论网络服务提供者对侵权通知的审查义务

目次

一、“通知—删除”规则的实践难题及其解决

（一）商务实践中“通知—删除”规则的滥用

（二）司法裁判中法律适用的不统一

（三）解决方案：通知审查的义务化

二、审查义务的体系定位

（一）“责任避风港”的再厘定及其影响

（二）“通知—删除”规则的法律性质检视

（三）审查义务的性质与功能

三、审查义务的规范构造

（一）审查内容的确定依据：“汉德公式”

（二）审查内容的阶层构造：以有效通知的判断为中心

（三）审查义务的类型化：以权利类型区分为基准

四、结论

摘要：“通知—删除”规则在我国网络侵权治理中发挥着重要作用，随着网络侵权形势日趋复杂，亟须确立网络服务提供者对侵权通知的审查义务以应对频发的错误通知。对比分析不同法域“通知—删除”规则的差异，尊重网络服务提供者对侵权通知进行审查的事实，从法解释论视角，明确网络服务提供者对侵权通知的审查义务。我国法语境下的“通知—删除”规则应为归责规范，适用过错责任原则，网络服务提供者的审查义务是其注意义务的组成部分。确定网络服务提供者对侵权通知审查义务的内容应当同步考量权利人的维权成本和网络服务提供者的审查负担，以“盖然性优势”为标准对通知的不同要素进行审查，是网络服务提供者对侵权通知的审查义务的一般性内容。针对不同类型权利的权属证据和侵权证据，网络服务提供者的审查逻辑和判断标准可进行适当调整。

关键词：网络服务提供者；“通知—删除”规则；审查义务；侵权通知

美国于1998年颁布“数字千年版权法”（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA），其第512节的避风港规则俨然已经成为世界网络侵权立法的范式。我国立法参考DMCA第512节引入“通知—删除”规则已逾二十年，其已成为我国网络侵权治理的核心规则。随着网络侵权形势的不断发展，实践中，错误通知频发，为了追求侵权通知产生的类似于“行为保全”的法律后果，恶意通知成为不正当竞争的手段。对此，学理上，网络服务提供者应对侵权通知进行审查貌似已成为共识；立法上，针对网络服务提供者接到通知后的处理，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1195条将《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第42条的“应当及时采取必要措施”扩充为“应当及时……根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，似为网络服务提供者对侵权通知的审查提供了规范基础。

然而，学界对“通知—删除”规则的现存争议多于已有共识，规则继受的“水土不服”症状仍然显著。在“责任避风港”这一定位的强大影响下，“通知—删除”规则长期被解释为免责条款，导致难以明确界定侵权通知审查的法律性质，该种审查无法作为“义务”融入我国侵权法体系。这进一步导致对网络服务提供者审查对象为何缺乏清晰指引，对其应进行的是形式审查还是实质审查、实质审查是应采用盖然性优势还是应采用高度盖然性标准等认识亦有分歧，司法裁判中网络服务提供者面临因自主审查被认定为“怠于删除”而承担连带责任的风险。上述问题的存在彰显了本文研究的意义，厘定“通知—删除”规则的规范性质，明确审查义务的内容，促进“通知—删除”规则解释论基础上的正确适用，为网络服务提供者在侵权通知审查中的责任追究奠定基础。

一、“通知—删除”规则的实践难题及其解决  

（一）商务实践中“通知—删除”规则的滥用

“通知—删除”规则由2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入我国，并分别被2006年《信息网络传播权保护条例》和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以行政法规和法律的形式确定，历经数次调整和修改，最终定型于《民法典》第1195条。该规则的立法目的有两个，一是在行政和司法手段之外建立一套能够相对高效地解决网络侵权纠纷的替代程序；二是有条件地豁免网络服务提供者就网络用户的侵权行为应当承担的间接侵权责任，以实现保护权利人合法权利与促进互联网产业发展、鼓励创新之间的利益平衡。

“通知—删除”规则在我国网络侵权治理中发挥了举足轻重的作用。一方面，网络服务提供者依“通知—删除”规则解决了数量庞大的侵权纠纷；另一方面，其还充分发挥了删除侵权内容的效率优势。可以说，在权利人要求删除侵权内容的明确“权力”及网络服务提供者收到通知后删除内容的强烈动机下，“通知—删除”已经成为能够删除任何未经授权内容的强有力的清理机制。

然而，在这一“强有力”的删除机制下，错误通知乃至恶意通知成为网络侵权治理中的新问题。所谓错误通知，通知内容本身不真实、通知人身份不实、权利有瑕疵及所主张的侵权事实虚假等情形均在其列；在此基础上，《电子商务法》第42条、《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（法发〔2020〕32号）第8条还对基于主观恶意心态发出错误通知的情形进行了规定。从数量看，阿里巴巴平台的恶意投诉曾一度占到其接诉总量的近四分之一；此外，谷歌搜索引擎接到的侵权投诉中66%也涉及通知不准确、虚假或侵犯其他权利。从效果看，删除、屏蔽、断开链接等必要措施相当于为权利人提供了诉前的行为保全，且依据《民法典》第1195条第3款之规定，网络用户提交反通知并不能直接使网络服务提供者终止措施。在错误通知频发和严厉通知后果的强烈反差下，“通知—删除”规则反倒容易沦为无序竞争的工具。

按照DMCA“通知—删除”规则的初始意涵，网络服务提供者仅被动响应权利人的通知即可，故而在“通知—删除”规则引入我国的早期，学界或强调“避风港”对网络服务提供者的保护作用，或考量制止侵权的效率，或分析网络服务提供者在“通知—删除”规则中的程序角色，普遍认为网络服务提供者无需对侵权通知的内容进行审查与判断。随着规则滥用的风险增加，为治理错误与恶意通知，新进的研究成果大多开始检讨平台责任的“管道化”现象，认为网络服务提供者应当根据通知内容对网络用户侵权与否进行判断，并据此作出是否采取措施的决定。网络服务提供者对侵权通知的审查渐成共识。

