汇编作品著作权保护的反思与重构

目次

一、问题的提出

二、认定汇编作品仍应遵守著作权法基本原理

三、坚持作品类型法定有助于厘清汇编作品的保护范围

四、汇编作品的具体认定

五、汇编作品的最终认定

六、结语

一、问题的提出

有观点认为，《著作权法实施条例》（1991）第五条将汇编（编辑）的对象限定为作品或者作品的片段，有一定的局限性，当汇编的对象是不具备独创性或不构成作品的数据材料时，比如单纯的科学数据或事实消息等，则会出现适用困难。[1]我国《著作权法》在2001年修正时，已将汇编的对象拓宽至不构成作品的数据或者其他材料[2]。可能会有观点认为，拓宽汇编作品的范围有助于为数据库提供一定保护。事与愿违的是，创建数据库一般追求大而全，然而结果越齐全就越可能缺乏独创性，因此数据库与汇编作品的追求方向恰恰相反，试图在立法上通过纳入汇编作品从而保护数据库显然犯了南辕北辙的错误。而且问题也接踵而至，毕竟在日常生活中，方方面面都可能体现出选择和编排的独到之处，试问，在饭店点的一桌菜、在商场或者某电商平台购物车中的商品，能否构成汇编作品？如果仅依据我国法律对汇编作品的定义恐无法给出确定答案。

有学者指出：“我国《著作权法》中的上述规定是直接借鉴《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》，以及《世界知识产权组织版权条约》的产物，但这些国际条约的起草机构也没有对汇编作品作出更为详细的说明。从我国《著作权法》第14条用语的渊源来看，材料一词直接来源于国际条约和国外立法有关汇编作品规定中的‘material’，而其中的‘material’并非指‘物质材料’，因此‘汇编作品’并非对实物的汇编，而只能是对‘信息’的汇编。”[3]问题是，信息与实物不一定有明确的边界,比如，电商平台购物车中的商品尚属于信息范畴，但实体店购物车中的商品似乎又属于实物，平面美术作品属于信息，但相对应的立体美术作品既能传递信息又必然构成实物。因此，复制他人购物车中的商品，或是将他人汇集的多幅平面美术作品，实现从平面到立体的复制，是否侵犯汇编作品的著作权？如果不能对汇编作品的客体与范围作出清晰界定，那么部分与八类法定作品类型在表现形式上相差极大，原本不应或者不适合纳入著作权法保护的客体，可能借以包装成“汇编作品”的方式登堂入室。这不仅将造成著作权法在适用上缺乏稳定性，亦可能侵蚀反不正当竞争法等法律的适用空间。本文拟从著作权法基本原理出发，通过阐述作品类型法定的重要性，为汇编作品的保护范围提供新的思路。

二、认定汇编作品仍应遵守著作权法基本原理 

即便国际条约和各国立法均将汇编作品纳入保护范围，但对汇编作品及其保护范围的认定，在全世界都尚无定论。[4]毋庸置疑的是，既然“作品”系“汇编作品”的上位概念，那么认定汇编作品必须建立在符合作品要件的基础上，不得违背著作权法的基本原理。根据我国著作权法的规定，如果是缺乏独创性的选择或编排，自然不构成汇编作品，比如李四将作者张三的所有作品一网打尽，汇编成《张三全集》，那么无论李四在搜集的过程中付出多少心血，都因表达具有唯一性，不能认定为作品，这点并无争议。但如果是经过李四的个性化选择形成的《张三选集》而非全集，能否因为有较大的选择空间而认定为汇编作品？下文尝试运用思想与表达二分法具体阐述汇编作品的认定思路。 

例1，李四从上千种菜式中挑选出十道菜，写了一段话“我最喜欢的十道中国菜，包括佛跳墙、酸菜鱼、小鸡炖蘑菇等菜名”，应当说体现了李四的个性判断和智力成果，能否认定为汇编作品或文字作品？

