文学角色的版权保护：以“金庸诉江南案”为例

摘要

角色是文学作品的要素，与故事情节相交织，可构成作品的表达，受到版权保护。当角色成为“被充分描述的独特角色”时，也成为“被讲述的故事”，从而可构成表达。可引入“本作品一般读者”帮助判断角色是否被充分独特地描述或构成被讲述的故事以及被告的使用是否构成侵权。不构成表达的角色属于角色原型或大众角色。同人作品并不当然构成侵权例外。文学角色的版权保护问题须诉诸著作权法的基本原则和法律规范才可能得到合理解决。

关键词：文学角色；版权；同人作品；本作品一般读者

一、问题的提出

文学作品是指基本以文字为主要表达工具的作品。自从人类发明文字以来，文学作品就成为承载文化或文明的重要载体。文学作品既可以纪实，亦可以虚构，并且纪实作品中又可有虚构，虚构作品中亦可有纪实。文学角色是指文学作品所塑造的角色。与之对应的是由艺术作品塑造的艺术角色，如卡通、绘画、摄影或视听作品中的角色。一般而言，艺术角色有确切的形象，可构成著作权法下的美术作品或摄影作品（包括视听作品的静止画面），其版权保护并非难题。文学角色主要是由文字描述，通常认为比较抽象，并且因不同读者有不同理解而有多样性，因此其版权保护是富有争议性的难题，不仅法院的判决不同，研究者亦见仁见智。再加上文学角色的借用通常又与同人作品交织，更增加了问题的复杂性与争议性。

本文试图解析小说等虚构文学作品的角色版权保护问题，这也是司法实践中矛盾与纠纷多发的领域。通常认为文学作品有角色（人物）、故事（情节）和环境三要素。其中，环境是指故事发生的历史背景、场所或场景等，一般在故事中叙述，或者可直接纳为故事要素。因此，本文将主要关注文学作品的角色与故事两要素，它们可构成作品的实质部分。近年来相继发生的“琼瑶诉于正案”和“金庸诉江南案”所关注的重点恰好分别是故事与角色的版权保护。“琼瑶诉于正案”已对故事（情节）的版权保护进行了论述，人们对此基本没有争议。本文将不再单独涉及对故事的可版权性论述，而主要利用“金庸诉江南案”对角色的可版权性问题进行探究。金庸先生“秉承深厚的文化传统，运用广博的历史与文化知识，利用高超的文学叙事方式，通过传奇的故事情节，塑造了大批性格鲜明的武侠角色，栩栩如生的人物形象和曲折有趣的江湖故事构成独特的武侠作品集合，成为映射中国传统文化乃至现实的武侠世界。”金庸作品尤其是与该案件相关的部分亦构成本文的论证基础。

二、著作权法下的“角色”与“表达”

和所有著作权法难题一样，文学角色的版权保护问题亦须回归至著作权法的基本原则和法律教义才可能得到合理解决。著作权法的基本原则是保护表达而不保护思想。要探究文学角色的版权保护，须厘清的根本问题是如何界定文学角色的著作权法地位——具体而言，文学角色到底是表达还是思想？或者说，文学角色是否可能成为著作权法下的表达从而获得版权保护？

（一）文学角色解析

既然角色与故事是文学叙事不可或缺的两个要素，构成作品的实质部分，那么文学作品也就不可能离开角色与故事，这是作品和角色以及故事的关系。进一步地，须探究角色与故事的关系。一方面，除对环境的描述外，故事基本是角色的行为集合，没有角色不可能有故事，也不可能构成作品。另一方面，角色亦须故事支撑才可能得以塑造或表现，即角色的由来、经历、命运及其性格、品质等特征，除作者的直接或间接叙述外，仍须经该角色的行为或不同角色的行为或矛盾冲突才可能加以展现并得以塑造，继而得到读者认知并获得其积极或消极评价。这意味着，角色与故事互为支撑与依存，没有角色就没有故事，没有故事也就没有角色。角色与故事有机结合，共同完成作品的叙事或表达，两者亦共同构成作品。