学界的态度转变一定程度上也得到了立法肯定。对《电子商务法》及其以前的立法进行文义解释，只要网络服务提供者收到形式合格的通知就应当采取必要措施，不存在平台对通知的实质内容进行审查的余地，如《电子商务法》第42条规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施”。基于此，全国人大财经委员会电子商务法起草组在该法释义中指出：平台仅需通过系统对通知进行形式审查，无需对内容进行法律上的判断，也无需对通知指控内容进行调查；虽然存在虚假通知、错误通知或滥用知识产权的风险，但是“平台经营者不应以此担忧为借口拒绝采取措施”。《民法典》第1195条在前法的基础上，加入了“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”的规定，这一文字上的“微妙”调整似为网络服务提供者对侵权通知的审查判断留下了空间。对此，参与《民法典》立法工作的人员在对《民法典》侵权责任编的解读中进一步指出：网络服务提供者应当对通知进行必要审查，即以正常理性人的标准、以一般专业知识审查权利人的初步证据是否能够支持其权利要求。

相应地，规模较大的网络服务提供者纷纷对“通知—删除”规则进行积极创新和发展，开始主动对网络用户的侵权通知进行审查。一方面，通过自治规则细化了合格通知的各类证据材料要求并通过网页表单的方式呈现出来，使投诉程序更加简明可操作。另一方面，在对侵权通知的处理上，有的网络服务提供者建立了“投诉分层机制”，即按照侵权投诉人的信用等级进行分类，针对优质、普通、劣质和恶意四类投诉人差别配置处理机制，以针对性地应对侵权风险及错误投诉风险。此外，网络服务提供者“主动出击”成为新趋势，2017年阿里巴巴知识产权保护平台通过数据技术主动删除商品量已达到投诉删除商品量的27倍。

（二）司法裁判中法律适用的不统一　

网络服务提供者对侵权通知的审查成为立法、学界和实务界的一致共识，似已为错误通知治理提供了解决方案，然而，错误通知治理的实践困境并未由此终结，对于网络服务提供者对侵权通知的审查是否构成一种私法意义上可强制履行的义务、以何种标准审查侵权通知的哪些内容等问题，司法裁判至今仍然莫衷一是。具言之，通过搜集统计司法案例可以进一步观察“通知—删除”规则的司法实践现状。目前《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》《民法典》均为现行有效的规则，其中，《民法典》第1195条最新、覆盖的主体和权利类型最多，故选其作为考察对象以窥探“通知—删除”规则在司法实践中的应用。在“北大法宝”数据库以“第一千一百九十五条”为关键词进行检索，选择文书类型为“判决书”，截至2023年6月20日，共得结果382个，删除无关案件、合并重复案件后共得样本211份。其中，著作权及邻接权侵权案件69个，商标权侵权案件66个，专利权侵权案件19个，人格及商誉侵权案件49个，网络虚拟财产侵权案件2个，其他案件（主要是不正当竞争纠纷）6个（见表1）。在211份样本中，去除权利人在起诉前未发出过侵权通知的案件，共计剩余80个案件，其中认定网络服务提供者违反“通知—删除”规则承担责任的案件仍有19个，占比23.75%；该19个案件中，著作权及邻接权侵权案件最多，共计11个，其余案件类型按数量由多到少依次是人格及商誉侵权（4个）、商标权（2个）、专利权（1个）和其他（1个）（见表2）。

表1 各类侵权案件占比统计

表2 网络服务提供者违反“通知—删除”规则承担责任的案件统计

宏观上，从上述数据来看，一方面，在网络服务提供者主动对通知进行审查的情形中，由于无法准确把握审查标准而承担责任的比例仍然较高（接近四分之一）；另一方面，在网络服务提供者被判令承担责任的案件中，各案件类型占比与相应类型案件在样本总量中的占比存在较大差异，其中著作权及邻接权侵权、商标权侵权两类案件的差异最为显著，反映出不同权利类型适用“通知—删除”规则对应案件的裁判标准可能存在不一致的情况。

微观上，法院在“通知—删除”规则下的审判思路差异更显，反映出统一裁判规则的现实需求。首先，在“通知—删除”规则的规范属性上，有法院将提供投诉渠道、保证渠道的有效性并在收到被侵权人的通知后及时就侵权信息采取删除、屏蔽或断开链接等处理措施定义为事后监管“义务”；也有法院旗帜鲜明地指出“通知—删除”规则仅系赋予网络用户及网络服务提供者在处理电子商务知识产权纠纷时的一种程序性选择权利，其并未直接派生一种法律责任。其次，在“通知—删除”规则与红旗规则的适用关系上，有的法院依据“先‘通知—删除’规则，后红旗规则”的逻辑，先认定网络服务提供者未违反“通知—删除”规则，而后又依《民法典》第1197条认定网络服务提供者的连带责任；有的法院“跳过”“通知—删除”规则而径直适用第1197条。最后，在对通知内容的审查判断上，有的法院认为网络服务提供者应负有专业的、合理的注意义务，对侵权通知进行形式上的审查处理，并针对一份“请求删除的对象明确但并未清晰确定侵权行为内容”的律师函认定网络服务提供者未及时采取措施；有的法院认为网络服务提供者应秉承审慎客观的态度，对侵权通知不能仅进行纯粹的形式审查。

（三）解决方案：通知审查的义务化

由是观之，在法解释论的层面将通知审查义务化，并在此基础上明晰审查义务的内容，是解决前述“通知—删除”规则实践困境的“不二法门”。基于遏止错误通知的目的而要求“网络服务提供者应当对侵权通知进行审查”，与“网络服务提供者负有对侵权通知的审查义务”并不相同，前者仅是以正当性的视角对特定现象进行的描述或主张；后者既称“义务”，对应法律意义上的强制实施效力，是在前者的基础上经由法学理论和概念体系审慎检视的结果。目前，认为网络服务提供者应当审查侵权通知的学者，多认为此处的审查判断是一种义务，却未对该义务有清晰的界定。据此，仅在“主张”的意义上形成“应当审查”的共识还远不足以解决实际问题，只有从规则体系的可容性出发，明晰审查的义务属性，才有可能确定统一的审查标准并最终化解“通知—删除”规则下的审查困境。