笔者认为，这仅仅是一种思想，且并非列举十道菜名的内容太短，因为即便是列出最喜欢的一百道菜也仍然是思想。不能认为从上千菜名中选择十道会有很大选择空间，就具有了独创性，因为思想与表达的界限在于，如果对于某种“观点”，其仅有唯一或者有限的表达方式，那么就产生了思想与表达的混同，最终表现的结果应当被认定为思想。例1即是如此，在脑海中浮现出最喜欢的某十道菜这本身是思想，作者仅仅将十道基本的菜名列出来，恰恰选择了最为简单的表达，仍然属于思想。假定作者不仅列出“佛跳墙”，还能根据其个人理解阐述佛跳墙的历史、特点、烹饪过程等等，此时或不再属于思想可构成文字作品。进一步说，即便李四汇编其最喜欢的百大明星，不仅列出名字，还汇编了每个明星的身高、体重、出生年月等等信息，也仍然是思想。因为单纯的列出名字和列出菜名没有区别均系思想，或者说“李四喜欢哪些明星本是一种客观事实”不能构成表达，而“身高、体重、出生年月”实际上是一种表格或者说方法。只要已经确定具体的百大明星，任何人按照同样的方法，汇编出来的明星信息必然都是相同的，不能认定为作品。

再看例2，李四将他人的十本知识产权著作汇编，并声称是其最喜欢或认为最有价值的十本知识产权书籍，能否认定为汇编作品？

对于例2，虽然李四从众多著作中挑选并予以汇编，必定能体现出独特的选择，但是例1与例2没有实质区别。由于这十本知识产权著作来自他人，李四的贡献仅仅是将头脑中“最喜欢的某十本书”付诸行动搜罗在一起。而头脑中形成的“我最喜欢的有哪些书”系思想，搜集对应的十本书因结果具有唯一性亦非智力创作，仍然不能认定为汇编作品。换个角度分析，如果李四仅仅列举出“最喜爱的十本知识产权著作”的具体书名，没有任何书的内容，那么具体书名仅是起到“目录”的作用，属于思想范畴[5]。王五看到具体书名后，按图索骥式的找到这十本书“复制粘贴”在书名后，因书的内容已经由原书作者创作完成，王五的行为显然没有选择空间，并未添加独创性，故“复制粘贴”后的整体内容系思想的叠加不能构成表达。例2中的汇编行为无非是由李四一人完成“列举目录”和“按图索骥”这两种缺乏独创性的工作，最终的汇编结果自然不能认定为作品。

同理，对于选择出来的内容进行编排，尽管这种编排方法和结果可能体现出个性化因素，但“编排”仍是对“被选择内容”的再次“选择”。比如，李四把十道菜分为最鲜的、最辣的、最补的等等，这种编排方式实质上是在这十道菜中选择最鲜的、最辣的、最补的，这种“最鲜”“最辣”“最补”与“最喜欢”在著作权法上没有本质区别，仍然是一种思想。

除了例1和例2以外，还有一种常见的汇编情形容易引发争议。例3，李四汇编了“我最喜欢的中国十个城市”，然后挑选了这十座城市的市景照片。此时，“我喜欢的某个城市”仍属于思想，但针对不同的城市，从海量的城市照片中分别挑选一张，是否属于有独创性的汇编？笔者认为，如果李四挑选照片的方式是经过大数据统计分析，按照一定规则挑选，或是李四单纯的主观判断“我最喜欢的某张照片”，那这种选择方式根据前文所述仍然属于思想，不构成表达。如果李四挑选照片的方式是随机的，其并未付出独创性的智力劳动，那么著作权法自然也没有必要对随机结果加以保护。

因此，单纯体现个性化因素的选择，并非构成表达的充分条件，且这一点在我国立法上已经有所体现。《著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。比如，语文老师张三自行从市场上多本书籍中摘选了上百段文字素材，学生李四将该百段文字根据其理解予以编排，形成了独特的思想情感可能构成新的文字作品，那么张三能否因为挑选行为具有广泛空间而被认定为文字作品的作者之一？实质上，张三精心挑选的百段文字素材是一个数据库，张三仅仅是为李四提供了一定的物质条件，显然并非直接产生新文字作品的智力活动，属于辅助性工作，不能视为创作。由此推断，在涉游戏直播和游戏短视频侵权案件中，网络游戏开发商为游戏用户会不会也仅提供了一个由众多美术、音乐、计算机软件等作品所组成的数据库？开发商应对网络游戏整体动态画面享有著作权吗？这同样值得商榷。