因此，不仅角色与故事不可分，角色、故事与作品亦不可分。在著作权法意义上，既然版权保护原创性的作品，那么就须保护具有原创性的作品构成，即角色与故事。如果说版权保护原创性的作品，但却不保护构成其实质部分的原创性的角色或故事，或者仅保护原创性的故事，却不保护原创性的角色，就显然有内在的逻辑冲突。符合逻辑的推论是，既然著作权法保护原创性的作品，那么它也须保护构成作品实质部分的角色，前提是该角色属于著作权法下的“表达”。

对角色与故事互依关系的强调，并不能推翻两种作品元素相互独立的地位，否则就没有必要强调其是不同的表达元素。在“金庸诉江南案”中，一审法院在论证角色不能获得版权保护时，认为被告作品《此间的少年》没有将故事情节建立在原告作品基础上，基本没有提及或重述原告作品的情节，而是在不同的时代与空间背景下重新创作作品，被告并未侵害原告的版权。这显然是用作品的故事元素否证其角色元素，在逻辑上并不当然成立。

（二）“角色”何时成为“表达”

需要进一步讨论的问题是角色何时成为表达从而可获得版权保护。鉴于角色涵义的广泛性，它既可能仅有抽象的“思想”含义，也可能具体化为“表达”，因此针对该问题的答案只能是著作权法下的文学角色既可能是思想也可能是表达，而究竟是思想还是表达只有在具体情形或案件中才可能界定。在“金庸诉江南案”中，二审法院即广州知识产权法院认为，文学作品的表达既包括直观的文字呈现，也包括作品的结构、情节安排等内容表现。就文学作品而言，如果事件的发生、发展和先后顺序，角色的设置、交互作用和发展，作品的结构安排、场景设计和故事推进等，“已经充分描述、能够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构”，该情节就已脱离思想的范畴，属于表达。该论证逻辑对于角色的认定也基本适用。

与艺术角色相比，人们一般认为文字描述多属抽象，文学角色因而具有抽象性，也难以获得版权保护。在“金庸诉江南案”中，二审法院认为，文字描述的角色形象通常无法直接获得读者视觉感知。“囿于语言文字的抽象性，无论作者如何工于描述，纵有生花妙笔，但人物角色的整体形象或者说各个组成方面仍然难免存在模糊之处。”读者虽然可以感知角色的容貌，但这毕竟不如视听角色、卡通角色形象那么“直观、固定”，角色的具体容貌还得读者“脑补 ”。该认识虽然对于角色的“容貌”可能部分适用，但整体而言却难以成立，因为就角色的整体形象塑造而言，文字作品可能远胜于视听作品。即便对于“容貌”来说也是如此，因为角色的容貌除了长相外还有气质呈现。例如，似乎没有演员可以呈现萧峰的内涵、形象与气质，无论裹头巾还是披头散发都是如此。由金庸作品改编的影视剧拍了又拍，除极少数外，大多数影视形象难以让人留下深刻记忆，其命运也多如云烟，而金庸小说的角色形象一旦在读者心目中固定，就可能始终生动如初。

认为文学角色抽象或模糊的认识，可能有先入为主的偏见。事实上，对于习惯文字阅读的读者（而非主要观看影视剧的观众）来说，文字可能要比图形、画面、面部表情或肢体语言等非文字表达因素有更为强烈而持久的穿透力与塑造力，对于具有高超文字表达能力和叙事能力的作者如金庸而言更是如此。如《天龙八部》叙述两位主角在无锡松鹤楼匿名斗酒的过程，情节离奇，栩栩如生，“六脉神剑”的排酒路线清晰如见，远非影视作品所能描述。“凌波微步”更是如此。而在故事被叙述的同时，角色的形象也变得具体而生动，断非“抽象”所能概括。这意味着，文学作品可有更为广泛、具体、惊心动魄或波澜壮阔的表达，所塑造的角色亦可成为读者心目中鲜活且持久的形象。