从体系解释的视角出发，目前审查的义务属性之明晰尚有理论障碍。

其一，“通知—删除”规则是免责规范还是归责规范存在争议。DMCA第512节标题即为“责任限制”（Limitations on Liability），是以学界通说将其解读为免责规范，成为了本土解释论的重要参照。对于《民法典》第1195条，参与《民法典》立法工作的人员认为网络服务提供者采取适当的必要措施后，既豁免了其对网络服务提供者的帮助侵权责任，也豁免了其对用户的违约责任。这很大程度上是“‘通知—删除’规则属免责规范”这一通说的体现。然而，“免责规范”与“审查义务”存在矛盾：既将“通知—删除”作为网络服务提供者豁免侵权损害赔偿责任的规范，何以从中导出一项强制性义务，要求其履行对侵权通知的审查？

其二，“通知—删除”规则在网络侵权规则中的体系定位不明。《民法典》第1194条至第1197条作为最新、最上位的网络侵权规则，与前述《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》等初步形成了我国网络侵权规则体系，“通知—删除”是贯穿其中的一条主线。随之一并引入我国的还有著名的红旗规则，后者规定于《民法典》第1197条。一直以来，学界通说遵循DMCA的立法模式，将我国网络侵权规则体系中“通知—删除”规则与红旗规则的关系解读为并列或一般与例外的关系，新近研究则主张将红旗规则理解为我国网络侵权的一般规则。这一争议同样在很大程度上影响着对网络服务提供者审查义务的解释。将红旗规则理解为“避风港”的例外规则更多是基于立法目的考量，在“网络服务提供者不负一般性的主动审查义务”的理念下，其对通知内容的审查判断也不应当有任何法律意义。反之，将红旗规则理解为网络侵权一般规则主要源于我国立法对红旗规则认识要件的扩张，知道及应当知道的要求使其认识要件实与一般的过错标准无异，故有学者主张《民法典》第1197条不过是过错责任原则在网络侵权领域的“确认和重申”。进一步，这一解释路径还不可避免地导向网络服务提供者对用户行为的广泛注意，如果认为网络服务提供者负有一定的主动审查义务，那么对侵权通知进行实质性的审查和判断也是应有之义。

二、审查义务的体系定位

（一）“责任避风港”的再厘定及其影响

在对审查义务的体系定位展开探究前，首先需要检视“责任避风港”的含义。长期以来，正是由于将我国“通知—删除”规则机械地按照DMCA第512节予以“责任避风港”的理解，学界普遍反对将“通知—删除”解释为归责规范，遑论将审查侵权通知作为网络服务提供者的“义务”。然而“通知—删除”规则与“责任避风港”之间的对应关系还须进一步检视。

首先，“通知—删除”规则和“避风港”规则无论是在内涵上还是在外延上都不能被等同视之。按我国通说观点对“避风港”的理解，在满足特定条件时，网络服务提供者得对网络用户的侵权行为免予承担赔偿责任，对应具体的条文，一般单指“通知—删除”规则，并不包括其他网络侵权条款。然而，事实上，在DMCA中，“避风港”规则的外延远大于“通知—删除”规则，前者是指整个DMCA第512节形成的规则体系，包括适用的主体范围、享受责任免除的条件等内容，而非特指第512节中任何一个单独的条文。“通知—删除”规则在其中仅属于网络服务提供者享受责任豁免的条件之一。

其次，“避风港”背后中美两国的立法背景亦判然有别。DMCA第512节作为“责任避风港”的一大背景是对网络服务提供者课以直接侵权责任还是对其课以间接侵权责任的争议。在Playboy v. Frena案中，由于原告享有版权的照片被上传至被告经营的电子公告栏（BBS）中供用户浏览和下载，法院认为被告提供网络服务的行为构成发行及公开展示，进而以“接触+实质性相似”要件认定被告承担直接侵权的严格责任。在Religious Technology Center v. Netcom案中，法院则认为被告作为BBS的管理人仅是设施的运营者，没有积极地实施复制行为，进而以“知晓+实质性帮助”要件认定被告承担间接侵权责任。对此，美国众议院在DMCA第512节的立法报告中接受了Netcom案的观点并进一步明确：法案区分直接侵权和间接责任（secondary liability），对于直接侵权，当技术过程由他人发起时，网络服务提供者进行的被动的、自动的行为可以排除责任；对于间接责任，认定帮助侵权（contributory infringement）或替代责任（vicarious liability）的标准被制定得更加清晰且在某种意义上更难满足。据此，DMCA第512节作为“责任避风港”的意义在于：只要满足条件的网络服务提供者，无论其按照先前的判例如何定性，只要其符合该节规定的条件，即可获致广泛的责任豁免。

Frena案以发行者身份界定网络服务提供者从而认定其承担直接侵权的严格责任，自不待言。Netcom案以“知晓+实质性帮助”的要件认定网络服务提供者间接侵权责任的做法本身蕴含了一个前提：提供网络服务本身构成对侵权行为的“实质性帮助”。在这一前提下，DMCA之所以将“通知—删除”设置为网络服务提供者豁免责任的前提条件，其底层逻辑在于：网络服务提供者收到合格通知后，“知晓”要件成立，此时删除相应内容，则避免了构成“实质性帮助”要件，网络服务提供者因而不成立间接侵权。据此，一旦网络服务提供者接到通知而不予删除，只要网络用户的侵权行为成立，则网络服务提供者将必然面临责任。