综上，在饭店点的一桌菜、在商场或者某电商平台购物车中的商品，虽可能在选择和编排上体现独到之处，但即便不考虑这桌菜和商品属于实物不属于信息，也因为这种独到的选择本身属于思想范畴而不能被认定为作品。同时，在坚持著作权法基本原理的前提下，的确会有大量实务中曾认定为汇编作品的内容被司法保护拒之门外，这可能会让很多人感到意外。事实上，即使是在较早对汇编作品提供保护的美国，各法院对保护汇编作品的判决标准和结果也是五花八门。[6]甚至有美国法院指出：“从某种意义上说，每一种对事物的汇编结果都可以被视为反映了思想与表达的混同。”[7]因此，如何保护汇编作品本就是国际难题，在此情况下，我国司法只能坚持基本法理，而不能削足适履，为了保护而保护，否则容易背离思想表达二分原则。

三、坚持作品类型法定有助于厘清汇编作品的保护范围

2020年修正前的著作权法第三条第九项在前八项具体作品类型之外，规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，当时我国并没有法律、行政法规明确规定其他作品类型，这种立法模式被称为作品类型法定模式。因实务中，针对音乐喷泉、网络游戏、体育赛事直播画面等内容的作品性质产生了较大争议，部分观点认为随着技术的进步，作品类型法定模式将造成部分有独创性的客体无法获得著作权法保护，不利于文化艺术领域的繁荣。现行著作权法将原来的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，因此，我国实际上已经转为作品类型开放模式。至于作品类型究竟应当采取法定模式还是开放模式，业内争议极大。[8]各种代表性观点从《伯尔尼公约》关于作品类型的规定、法律解释方法等多个角度进行了深入探讨，均不无道理，本文无意赘述，而是试图以汇编作品为视角，通过剖析著作权法的基本原理，进一步阐述作品类型法定的重要性。

我国著作权法规定，对作品等其他数据、材料的选择和编排若能体现独创性，那么就构成汇编作品。由于汇编作品与美术、音乐等作品均属于作品的下位概念，再加上有观点认为汇编作品具有兜底保护作用[9]，容易造成司法实践在认识上出现误区：具备“选择或编排”上的独创性是所有作品的共同特征，对于文化艺术科学领域内的客体，只要在选择或编排上有创作空间，即便不以汇编作品的名义兜底保护，也因为符合作品特征而有必要纳入著作权法保护范围。比如，有判决认为花束构成美术作品的理由是，涉案花束分别从色彩搭配与过渡、花材的选择等方面进行了阐释。[10]该判决似乎认为原告在“花材”的选择和搭配上具有独创性。又比如，在“杨丽萍公司诉云海肴公司等侵害著作权与不正当竞争纠纷案”（以下简称杨丽萍案）中，再审法院认为“如果作者在创作作品时已经将服化道[11]作为其作品的一部分，该部分内容体现了作者独创性的选择和编排，将该部分内容纳入舞蹈作品的客体保护范围亦有利于对舞蹈作品作者智力成果的完整保护。”然而，即便服装、妆容、道具的组合可能具有独创性，但将其纳入舞蹈作品范围恐有悖常理，并不合适。而且世间万物均可能存在选择与编排的空间，譬如“版式设计”也有一定的选择性，那是否版式设计可以纳入文字作品的保护范围，才有利于对文字作品作者智力成果的完整保护？杨丽萍案的再审裁判思路不仅在“舞蹈作品”的保护范围上值得商榷，也容易导致作品认定的泛滥和极不确定。值得探讨的是，花束能构成作品吗，是美术作品还是汇编作品？如果“服装、妆容、道具”不属于舞蹈作品的一部分，那能否将其整体认定为汇编作品呢？

笔者认为，所有作品都系通过“汇编”创作而成，比如，汇编文字和词组可以形成文字作品，汇编一帧帧画面或者录像可以形成视听作品。可能会有观点认为，创作文字作品时，对文字、词组的选择编排以及导演剪辑电影画面的行为不同于汇编作品中的“汇编”。但二者实际上没有本质区别，比如导演在创作电影时，往往会首先拍摄一段段的录像，随后再在众多录像中剪辑镜头从而形成一部完整的电影。笔者在写文章时，为了避免遗漏内容，经常也会将零碎的观点先罗列，随后在这些观点中作出选择和编排。正如唐代诗人贾岛在“僧敲月下门”还是“僧推月下门”之间犹豫不决一样，许多作者在创作文字作品时，必然面临类似“敲”还是“推”般的不同选择。