从作品传播角度看，是读者或观众的参与才使作品的传播得以完成。“金庸诉江南案”的二审法院认为，阅读是主观与客观交互作用的过程，读者会不自觉地将自身对事物的认知和情感偏好等代入故事和人物，最终读者心目中的角色形象各不相同，正所谓一千个读者就有一千个哈姆雷特。或言之，对很多读者而言，文学作品有更大的想象空间，有助于读者代入作品。因此，文学作品对于角色的塑造，可以远比视听作品对角色的塑造更为全面、深入、细腻和长久。这意味着，文学角色不一定抽象和难以把握，它可能非常具体，也可能持久地停留在读者心目中。

文学作品基本是通过故事情节或矛盾冲突塑造角色，角色与故事的交融即可完成作品的叙事与表达。反过来讲，作品之所以成为作品，在于有角色与故事的支撑，缺少任何一种元素作品都不完整。例如，如果没有萧峰，《天龙八部》的故事就难以讲述，不仅胡汉恩仇无所承载，多数故事情节也将黯然失色。角色与故事的结合不仅塑造了角色、讲述了故事，还可构成作品的实质内容，使作品及其角色与故事皆体现原创性，从而奠定其可版权性基础。所以对文学作品而言，角色处于中心地位或至少与故事并驾齐驱。由此角度看，当原创性的角色构成作品不可或缺的实质内容时，角色就成为作品的表达，从而可获得版权保护。并且，在角色的各要素中尤以具有原创性和文化涵义的名字最为重要，它是角色所有内容的承载，角色的特征、关系、经历等最终都聚集和体现在角色名称上，被读者感知与认知。

三、角色成为“表达”的判断

（一）判断标准及其统一性

在司法实践中，美国联邦法院分别提出“角色被充分独特地描述”和“被讲述的故事”两个判断标准。联邦第二巡回法院在尼克尔斯（Nichols）案中不仅提出“抽象测试法”，还提出“角色被充分独特地描述标准”。版权保护不能仅限于字面文本，否则抄袭者就可能因其无关紧要的改变而逃脱责任。当越来越多的细节被略去后，作品就可能呈现不同抽象模式，最抽象的可能就是关于作品是何种主题的陈述，此时也许仅剩作品标题。在思想与表达的分界线一边，可能就是版权保护不能延及的思想，它不受版权保护。角色和故事情节是作品的实质部分，但不能认为它们仅是作品的部分就不重要，“骨骼尽管只是身体的一部分，但它贯穿并支撑着身体。”由于角色与故事贯穿并支撑作品整体，所以不能忽略其保护。当然，角色又分两类。莎士比亚戏剧的主角就可能是表达而受到保护，但一般角色可能仅是讲述故事的工具，就可能落入思想的范畴而不受版权保护。角色是否受保护的界线就是看该角色是否被描述为“独特的角色”：如果是，角色就属表达，应该受到版权保护。但如果角色仅被苍白地而非充分地描述，就可能是角色原型，属概念范畴，不能受到版权保护，即使该角色原型是由原告最先创作也是如此，因为作品原型并不包含原创性的内容。因此，角色越不能得到塑造，就越不受版权保护，这是作者不能使角色成为独特角色而应承担的后果。在华纳（Warner）案中，联邦第九巡回法院提出“被讲述的故事标准”：角色可以构成被讲述的故事（the story being told）；但角色如果只是讲述故事的棋子，就不在版权保护范围内。

在DC Comics案中，联邦第九巡回法院总结并结合了两个标准。版权保护不仅适用于整部作品，还适用于作品中“足够独特”或“特别独特”的角色。基于此前判决，法院提出三要素测试标准以测试漫画或视听角色是否可获得版权保护：角色应具有“物理的和概念的品质”；角色被充分描述，且在系列作品中具有可识别的一致性；角色须“特别独特”且包括一些独特表达元素。具有鲜明特征的007詹姆斯·邦德就符合版权保护条件，而轻描淡写的角色仅可能是叙述故事的工具，既不值得版权保护，也难以获得版权保护，如一般的魔术师。大众角色也不满足要求，不能获得版权保护。