值得注意的是，间接侵权严格来讲不是我国侵权法上的概念，之所以在论及网络服务提供者责任时出现这一表述，并且这一表述在其后的研究中成为“惯用语”，以至于前述参与《民法典》立法工作的人员的释义书也认为“通知—删除”规则豁免了网络服务提供者的“间接侵权责任”，都是受美国侵权法区分直接侵权与间接侵权的框架影响。相比之下，在网络侵权案件中，我国法院自始就是依据共同侵权的规则进行裁判。具体而言，其连带责任的认定逻辑是：收到权利人的警告后，应及时采取措施以防止相应内容继续传播，违者主观上存在过错，且其应删除而不删除的行为在客观上构成不作为侵权行为。换言之，提供网络服务本身不是侵权的帮助行为，仅在其应当删除而不删除时存在过错、承担责任。这一裁判思路实为帮助侵权责任和过错责任原理在网络侵权领域的“自然延伸”，其中，“通知—删除”仅是将网络服务提供者的侵害行为和过错具体化，在我国侵权法的体系内部观察，并没有直接体现责任限制。

表3 “避风港”规则的法律后果比较

在与DMCA的比较中，我国“通知—删除”下网络服务提供者“不采取措施不必然导致侵权责任”的“避风港”效果即可凸显（见表3）。单就“通知—删除”规则而言，我国法将DMCA“如果符合‘通知—删除’要求，那么不承担责任”的立法语言转变为“如果不符合‘通知—删除’要求，那么应当承担责任”的模式，并不足以达致此种效果，真正为“通知—删除”规则注入免责“品格”的，是在技术中立原则下的“提供网络服务本身并不构成帮助行为”这一理论前提。在这一前提下，我国网络服务提供者在很大程度上并未面临美国法语境下的“法律不确定性”，亦无必要在网络侵权规则中专辟一节与DMCA第512节类似的内容作为免责规范，将《民法典》第1195条解读为归责规范并确立网络服务提供者的审查义务，并不会导致网络服务提供者责任的失衡。

（二）“通知—删除”规则的法律性质检视

1. “归责规范”与“免责规范”的逻辑结构

破除将“通知—删除”规则视作“责任避风港”的路径依赖后，“通知—删除”不再需要被天然地解释为免责规范，在此基础上可重新检视其法律性质。受美国“实用主义”立法模式影响，学界关于“通知—删除”规则规范属性的认识，尤其是认为其属于免责规范的观点，大多是按解读DMCA的思路从规则实施的实际效果探讨。遵循大陆法系的立法思路，对规范属性的认识则需要受概念体系和形式理性的检验，因而有必要从概念和体系的视角对“通知—删除”规则的规范属性加以分析。

首先需要回答“归责规范”与“免责规范”的结构分别是什么。法律规范可以被划分为完全规范和不完全规范。一个完全规范至少应当包含事实构成和法律后果两方面内容，且事实构成与法律后果之间呈“条件程式”的关系，表现为“如果……，那么……”的假言命题逻辑结构。不完全规范或未规定事实构成（欠缺构成要件），或欠缺法律后果，具体又可区分为说明性规范、限制性规范、参引性规范、拟制、推定、解释规则及补充规范等类型。

自近代以降，在自然状态和社会契约理论的政治哲学思想下，任何由公权力支持并加以执行的不利益均需在确定的、被政治社会共同接受的法律规则中寻求正当性，因此，对私主体而言，非基于明确的法律规范不产生责任。因而，一个归责规范应当是具备完整事实构成和确定法律后果的完全规范。与之相对，所谓免责，当以责任成立为前提。免责规范对归责规范责任的排除，实质上是阻断了归责规范的事实构成和法律后果之间的条件程式关系，因而免责规范当属不完全规范，且属于不完全规范中的限制性规范，换言之，若在前规范（即归责规范）的事实构成之外，另存在某种特殊要素，即不适用前规范针对其构成要件所赋予的法律效果。

应当注意的是，免责规范中的事实构成应当与归责规范的事实构成具有差异，如前者仅为后者的否定表述，则相当于从反面以“不满足事实构成则不发生相应法律后果”的逻辑结构将归责规范重新进行了阐述，只是进行反向逻辑推理的结果，不构成一项独立的免责规范。

2. “通知—删除”规则的规范属性：“归责规范”

基于前述结构分析，审视“通知—删除”规则的规范属性可以分两个步骤进行。其一，检视“通知—删除”规则的事实构成，即在“通知—删除”规则之外，寻找是否存在一个归责规范，当通知和删除作为新的事实构成加入后，不发生该归责规范针对其原本事实构成所赋予的法律后果。这一步意在检验“通知—删除”规则相对其他归责规范是否可能构成其免责规范。其二，检验“通知—删除”规则的法律后果，在第一步不构成免责规范的基础上，检验其规范结构的完整性，以判断其是否为归责规范。经这两个步骤的检验，如“通知—删除”规则既非免责规范，又不具备完整的规范结构，则其本身即无所谓归责与免责的定性。

（1）步骤一：寻找归责规范

既然将通知和删除作为归责规范事实构成之外的特殊要件，逻辑上就应当从“通知—删除”的上位规则即网络侵权的一般规则中寻找归责规范，可能的归责规范包括《民法典》第1194条网络侵权的一般规定、第1169条“教唆、帮助侵权”以及第1197条的红旗规则。

首先，《民法典》第1194条可以视为网络侵权领域的一般规定，但从文义上看，该条仅适用于网络用户或网络服务提供者直接侵权，或网络服务提供者“高度介入传输行为、编排搜索结果”等情形。虽然《民法典》第1195条的“通知—删除”规则没有在适用范围上进行相应限制，但考察法律起草者的释义书：在侵权行为方式和责任承担上，其仍坚持将提供技术服务的网络服务提供者和其他类型的网络服务提供者区分看待。这意味着：并非所有类型的网络服务提供者均适用“通知—删除”规则，对第1195条中的“网络服务提供者”这一概念需进行限缩解释。参照《信息网络传播权保护条例》的规定，落入“通知—删除”规则调整范围的网络服务提供者，仍需符合未改变传输内容、未从服务对象提供的内容中取得直接经济利益等条件，故“通知—删除”难以构成第1194条的免责要件。