李四汇编《张三选集》和导演剪辑画面这两种汇编行为从形式上看没有太大区别，为何前者属于思想后者属于表达？笔者认为，这需要根据最终形成的连贯文字、连续画面能否表达独立的思想情感作出判断，如果最终的连续画面经过剪辑其思想情感已不同于最初的一段段录像，比如形成了情节的跌宕起伏，那么可以认定为电影作品[12]。而《张三选集》很难说在单独的一篇篇文章之外还能体现独立的美感，因此不能被认定为具有独创性的作品。

不过，在独立美感的辨别上，并非所有汇编结果都像《张三选集》和电影剪辑一样泾渭分明。再加上，业内对独创性究竟是“高低标准”还是“有无标准”充满争议，如果采纳“有无标准”，汇编作品的认定门槛似乎更低，容易导致文化艺术科学领域内的绝大多数客体，都可能通过认定汇编作品获得保护。即便司法努力保持谦抑，作品类型开放也容易导致部分原告通过“符合作品特征的其他智力成果”曲线救国。因此，如果不对汇编结果设置一定的保护门槛，必然导致“作品林立”，人们动辄得咎。此时，恰恰凸显了作品类型法定模式的优势和必要性，因为法定作品类型是人类长期以来文化结晶的体现，人们对于此类表现形式的独创性以及独立美感的判断具有更为丰富的经验。将汇编结果最终体现的美感限制在法定的艺术表现形式之内，大家对作品的权利边界就会有相对更清晰的认识，进而可以调整自己的行为避免侵权发生。

比如，虽然“服装、妆容、道具”、网站页面等汇编结果的独立美感并不明显，但大多数人并不敢贸然断定“服装、妆容、道具”的组合没有丝毫美感。此时，只要坚持作品类型法定，那么由于“服装、妆容、道具”整体汇编结果未体现为著作权法所明确规定的作品表现形式，就不应获得著作权法保护。有判决认为网站页面可能在版面设计、图案色彩、栏目设置等方面具有独创性，构成汇编作品[13]。如果不考虑图案色彩，仅考虑版面设计、栏目设置、数据收集等方面的话，除非是整体上能形成类似美术等具体作品的艺术美感，[14]否则与“张三选集”可能并无区别。相反，因著作权法明确规定了美术作品和视听作品的保护范围，故当对“花材”的选择和搭配在最终体现出具有独特美感的艺术造型时，有认定美术作品的空间。[15]当对录像的选择和编排结果能体现出独特美感时就可以认定为视听作品。虽然《张三选集》也体现为文字这一法定表现形式，但大家对文字等法定作品类型通常更为熟悉，较容易判断《张三选集》在单独的一篇篇文章之外无法体现独立的美感，不能认定为作品。因此，作品类型法定将有助于确定汇编作品乃至作品的范围，从而划定专有权利与公共领域之间的界限，实现侵权法协调“权益保护”与“行为自由”的任务。

此外，著作权法基于特殊政策考量，对不同作品可能附加不同的权利保护。比如，仅有美术作品和摄影作品权利人才享有展览权，视听作品、计算机软件、录音录像权利人才享有出租权，而且可能有部分作品受到法定许可的特殊限制。如果在法定艺术美感形式之外认定汇编作品，则无法确定汇编作品的权利边界，亦可能导致著作权法的政策平衡机制失效。

四、汇编作品的具体认定

既然所有作品都系通过“汇编”创作而成，那何时认定为具体的作品类型，何时认定汇编作品？著名历史学家黄仁宇先生创作的《汴京残梦》一书描述了《清明上河图》的创作过程：先由国画院的画师们在汴京城中四处写生，再由张择端从中选择组合，最后在衔接处作画增添过渡场景。[16]如果该描述属实，那么通过在衔接处作画而成的《清明上河图》因有了法定的独立艺术美感，可以认定为美术作品，无需认定汇编作品。因此，只有当汇编结果不能认定为具体作品类型时，才有通过汇编作品保护的必要。不过，如果按照本文观点，既然已将汇编结果最终体现的美感限制在法定的艺术表现形式之内，那法定的具体作品类型难道不足以保护所有有独创性的汇编结果吗？立法规定汇编作品岂不是多此一举？笔者认为不然，确有一些特殊情况需要在具体作品类型之外认定汇编作品。