该标准虽然是针对艺术角色提出，但对文学角色判断也有极高的参考价值，其中包括“角色的独特性”和“被充分描述”。如在Klinger案中，第七巡回法院强调，角色越模糊，越不完整，就越不可能获得版权保护，但如果角色有特定的名字、物理特征或其他特征，就可能获得版权保护，如神探福尔摩斯及其助手华生。

虽然研究者多认为“角色被充分独特地描述”和“被讲述的故事”是两个标准，且后者更为严格，但若结合上述角色与故事的关系或可发现，两个标准实质一致，皆要求角色被充分描述，以至于成为独特的角色或被讲述的故事，并因而构成作品的表达。事实上，在上述尼克尔斯（Nichols）案中这两个标准都被提出过：法院一方面强调角色须被充分独特地描述，另一方面又说如果角色仅是叙事的工具就不受版权保护。这意味着，如果角色没有被充分独特地描述，没有成为被讲述的故事，就可能仅是大众角色。除有限的外部特征或客观特征（如名字、出身等）外，角色只能以故事加以合理描述或塑造，所以在角色被故事描述的同时，故事亦被讲述，两标准具有内在的统一性。DC Comics 案对此有充分说明：“独特的角色”就是原创性的角色，与之相对应的则是“角色原型”或“大众角色”，即不具有独特个性或没有被充分描述的角色，其本身亦不构成被讲述的故事，而仅可能是讲述故事的工具或棋子。相应地，作者只能针对其原创性的角色主张和享有版权，对于角色原型或大众角色不可主张版权。

（二）判断标准的适用

尼克尔斯（Nichols）案提出的“抽象测试法”是判断思想与表达的基本方法。可利用该方法以及上述两判断标准分析金庸小说中的角色描述。在金庸多部作品中有“丐帮帮主”的角色，萧峰、洪七公、黄蓉都曾做过，但作品对其余几届帮主并未充分描述，有些甚至只是简单提及，此时该角色就可能仅属叙事工具。针对丐帮帮主的角色，如果作者添加了其他经历或特征，如“本非汉人”“武功高强”“被逼与汉人为敌”等，仍可能属思想的范畴，而不构成表达，因为此时该角色仍没有被充分描述，仍不具有独特个性。当角色在松鹤楼匿名登场，丐帮帮主“乔峰”的形象瞬间引起读者兴趣。随着故事展开，传奇的情节越来越丰富，萧峰早已不是角色原型或叙事工具，而逐渐成为金庸武侠世界最悲壮的豪侠人物。在其出场前就有“南慕容，北乔峰”的江湖传言，在其身世逐渐披露后，“虽万千人吾往矣”“燕云十八飞骑，奔腾如虎风烟举”，胡汉恩仇的历史旧怨最终由扫地僧了结。萧峰“塞外牛羊空许约”，以一己身躯，“教单于折箭，六军辟易”。在故事演进中，故事越来越丰富，矛盾越来越激化，萧峰的形象被充分描述，使之具有鲜明个性，以至于提到萧峰，一般读者心目中就会涌现出豪杰乃至“天龙”形象。而作为角色名字“萧峰”所代表的，不仅是其外表、性格及人物关系，更是他断崖式的人生经历及其悲欢、无奈与无助。萧峰作为主角，在其行为与个性被充分描述的同时，故事亦随之展开，角色与故事交织而构成作品的表达，使作品及其角色与故事皆有很高的原创性。

金庸作品的其他主角乃至较多配角也是如此，皆是在被充分描述的同时也构成相应的江湖叙事。角色被充分描述就会使角色的独特个性得以塑造，而描述越充分，角色的独特个性就越显著。金庸无疑是塑造角色的顶尖高手，无论是持续两部作品的郭靖或黄蓉，还是出场即隐去的人物如风清扬或扫地僧，其形象与特征皆跃然纸上。当然，金庸作品中的大众角色也比比皆是，如杏子林中结打狗阵的丐帮弟子或黑木崖上歌功颂德的翩翩少年。这些大众角色没有更多的行为或特征，甚至没有被提及名字，他们显然只是叙事的棋子或工具，不可能属于表达并享有版权保护。