其次，关注教唆、帮助侵权的一般规则。逻辑上，通知和删除作为《民法典》第1169条之外的免责要件并不存在问题。需要进一步探讨的是此种情况下第1169条自身的事实构成——主要是网络服务提供者帮助行为和过错表现是什么。既然免责规范的事实构成不是归责规范的反面重申，就意味着在网络服务提供者接到侵权通知前已经符合构成要件而构成帮助侵权。在客观行为方面，这相当于预设了一个前提：提供网络服务本身已经构成了对侵权的实质性帮助；在主观过错方面，则相当于推定网络服务提供者知道或应当知道侵权行为的存在。这会产生规则内容上的矛盾：一方面，如果在收到通知以前广泛推定网络服务提供者知道侵权行为的存在，通知的法律意义就会被完全消解；另一方面，前已述及，即使在“通知—删除”规则确立以前，我国立法和判例也从来没有认为网络服务提供者会仅因提供网络服务而构成侵权。

《民法典》第1197条作为归责规范常被忽视。受DMCA的影响，该条长期被解读为中国法上的红旗规则，这一观点显然忽视了DMCA的制度背景和我国法律移植的变化。其一，DMCA红旗规则作为免责条件，若网络服务提供者知晓相关事实而不采取行动，则适用一般版权侵权规则，前已述及，在网络服务提供者就网络用户的侵权行为承担直接或间接责任的争议下，其仍可能面临严格责任之咎。其二，DMCA中“明显显示侵权行为的事实或情况”需如红旗一般显眼，经由判例的发展，这一标准要求相应的事实或情况需比“令人产生合理怀疑”更加严重，对红旗的视而不见几乎等同于重大过失。其三，按DMCA的规定，网络服务提供者仅在实际知道（aware of）红旗存在时才被排除在免责范围之外，且这种实际知道不需要网络服务提供者对侵权事实进行主动核实和调查。

回归我国立法，自互联网产业兴起之初，关于网络服务提供者对网络用户的侵权责任就无严格责任的背景，知识产权领域对过错的认定标准虽有差别，也从未对过错责任原则有所突破，因此，按照侵权法的基本法理，“在网络侵权的归责原则上，不可能有独立于过错责任之外的其他标准”。进一步，第1197条中“知道或应当知道……未采取必要措施”的表述，不仅对应美国侵权法中一般帮助侵权的要件——知情（或应知）而助成他人侵权，而且是大陆法系多数人侵权分析范式中意思联络要件（共同故意或过失）的典型表述。由此观之，该条具有明显的一般性特征，其意涵在于：明确网络服务提供者就网络用户的侵权行为承担过错责任，知道或应当知道是认定过错的标准。从这一意义上讲，该条是第1165条第1款在网络侵权领域的具体化，是认定网络服务提供者责任的一般性条款。也正缘于此，有学者将1197条解释为“未来中国的网络侵权的核心条款、一般性条款、基础性条款”。据此，需要考察“通知—删除”是否能够阻断第1197条事实构成与法律后果之间的条件程式关系。在这一问题上，《信息网络传播权保护条例》第23条给出了明确的否定回答：即使收到通知后采取了必要措施，也无法阻却因知道或应当知道侵权产生的共同侵权责任。

（2）步骤二：检验规范结构的完整性

在步骤一明确“通知—删除”不构成免责规范的基础上，进一步考察其规范结构以判断其是否为归责规范。我国立法中关于“通知—删除”规则法律后果的表述主要有两种模式，一是《信息网络传播权保护条例》第23条规定的经通知而删除后不承担责任；二是自《侵权责任法》以后规定的经通知而未及时删除的，对损害的扩大部分承担连带责任。就后者而言，由于部分连带责任这一特殊责任机制的存在，其事实构成和法律后果齐备，构成完整、独立的归责规范不言而喻。对前者，“不承担责任”不构成的独立的法律后果，而经步骤一的检验已明确其并非免责规范，因而只能对其进行反义解释，即“接到通知而不删除的，应承担责任”，与侵权法一般规定中的共同侵权规则构成一般和特别的关系——“接到通知而不删除”即对共同侵权构成要件的具体化。在这一解释路径下，《信息网络传播权保护条例》第23条中的“通知—删除”规则属于说明性规范，无所谓免责与归责的区分。根据“后法优于先法”的法理，在适用“通知—删除”规则认定网络服务提供者的责任时，《侵权责任法》之后的模式（即《民法典》第1195条）应被优先适用，故我国现行法中的“通知—删除”规则属于归责规范

3. 过错责任原则的回归

在确定《民法典》第1195条“通知—删除”规则为归责规范的基础上，才考虑其归责原则的问题，而在“一通知即删除”的逻辑下，有观点曾认为其适用无过错责任原则，即只要网络服务提供者没有删除通知载明的内容就必然承担责任，这于法理有悖，也无益于侵权治理的实践。根据侵权法的基本原理，在法律没有对无过错原则进行明确规定的情形下，《民法典》第1165条的过错责任原则具有“兜底”的作用，据此，“无论是网络用户还是网络服务提供者利用网络实施的侵害他人民事权益的侵权行为都是一般侵权行为，适用的是过错责任原则”。此外，《民法典》第1197条“知道或应当知道”也是过错标准的典型表述，足以证明过错责任原则对网络侵权领域的普遍适用性。过错责任原则意味着：如果网络服务提供者以权利人的通知内容不实为由拒绝采取必要措施，只要事后证明网络服务提供者的判断符合处在类似情况下一个理性经营者的认识，其就不会因为拒绝采取必要措施而承担责任。

（三）审查义务的性质与功能

1. 法律实质：注意义务的组成部分

在过错责任原则之下，审查义务的法律实质是网络服务提供者注意义务的组成部分。注意义务系指“行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施”。就其内容体系而言，一般认为，其包含危害预见义务与结果避免义务。前者要求行为人在能力所及的范围内认识到自己的行为可能产生的致害后果；后者则要求行为人在预见到自己的行为可能发生致害结果的情况下，采取有效的措施以防止、避免致害结果的发生。对于网络服务提供者对侵权通知的审查义务而言，及时采取必要措施自然与结果避免义务相对应；对于危害预见义务而言则需要考量：是否仅需一个形式和程序意义上的侵权通知，即可使网络服务提供者对所涉侵权事实即具备明确而肯定的认识、从而产生危害预见的实际效果？