（一）被汇编的内容为作品或者作品的片段

当汇编不同作品类型的客体时，汇编结果将难以认定为具体作品类型，但因汇编结果所呈现的独立美感实质上仍未脱离法定的作品表现形式，故完全有必要通过汇编作品予以保护。比如某人将几段音乐作品与舞蹈作品相结合，相得益彰能够体现出独立于任意一段音乐作品和舞蹈作品的美感。“科目三舞蹈动作”起初可能平平无奇，但在与歌曲“一笑江湖”汇编后却能风靡全网，实现“1+1＞2”的效果。在摄影作品的基础上添加美术作品也有可能呈现独立的美感，比如张三拍摄了一张长江的照片，李四创作了一幅葫芦娃“水娃”撒尿的美术作品，王五将美术作品以特定的角度粘贴至摄影作品上，恰好形成一种“葫芦娃撒尿，可以尿满整条长江”的意境，此种结合也有可能构成汇编作品。需要注意的是，被汇编的内容越丰富，独创性可能就越高，就越容易构成汇编作品。相反，如果仅是少量要素的汇编，可能因达不到独创性要求而无法获得著作权法保护。前文提到，著作权法基于特殊政策考量，可能会对不同作品附加不同的权利和保护规则。因此，如果是对美术作品和摄影作品的汇编，仍然要遵循相应的特殊规定，比如该汇编作品的展览权由原件所有人享有，作者将未发表的美术、摄影作品原件汇编后转让给他人，受让人展览该汇编作品原件不构成对作者美术、摄影、汇编作品发表权的侵犯。

必须看到，汇集不同种类的作品并非都属于汇编作品。比如，某作者创作了图文并茂的内容，曾有观点认为整体上认定汇编作品即可，无需再另行认定文字作品和摄影作品。该观点值得商榷，一是如果文字作品和摄影作品的结合未形成独立的美感，那么不能认定汇编作品。二是对汇编作品的保护应当区别于对被汇编的作品的保护，二者属于桥归桥路归路的关系，不可混为一谈。

（二）被汇编的内容为不构成作品的数据或其他材料

根据国际条约的规定[17]，我国立法将被汇编的客体从“作品及作品的片段”已扩大至“不构成作品的数据或其他材料”。应当如何确定汇编数据或其他材料的保护范围，才能在坚持艺术美感形式法定的前提下，既不保护思想又不违背相关国际条约？有观点将被汇编的“数据或其他材料”限制在信息的范围[18]，不仅因信息和实物可能难以区别，而且在判断对信息的汇编是否能形成独立于原有信息的美感时，恐怕很难把握。笔者认为，虽然著作权法区分对狭义著作权和邻接权的保护，前者保护作品，后者保护表演、录音录像等邻接权客体，但两者的区分系由历史、政策等多因素造成，并不具有充分的法理依据。比如，我国将连续画面区分为视听作品和录像制品已引发司法裁判上的巨大争议，立法上完全可以将录像制品纳入视听作品保护范围。如此，那么与录像创作方法相类似的录音似乎也可以作为作品加以保护。事实上，以美国为例，《美国版权法》没有与我国类似的“邻接权”概念，我国法中的邻接权客体几乎都被《美国版权法》作为作品加以保护。

因此，我国法院可以对数据或者其他材料进行“限缩解释”，将其外延限制在邻接权的客体范围，此种解释并不违背艺术美感形式法定的原则，最为可行。目前，我国著作权法中的邻接权特指表演者权、录音录像制作者权、广播组织权、版式设计权。

当被汇编内容为录音录像。如果是选择十段各自独立的录音形成某种类别的录音，比如十大煽情、喜庆等，那么与十大名菜无异仍属于思想范畴。不过，汇编几段录音和录像，与导演对一段段录像的剪辑相类似，最终可能认定视听作品。但是，如果将“刮风”“打雷”“下雨”“婴儿啼哭”“游戏”“婴儿欢笑”等十段录音拼接成一段新的录音，此时随着声音的变化可能具有了独立于原有十段录音的美感，这种美感目前不能为法定的具体作品类型所容纳，可以通过汇编作品获得保护。