质言之，作品对角色的独特个性描述越充分，角色就越可能构成表达。无论是根据独特个性被充分描述标准还是被讲述的故事标准，金庸作品充分描述的众多武侠角色，包括角色名字、性格特征、人物关系或江湖经历，多属具有独特个性的角色，呈现较高的原创性，有其内在的生命力，断非“抽象”所能概括，而应属作品的表达并受到版权保护。无论在文学创作的意义上，还是在著作权法意义上，都显然不能再把此等角色界定为“思想”的范畴。具有原创性并可能获得版权保护的角色需满足两个条件，即“独特的角色”和“被充分描述”，而“独特的角色”是“被充分描述”的结果。因此可把二者合并为“被充分描述的独特角色”。角色在被充分描述的同时，亦可构成“被讲述的故事”。此时角色就可构成表达，获得版权保护。进一步地，就角色的塑造与保护而言，角色的名字最重要，因为其所有的经历与品质最终都会聚集在名字上。

“金庸诉江南案”的二审法院似乎也认可上述两个标准的统一性。法院认为，当人物形象的各要素在作品中获得充分而独特的描述并由此成为故事内容时，或者说当人物形象的描述包括了外部形象特征和内在个性特征，且刻画足够充分、清晰、具体时，就可获得版权保护，包括郭靖、黄蓉、乔峰等60多个角色的人物群像，无论人物名称、性格特征或人物关系等都体现了原告的选择与安排，可被认定为“已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构”，属著作权法下的表达，可获得版权保护。

四、角色的版权范畴界定与侵权判定

（一）本作品一般读者

角色是否被充分独特地描述或者是否构成被讲述的故事，具体的判断标准就是看该角色是否具有充分独特的个性。在被不断描述的过程中，角色一旦具有独特的个性，就在作品中成为有生命力的主体，其行为也便构成故事，成为作品的表达。角色是否被充分描述为具有独特的个性，或者是否构成被讲述的故事，皆应在“作品”的框架下进行判断，因为角色是在作品中被描述，也是在作品中拥有原始的生命力。这意味着，在具体的纠纷判定或裁决中，研究者或裁判者不应脱离该角色存在于其中的作品去判断角色是否构成表达或仅属抽象的思想，否则就可能缺乏判断的语境。

如上所述，文学作品需要读者的想象或代入才可完成作品的阅读，而读者的认知又具有多样性，所谓每个读者心目中都有一个哈姆雷特。然而，即便有一千个哈姆雷特，但他们仍是角色哈姆雷特，此即多样性认知下的共通性或一致性。当然，读者心目中的多样性或一致性，皆有赖于作者对于角色独特个性的充分描述。例如，金庸小说的读者对于萧峰、郭靖或黄蓉等角色的感受可能就没有哈姆雷特般的多样性，这也是金庸塑造角色能力的高超之处。

为减少不同读者、研究者或裁判者的认知差异，本文主张，对于角色是否被充分描述为具有独特的个性或构成被讲述的故事以及被告作品是否借用了原告作品的角色，可引入“本作品一般读者”作为相对客观的判断者。作为一种法律拟制，其可与专利法中的“本领域普通技术人员”或商标法中的“（本商品）一般消费者”相对应。例如，对于金庸作品的角色是否被充分描述为具有独特的个性或构成被讲述的故事，须由金庸作品的一般读者作为判断主体，而非从未读过金庸小说的人，甚至也不应是仅看过金庸影视剧而未读过金庸小说的人，因为除了极少数例外，金庸影视剧的观看效果可能不及对小说的阅读，表演者也不可能准确呈现或全部呈现金庸小说对角色的刻画。正如要让从来不看琼瑶剧或于正剧的人判断于正的电视剧是否抄袭了琼瑶的电视剧可能不知所云一样，要判断金庸小说对角色的描述，也只能是金庸小说的一般读者。“本作品一般读者”的引入旨在使判断客观化，可望有助于判断角色是否构成作品的表达以及是否被借用。