回答是否定的。可以说，结果避免义务是注意义务的核心，或者说，注意义务的规范功能最终需靠结果避免义务实现，故对违反注意义务的判断首先表现为一种结果判断。然而，过错责任毕竟不是结果归责，即使依事后视角，结果避免也需以危害预见为前提，即需要判断行为（包括作为和不作为）当时危害存在与否、以理性人的标准是否能预见。这意味着，对网络服务提供者注意义务的判断，需以通知内容所昭示侵权的可能性为依据。从另一个角度讲，与对抽象危险的一般性认知不同，注意义务中的危害预见义务是对特定事实的具体认知。一份符合形式要件的侵权通知仅提示网络服务提供者侵权行为存在的可能性，而网络用户的行为构成侵权的可能性大小，需结合通知具体内容进一步认定。

据此，网络服务提供者的危害预见义务存在两个层面的标准：一是网络服务提供者是否注意到了或者应当注意到与侵权行为相关的行为或事实；二是从它所注意到或应当注意到的行为或事实来看，网络用户行为的侵权性质是否明显或容易判断。一个形式和程序上合乎法律规定的侵权通知，意义仅止于前者，即构成一个网络服务提供者应当注意到的与网络用户侵权行为相关的事实，在此基础上，网络服务提供者对通知内容的判断，应为危害预见义务的应有之义。归根结底，注意义务是网络服务提供者侵权责任判定体系中的核心，网络服务提供者对侵权内容的审查是注意义务中危险预见义务的组成部分。

2. 功能定位：主观过错的客观标准

在现代侵权法上，注意义务是过错侵权责任的核心要素。作为过错判定标准客观化的产物，注意义务的判定避免了通过心理状态判断过错的主观标准带来的责任认定泛化等问题。

网络服务提供者提供网络服务的行为本身不被视作违法性侵害行为，故在我国侵权法语境中，网络服务提供者的帮助侵权责任本质上是一种不作为侵权责任，《民法典》第1195条、第1197条是典型体现。在责任成立要件上，“疏于尽在交往中必要的注意”（即违反注意义务的过错）往往通过“有作为义务而不作为”（即违反作为义务）进行认定。相应地，在网络侵权领域，网络服务提供者注意义务的违反亦表现为特定情形下的不作为，即经通知判断网络用户存在侵权行为但不采取制止侵权的必要措施。是否采取必要措施依客观事实较易判定，但明知或应知要件具有相当程度的模糊性。在“通知—删除”规则下，对网络服务提供者认知状态的判断通过法定的作为义务（注意义务）规则转化为依客观事实的推定，即基于理性人的注意义务，网络服务提供者在接到权利人符合要求的侵权通知并经审查后，至少在应然层面对于所涉侵权事实是具备明确而肯定的认识的。

三、审查义务的规范构造

（一）审查内容的确定依据：“汉德公式”

作为注意义务中的危险预见义务，审查义务的内容主要表现为对网络用户侵权可能性的判断，具体是指依何种标准审查通知的哪些方面，对此，应当在提高必要措施准确率的同时，将审查机制对效率的减损限制在可接受的范围之内，兼顾效率与公平。美国法中“汉德公式”提供的经济分析框架可资借鉴。

“汉德公式”的基本内容是：如果损害发生的可能性是P，对应可能发生的损害的严重程度为L，而行为人避免损害的负担为B，那么当B小于P与L的乘积而行为人未能采取避险措施时，应认定行为人未尽到合理注意而存在过失。其逻辑在于：将注意义务分配给能够以较小负担避免危险发生的一方。虽从现实情况看，公式中的三个运算指标都难以被准确量化，但其精神内核揭示的注意义务设定中的法经济学原理可以成为确定网络服务提供者审查标准的指导原则，在恶意通知危害即P与L的乘积已经大到需要确立新的规制手段时，相应的负担B越小越具有正当性。

值得注意的是，在这一公式的运用中，所谓的负担B并不仅仅表示网络服务提供者一方的审查成本，还关系到权利人的维权成本。当权利人和网络服务提供者两方共同负担较小的成本可以实现预防危险的目的时，该种方案显然比由一方负担全部成本更有效率。因此，对“负担B最小”的合理解读是：网络服务提供者与权利人共同成本最小，即确定网络服务提供者对侵权通知的审查内容应与对权利人通知的要求同步考量。

（二）审查内容的阶层构造：以有效通知的判断为中心

1. 通知主体的适格性

依《民法典》第1195条的规定，权利人的侵权通知内容首先应当包含权利人的真实身份信息。《信息网络传播保护条例》则详细规定身份信息包括：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址。此外，如由代理人发出侵权通知的，还应包括权利人的授权信息。要求侵权通知中提供权利人身份信息的目的主要体现为：一方面确认通知人和权利人身份，以便网络服务提供者对权属证据进行核对；另一方面还要确保网络服务提供者能与权利人进行联系。“通知—删除”规则是关涉通知人和网络用户双方的纠纷解决机制，顺畅的沟通方式是“通知—删除—反通知—恢复”的完整流程得以运行的保障。

据此，类比民事诉讼中“原告适格”的起诉条件，权利人通知中载明的身份信息应当具有相当程度的准确性，如网络服务提供者依通知内容无法识别权利人身份或无法与之取得联系，即使不采取后续措施亦不违反审查义务。在此基础上，网络服务提供者应当对通知主体的适格性进行判断，具体应当结合通知载明的权属证据判断其作为权利人或代理人身份的真实性。

2. 通知事项的明确性

按《民法典》第1195条的要求，侵权通知还应包含关于侵权内容的信息，主要指要求删除或断开链接的侵权内容的名称、网络地址等。按照“通知—删除”规则的制度设计初衷，对侵权内容的识别和查找由权利人负担，网络服务提供者的注意义务则由通知被动引发。因此，只有当网络服务提供者从侵权通知中获知侵权内容的名称及网络地址等信息时，才不致额外产生主动搜寻侵权信息的不合理成本——除非相应信息的明显程度足以引致网络服务提供者的“应当知道”。

