确划分著作权范围与公共领域的界限，实现作品保护范围与独创性范围相协调。”对民间文学艺术衍生作品作为演绎作品，其受著作权保护的是演绎作品中新创作的部分，不能把处于公有领域的素材纳入保护范围，以防止对公共领域素材的蚕食，该类作品的著作权人对他人利用民间文学艺术作品进行正常的再创作亦应予以适度容忍，以利于民间文学艺术的传承、发展和传播。

（三）合理分配举证责任

我国目前民事诉讼举证以“谁主张，谁举证”为基本原则，在涉民间文学艺术衍生作品著作权侵权纠纷案件中，原告需要提交涉案作品具有独创性应受著作权法保护及被告侵权的初步证据，然而由于民间文学艺术作品在传承过程中年代久远具有一定历史因素，由作者后人主张权利的情形时有发生，为原告的举证带来一定的难度。虽然民间文学艺术衍生作品的独创性要求作者在借鉴原素材主要内容的基础上能够融入具有自己独立个性表达的内容，要求衍生作品能够与原始作品有明确的区分，但是鉴于署名推定为认定作者身份及著作权存在的重要规则，如果找不到原始作品，亦无法确定该民歌演绎过程中存在的早于涉案作品且相对固定的版本，在原告提供了载有作者署名的出版物又有初步证据证明被告系利用了作者整理后形成的民歌，此时在被告主张其不构成侵权的情况下，法院可以根据根据案情，将举证责任分配予被告，由被告举证原始歌曲的形式作为比对样本，适当减轻原告在诉讼中的举证责任。此处的举证责任转移，与现行著作权法署名三推定原则，即通过作品上的署名推定署名人为作者、推定著作权的存在、推定著作权归属于该署名人相符合，当然此处的推定可以由被告提供更强的优势证据予以推翻。

结语 

我国具有五千多年文明的历史，民间文学艺术作品丰富多彩、百花齐放,是中华民族珍贵的文化瑰宝，是数代人、众多人传播、传承，发扬光大的结果。在民间文学艺术作品传承、弘扬和发展过程中，如果演绎者的演绎能够达到独立且可明显区别的程度，就应该给予其相应的著作权保护，这是保持民间文学艺术生命力和鼓励音乐工作者进行不断创作的源泉和动力。但同时也应避免把传统文化归于个人垄断，即便是演绎者也仅对其独创的部分享有权利，不能独占来源于民间艺术作品中公有领域元素的内容。民间文学艺术衍生作品保护的立足点并不是排除他人的合理使用，而是为确保作品的生命力从而对其进行确认，并加以弘扬和传承，使民间文学艺术在不同的历史环境中，不断创新、代代相传，促进文化多样性和人类的创造力的不断发展。