（二）角色的版权范畴界定

依据著作权法，版权的范畴仅延及作品的独创性部分，非作者独创性的表达属于公有领域，可为人们自由使用。文学角色的版权范畴当然亦须遵循著作权法的基本原则与规范，即作者就其角色所享有的版权仅延及角色的独创性部分，不具独创性的角色原型以及仅属于思想范畴的概念或要素，不属于作者版权的范畴。

对于金庸武侠世界灿若群星的武侠角色而言，除去真实历史人物如丘处机、张三丰等外，其余多数是具有独特个性的角色，基本属作者原创。诸多角色的原创性不仅反映在姓名的独特性方面（既有文化内涵又无造作之感），更体现在其各自的特征、人物关系以及传奇的江湖经历等方面。用上述标准来说，金庸小说的众多角色的独特个性在被充分描述的同时，亦构成被讲述的故事，而角色与故事的结合构成独具特色的金庸武侠世界叙事和金庸作品表达。如果研究者或裁判者认可版权保护须延及作品的原创性内容，那么符合逻辑的推论只能是版权保护可延及金庸武侠世界众多被充分描述且具有独特个性的角色。

从思想与表达二分法看，角色的版权保护也仅能覆盖角色的原创性表达部分，不能延及角色内涵的思想。那么何为角色的表达或思想，就可借由抽象测试法予以理解。具体的角色如萧峰及其故事显然是作品不可或缺的实质内容，属版权保护的表达。针对搭便车者在其作品中仅使用“萧峰（乔峰）”的名字（以及相应的人物关系），而未使用与萧峰相关的故事，不少研究者以及“金庸诉江南案”的一审法院认为其未使用金庸作品的表达。此种理解似乎没有认识到角色的名字在角色塑造以及相应的故事讲述中占据绝对中心的位置——如上所述，作品中所有关于萧峰的品质、人物关系及其大是大非的江湖经历的描述最终都汇集在名字之下，角色的名字相当于该角色描述的集合体，未经许可的使用当然属于对原作品表达的使用。因此，即使周星驰为拍摄电影《功夫》而简单使用“杨过”与“小龙女”的名字就须经过金庸许可且支付费用。

随着角色内容不断抽象，在某层次，角色就可能由表达成为思想，也不再受版权保护，当然此时它也可能不再是具有独特个性的角色，而成为角色原型或大众角色乃至抽象的概念。例如，当“萧峰”的名字隐去（这是最关键的，否则不可能抽象化），角色逐渐抽象化，就可能成为“身世曾经成谜、身负胡汉恩仇、最终自绝身亡的契丹豪杰”，此时就可能成为思想而非表达，当然此时他也不再是《天龙八部》主角，而可能成为任何武侠小说乃至校园文学的角色原型，包括被告在内的作者当然可以使用。缺乏独特个性的角色本身就处于公有领域，不属于著作权范畴，如众多丐帮弟子或黑木崖教众。所以，也并非金庸作品中的任何事物都属其权利范畴。如在《笑傲江湖》中出现的《葵花宝典》就难以成为版权或其他知识产权客体。“华山论剑”和“襄阳之战”也仅是部分情节的概称，其本身亦应属公有领域。