同理，类比民事诉讼中“被告明确、诉讼请求具体”的起诉条件，关于侵权内容的信息亦应具有相当程度的准确性，如网络服务提供者依通知无法定位侵权内容，则无需采取后续措施。实践中，有法院因通知人误写网址、链接无法打开而作出“不能苛责网络服务提供者”的判决，即是对该类信息适格性要求的合理体现。当然，此类信息的错误并非当然导致通知无效，虽然存在一定的要件瑕疵，但当通知中包含了其他易于判断相应侵权行为存在的信息时，网络服务提供者也不能漠然视之。

3. 通知内容的真实性

对通知真实性的判断是网络服务提供者审查义务的核心内容，是治理错误通知的关键一步，这决定了在网络服务提供者积极参与治理的“通知—删除”规则下，关于通知真实性的信息在各类信息中居于最重要的地位。具体地，关于通知真实性的信息主要包括证据材料和真实性声明。

第一，证据材料。自我国“通知—删除”规则进入法律文本以来，证据材料就是合格通知的要件之一。具言之，证据材料又可划分为权属证据和侵权证据，前者是指通知人要证明自己享有某项权利，后者则指网络用户的行为侵害了通知人权利的相关证据，二者同时具备方可能构成合格通知。法律针对证据材料的规定有意设计得模糊和开放。《电子商务法》第33条、第41条明确要求平台经营者公示服务协议和交易规则，其作为自治规则虽然构成法定规则的有益补充，但在证据材料的提交上，权利人并非当然是网络用户，因而当对证据材料的要求过分高于法律解释的合理界限时，网络服务提供者的自治规则对权利人并不具有天然的约束力。正如最高人民法院在指导案例第83号提出的“网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利”。

第二，关于侵权通知的真实性声明。一直以来，真实性声明被我国众多规范性文件列为合格通知的必要条件。其受到DMCA要求通知人提交“善意承诺声明”的影响，而该声明是美国“通知—删除”机制中通知真实性的唯一保障。我国既已将证据材料作为有效通知的要件，在确立网络服务提供者对侵权通知审查义务的基础上，真实性声明实无意义。应纠正真实性声明替代证据材料的做法，明确关于侵权通知的真实性声明不影响侵权通知的效力。

综上所述，网络服务提供者对通知内容真实性的审查主要围绕证据材料展开，对此，原则上应以“盖然性优势”为标准，部分情况下的权属证据可适当向“高度盖然性”调整。《民法典》“初步证据”的表述体现了利益衡量下向权利人倾斜的价值选择；“盖然性优势”也符合边际效益分析的基本规则，对权利人证据的要求确定时，网络服务提供者的审查负担和对侵权判断的准确性之间的关系并非线性的，一味提高网络服务提供者的审查标准，在边际成本即网络服务提供者的审查负担B增加的同时，带来的边际收益即恶意通知致害的可能性P没有明显改善。据此，依“汉德公式”“B < PL”的分析框架，将“盖然性优势”确定为网络服务提供者的审查标准，避免其承受过重的审查负担具有正当性。

“高度盖然性”是民事诉讼中的法定证明标准，即经审查并结合相关事实确信待证事实的存在具有高度可能性。对网络服务提供者的审查作同等要求，既不符合法律对“通知—删除”规则进行的利益取舍，也与边际效益分析的结果有悖——立法既然采用了“初步证据”的表述，则网络服务提供者的审查标准也应与“初步”相适当，不应过高。浙江省高级人民法院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》第13条对网络服务提供者的审查提出了“排除明显不构成知识产权侵权的通知”的要求，即为“盖然性优势”标准的合理体现。

（三）审查义务的类型化：以权利类型区分为基准　　

从前文第一部分的实证数据可知，“通知—删除”规则的适用范围不再局限于著作权领域，商标权侵权、专利权侵权和人格权侵权均是其主要的调整对象。相比之下，网络虚拟财产侵权案件最少，且两案中原告的起诉均因无法证明网络用户的直接侵权而被法院驳回。据此，下文选取著作权、商标权、专利权和人格权四种权利，就审查义务的内容作类型化分析。

1. 知识产权侵权中的审查内容

（1）著作权侵权中的审查内容

解决著作权侵权问题是DMCA确立“通知—删除”规则的初衷，《信息网络传播权保护条例》也为保护“作品、表演和录音录像制品”而引入“通知—删除”规则。历经二十余年发展，诸多大规模平台的侵权通知处理机制不断完善，版权过滤系统得以应用，以致学者们普遍默认网络服务提供者具有著作权侵权的审查能力，甚至基于技术发展的情势给出“由‘通知—删除’规则向版权内容过滤义务全面转化”的研判。然而，实践表明网络服务提供者对著作权侵权的审查内容仍需谨慎确定。

客观而言，相对于其他两类知识产权而言，著作权侵权的信息更加直观，现有的网络服务提供者自治规则已经对其进行了细致的分类，例如：在权属证据方面，网络服务提供者多对著作权客体进行分类，并分别就图书、电影/电视、软件、音频/视频、摄影图/官网图片、图案/文字及其他类型的作品投诉所需证据材料进行了详细列举，主要的证据材料包括著作权登记证书、时间戳（即证明电子作品产生时间、内容、权属的有效电子凭证）、有公信力的认证机构的认证证书等；在侵权证据上亦区分不同情形，对软件/书籍/影像制品盗版、盗用图片、美术作品侵权、真假对比及明显盗版词等情形分别设定了不同的投诉和举证方式。通知人应指出侵权内容，并提交被侵权作品以进行比对，此外，通知人还可以提交与被侵权作品相对应的其他配套作品或关于作品的创作过程的其他材料以增加其初步证据的证明力。