当被汇编内容为表演。能否认定汇编结果为作品？因我国《著作权法实施条例》目前明确将表演限于对作品的表演[19]，故有必要厘清对作品的汇编和对表演的汇编，比如，将两段音乐作品汇编，假定能呈现独立于原有作品的美感，并符合独创性要求，自然可以构成汇编作品。但因音乐作品往往需要通过表演才能为众人所欣赏，那么对音乐作品的汇编与对音乐表演的汇编是否系同一汇编作品？笔者认为，一方面，保护汇编作品是由于对汇编要素的“衔接”产生了独立的美感，而无论表演者是谁，对音乐作品的汇编结果所呈现出来的独立美感都是唯一的，所不同的仅限于表演者的技艺高低而已，表演和作品之间难以衔接形成美感。另一方面，如果表演也能成为汇编的客体，那将导致所有的表演行为均可以从观念上拆分为对“选择某作品”和“选择某表演者去表演”的汇编，这可能导致表演获得表演者权和汇编作品著作权的双重保护，显然不符合著作权法的立法初衷。因此，对音乐表演的汇编并不会形成不同于音乐汇编的另一作品。

此外，当汇编对象为广播和版式设计的内容时，笔者认为汇编结果均难以产生新的独立美感，因此无法构成汇编作品。

（三）其他

如果汇编内容既包括作品又包括邻接权客体，比如对一段口述作品和一段惊悚录音的汇编，原理也是相似的，有可能构成汇编作品。

但当汇编内容涉及作品、表演、录音等众多客体时，汇编作品的构成相对复杂。比如“科目三”展示内容就包括音乐作品、对音乐作品的表演、对音乐表演的录音、舞蹈作品、对舞蹈作品的表演，若认定“科目三”在整体上能构成汇编作品，那么究竟是对音乐作品和舞蹈作品的汇编，还是对所有展示内容的汇编？汇编作品的要素究竟包括哪些内容？按照前文观点，表演不能成为汇编作品的要素，故首先排除在外。不过，对于录音能否成为汇编的要素，笔者认为应当区别分析：如果录音并非对作品表演的录音，比如一段口述作品和一段来自对自然界“刮风下雨”声音的录制，那这段风雨咆哮的声音可以成为汇编作品的要素。但如果录音系对作品表演的录音，此时，与表演不能认定为汇编作品要素的原理相似，无论录制者是谁，都不影响作品汇编给人呈现的独立美感，不同之处仍仅限于表演者和录制者的技巧差异而已。仍以“科目三”为例，汇编音乐作品和舞蹈作品所带来的美感是固定的，不受表演者和录制者的变更所影响。假如在对音乐表演的录音之外，还伴有类似“刮风”“下雨”“打雷”“啼哭”等录音，那此类录音仍可以与音乐作品、舞蹈作品一起共同作为汇编作品的要素。

当汇编“作品及邻接权客体”以外的其他数据或材料时，除非能形成法定艺术美感的表现形式，否则不能通过作品加以保护。比如，思想可以体现为一定的数据或者信息形式，按照现行法律，如果对思想的选择和编排可以认定为汇编作品，那么足球比赛规则完全可以拆解为对“点球规则”“任意球规则”“边线球规则”“换人规则”等的汇编，其他关于节目模式、操作方案等也存在同样的问题，均有可能被认定为汇编作品加以保护，这将有违著作权法不保护思想的基本原理。从另一个角度看，正因为对足球比赛规则、节目模式、操作方案无论如何拆解，其在整体上无法形成法定的艺术美感[20]，故汇编局部规则的结果并不构成作品。

五、汇编作品的最终认定 

当有独创性的汇编内容在不能归类为法定的具体作品类型时，最终应认定为著作权法第三条第九项规定的“符合作品特征的其他智力成果”，而不应认定为汇编作品。因为我国著作权法关于汇编作品并未同文字作品、美术作品并列规定在第三条，而是与“合作作品”“演绎作品”等规定在“著作权归属”一节。由于著作权法在2020年修正前并未开放作品类型，对于在汇编上具有独创性的作品，确有必要发挥汇编作品兜底保护的作用[21]。但在修法后，从体系解释的角度，汇编作品与合作作品、演绎作品等相同，不应在著作权法第三条之外单独认定。同时，我国可以参考美国的做法，美国于2012年发布了一份有关汇编作品版权登记的“政策说明”，专门说明了汇编作品在《美国版权法》中的归类问题。美国版权局指出，《美国版权法》第103条规定，“第102条规定的版权保护客体包括汇编作品和演绎作品……”，这就说明汇编作品是第102条规定的8类作品的下位概念，而不是8类作品之外的独立作品类型。[22]据此，美国版权局宣称，除非对材料的汇编构成了《美国版权法》第102条列举的8类作品中的一种或几种作品，否则将拒绝对其作为汇编作品加以登记。[23]而且，将汇编作品纳入第九项作品类型开放条款，按照本文观点，实际上仍未脱离作品及邻接权客体的法定范围，或许能尽量避免著作权法在作品类型开放后出现作品认定没有边界的情况。