虽然著作权涉及作品的种类较多，不同类型作品对应的证据材料类型也不相同，但其侵权的判定思路和逻辑是相近的。首先，网络服务提供者应当对权属证据进行判断，由于作品一经形成，作者即自动取得著作权，并不以登记为法定要件，因而只要通知人能够合理展示其创作过程。例如被盗用图片的权利人能够展示其拍摄花絮等材料，网络服务提供者均得采信其权属证据，登记证、时间戳等材料仅作盖然性的补强之用，缺少并不必然导致通知无效。其次，关注侵权证据，著作权侵权既包括对作品进行抄袭、剽窃等“异态”侵权行为，也包括擅自复制并传播作品的“同态”侵权行为；前者判断难度更高，但在“通知—删除”规则的实践中相对罕见；后者更加多发但对该类“盗版行为”的判断难度较低。就“同态”侵权行为而言，网络服务提供者在确定权属证据真实性的基础上，可以较为容易地判断。对于“异态”侵权行为，在一般的著作权侵权案件中，以判断实质性相似为重点，然而，实质性相似标准本身具有相当程度的模糊性，以至于有学者将其界限描述为在“完全不同和完全近似的两个极端之间”。据此，网络服务提供者对其的审查亦应保持“适当模糊”，要求其以抽象测试等方法进行准确判断并不妥当，采用整体观感法，以“一般读者”的标准进行整体判断即可。

（2）商标权侵权中的审查内容

“通知—删除”规则对商标权的扩张适用几无争议。即使在DMCA第512节并未规定，相应的“通知—删除”机制也被扩张适用到了商标领域。由于商标注册有法定流程，且权利稳定程度较高，网络服务提供者自治规则中对证据材料的要求也更为明确具体：在进行商标权侵权投诉时，权利人必须提供的权属证据一般包括商标注册证及相应的商标注册号、商标名称、商标注册类别、商标注册人和商标有效期；在侵权证据方面，需提交被投诉内容的展示图，并对侵权判断依据进行简要描述。对此，网络服务提供者的基本判断逻辑是：先确认侵权内容所描述的商标与权利人的商标存在一致性且商标类别相同，在此基础上根据通知的具体内容判断是否存在相应类型的商标侵权行为。

因商标权申请、核准与注册的法定性，网络服务提供者自治规则中对于权属证据的规定应属允当，甚至由于形式固定、内容明确，故审查要求可以适当提高，“高度盖然性”标准具有现实可行性。

对于商标侵权的侵权证据，在一般的商标权侵权案件中，系争商标本身的近似程度、商标知名度甚至选择商标的主观意图等都是判定混淆可能性的重要参考因素，但对网络服务提供者来说，在“盖然性优势”的判断标准下，其不可能也不应当对市场因素和行为人的主观心态进行调查和判断，因此，混淆可能性的判断与著作权的“一般读者”标准相近——在对系争标志及其对应商标类别的近似性作出初步判断的基础上，网络服务提供者以一般消费者的注意力标准进行判断即为已足。

（3）专利权侵权中的审查内容

专利权是“通知—删除”规则调整范围中争议最大的权利类型。有观点认为涉专利通知的正误难以辨别是恶意通知泛滥的原因之一。虽有判断难度，但“通知—删除”规则在专利领域具有适用空间，立法者也曾在《专利法》修改中尝试将“通知—删除”规则纳入。

考察网络服务提供者自治规则，证明专利（外观设计专利、实用新型专利和发明专利）侵权的相关证据材料中，必要的权属证据一般包括专利号、专利证书、专利登记簿副本或专利年费缴纳凭证以及专利评价报告；在侵权证据方面，必须提交的证据则包括侵权对比分析及具体的侵权原因说明。

专利授权需要登记和公告，意味着自治规则对权属证据的要求并未对权利人施加不合理负担。网络服务提供者对权属证据的审查内容，可以参照商标侵权的情形。

关于侵权证据，在网络服务提供者的实践中，外观设计侵权的情形占据专利侵权通知的绝大部分，且相对于实用新型和发明专利而言，其“设计”属性更强而“技术”属性较弱，对此，前述“一般读者”及“一般消费者”标准仍有适用空间。对于实用新型和发明专利而言，考虑网络服务提供者审查技术方案的现实困难，可以适当提高对通知人证明材料的要求。参照《专利法》第66条，网络服务提供者自治规则中要求权利人提供侵权对比分析并说明原因具有合理性，在权利人能够提供形式完备、内容对应的报告时，网络服务提供者可以初步认定其通知成立。

2. 人格权侵权中的审查内容

司法实践中人格权侵权的数量占比相对较少，且网络服务提供者大多能够积极响应权利人的通知。网络空间中的人格权侵权形式多样，网络社交类的服务中，人格权侵权可能涉及肖像权侵权、名誉权与荣誉权侵权、侮辱威胁攻击、诽谤、泄露个人隐私等情形，对这几类侵权行为的举证没有固定模式，一般需要通知人证明相应侵权事实存在，并对其认为所投诉内容侵犯人格权的理由进行书面阐述。对此，网络服务提供者以一般人标准可以较容易地判断。

四、结论

我国立法参考DMCA第512节引入“通知—删除”规则已逾二十年，但规则继受“水土不服”的症状仍然存在。针对是否存在审查义务、审查内容是什么等问题，司法裁判之所以无所适从，盖因我国“通知—删除”规则与所继受的DMCA规则相比已经有所变化，但在对其解释适用时难以摆脱对DMCA的路径依赖。解决“中国特色”的“避风港”困局需立足中国立法、选取一条符合本土法律体系的解释论道路。从我国网络侵权规则体系看，“通知—删除”规则应属归责规范，适用过错责任原则，相应地，网络服务提供者应当对侵权通知进行审查，且在性质上应明确其为义务，对应注意义务中的危害预见义务。内容上，网络服务提供者应以“盖然性优势”为标准，审查对象包括通知人身份、侵权内容的信息以及证明通知真实性的证据材料。针对不同类型权利的权属证据和侵权证据，网络服务提供者的审查逻辑和判断标准可进行适当调整。同时，明确审查义务及其内容，对网络服务提供者在接到侵权通知而不当审查时的责任认定提供了清晰的指引。