六、结语 

对于完全没有独创性的汇编内容，比如《张三选集》、数据库，虽然无法获得狭义著作权的保护，但为了保护投资，或许可以像录音、录像等客体一样，通过新设邻接权加以保护。在目前立法尚未规定的情况下，如果未经许可利用他人的此类汇编内容确已扰乱竞争秩序，司法也可以发挥《反不正当竞争法》有限补充保护的作用，先尝试通过反不正当竞争法第二条进行“孵化性”保护[24]。

尽管计算机软件是否应当获得著作权法保护也可能存在争议，但汇编作品与之不同，后者牵一发而动“著作权法”全身，如果对其保护违背基本原理，那么将冲击著作权法的整个体系，无法实现逻辑上的自洽。

注释

【1】参见崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第214页。

【2】现行《著作权法》第十五条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。

【3】参见王迁：《论汇编作品的著作权保护》，《法学》2015年第2期。

【4】同注3。

【5】王迁教授认为目录属于思想，同注3。笔者认可该观点。

【6】同注3。

【7】同注3。

【8】持作品类型法定的代表性观点认为，著作权系绝对权，“作品类型法定”的模式,限定了作品的表现形式,为著作权权利内容法定奠定了基础,有助于明晰权利界限、维护交易安全。《伯尔尼公约》 虽然对作品采取了开放式定义,但不能成为法院突破《著作权法》 规定的作品类型的依据。同时《伯尔尼公约》对作品类型的列举对于确定成员国保护源自其他成员国作品的义务具有重要意义。法院自行创设新的作品类型或者不合理地扩大解释某类作品的内涵,都会导致我国与其他《伯尔尼公约》成员国在保护义务方面的不对等,并不足取。参见王迁：《论作品类型法定》--兼评“音乐喷泉案”，《法学评论》2019年第3期。相反，持作品类型开放模式的观点认为，立法中的作品类型化是例示性而非限定性的，凡公认符合作品定义的新表达，只要立法未明确排除，应当予以著作权保护。参见李琛：《论作品类型化的法律意义》，《知识产权》2018年第8期。作品类型法定原则颠倒了作为第一性存在的作品与作为第二性存在的著作权法之间的关系，违背了创作规律，误读了公约及相关立法例对作品的定义及示例规范，不利于文化产业发展的促进和著作权法立法宗旨的实现。参见卢海君：“作品类型法定原则”批判，《社会科学》2020年第9期。

【9】同注3。

【10】参见山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终998号民事判决书。

【11】裁定将“服装、妆容、道具”简称为“服化道”，参见北京市高级人民法院（2023）京民申1039号民事裁定书。

【12】当然，并非必须有情节才能认定为电影作品。

【13】参见北京互联网法院（2020）京0491民初32803号民事判决书。

【14】因为“图案色彩”属于美术作品的常见表达要素，所以此处笔者刻意不考虑“图案色彩”。而且如果最终认定美术作品，那么版面设计、栏目设置等实际上已经成为美术作品的线条或者素材。

 【15】花束能否最终认定美术作品可能需要个案判断。

【16】参见[美]黄仁宇：《汴京残梦》，新星出版社2005年版，第63页。转引自王迁：《论汇编作品的著作权保护》，《法学》2015年第2期。

【17】参见《与贸易有关的知识产权协议》第十条。

【18】同注3。

【19】《著作权法实施条例》第五条第六项规定，表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。

【20】如果以文字形式表现，那么比赛规则、节目模式、操作方案均有可能获得字面意义上的弱保护。

【21】同注3。

【22】See Copyright Office，Registration of Claims to Copyright，77 FR 37605-01,p.37606。转引自王迁：《论汇编作品的著作权保护》，《法学》2015年第2期。

【23】同上注，第37607页。

【24】参见孔祥俊：《反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性》，载《中国法律评论》2023年第3期。