角色姓名影响其在著作权法下的排他性例证，可包括《天龙八部》的“扫地僧”和《笑傲江湖》的“江南四友”。扫地僧可能是金庸武侠世界功夫最高的人物，若神龙乍现，且精通佛法，但却没有名字，只被作者称为“扫地僧”。虽然在作品或文学的维度上，这更符合作者“无相”的本意，但在著作权法意义上，他所拥有的排他性不免受到影响。虽然皆属世外高人，在作品中现身即隐身，但就其版权保护程度而言，角色“扫地僧”拥有的排他性应该不如“风清扬”。“江南四友”虽然皆由其江湖绰号加以指代也不免受到影响，以至于“金庸诉江南案”的一审法院都没有注意到其中的“秃笔翁”亦由被告借用。这说明，角色姓名对于角色塑造具有重要意义，可获得读者最直接的认知。如果角色姓名有特别涵义，亦可增加其原创性，如具有冲盈对照涵义的“令狐冲”与“任盈盈”，具有远山与高峰叠加涵义的“萧远山”与“萧峰”。

（三）角色侵权判定

既然被充分描述的具有独特个性的角色属于作品的表达并享有版权，那么接下来的问题是如何认定他人是否侵犯角色版权。“琼瑶诉于正案”虽然也涉及对角色的借鉴（至少没有使用角色的名字），但更多是借用故事，对其构成侵权人们较少争议。“金庸诉江南案”则主要借用角色，但人们对其是否构成侵权多有争议。这主要是因为研究者或裁判者没有认识到角色亦是作品的实质部分。甚至在有些情形下，角色比故事更重要，因为角色是故事的主体与支撑，而故事是角色的行为集合，读者对于故事的感受或感悟可能汇集为对角色的认识与感受，并且这些认识与感受最终都汇集在角色名字中。由此而言，《此间的少年》直接借用或盗用数十个金庸小说的重要角色，要比《宫锁连城》借用琼瑶电视剧《梅花烙》的故事，所侵犯的程度以及造成的后果都要严重得多。在任何国家，无论其是否有版权制度，亦无论是基于道德还是法律，都似乎没有作者敢以如此广泛的方式大规模盗用他人多部作品的数十个主要角色。

无论如何，对于他人作品充分描述的具有独特个性的角色的借用或盗用，可构成对他人作品表达的使用，从而侵犯他人的版权。“金庸诉江南案”的二审法院认为被告作品的绝大多数人物名称皆来自原告小说，因此认定被告抄袭原告作品的人物名称与形象的行为属著作权法下的剽窃，侵犯了原告的版权，应承担侵权责任，但却没有判决被告停止侵权，而是决定被告可通过支付版税的方式继续出版侵权作品。本文认为，二审法院较为准确地界定了被告的侵权性质，但未判决被告停止侵权值得商榷——法院真能够保证被告作品继续出版的社会收益能够超越原告作品以及社会公众所可能受到的消极影响吗？

五、角色保护与同人作品

角色的版权保护通常涉及同人作品是否侵犯版权等问题。正如角色是否享有版权保护没有当然的答案一样，同人作品是否侵犯版权也没有当然的答案，因为同人作品的创作既可能侵犯版权，也可能不侵权，需在个案中具体分析，并非同人作品就当然具有免责事由。

同人作品基本属原作品的改编作品或演绎作品。基于同人作品与原作品的关系，本文认为，从作品的要素即角色与故事出发，可把同人作品分为“角色同人”“故事同人”“角色与故事同人”三类。角色同人是指在后作品延续使用一部或多部在先作品的角色（以及相关的角色特征与人物关系等），但基本不延续原有故事，《此间的少年》就是此类。故事同人基本延续或模仿在先作品的故事，但可能不会直接使用其角色或仅使用其中较少的角色，《宫锁连城》近于此类。更为常见的类别是同时延续使用在先作品的角色与故事的同人作品，如对原作品的续写或改写。无论同人作品分几种类型，它在著作权法下都不可能被特殊对待，而只能利用著作权法的基本原则与法律规范加以判断。

具体而言，需看同人作品的创作是否涉及在先版权。如果不涉及，就可能属自由创作或自由使用而不侵权。不涉及版权的情形既包括针对已超过版权保护期的作品的同人，也包括针对尚在版权保护期但却不属于版权保护范畴的作品元素的同人。如果涉及在先版权，则须进一步判断是否属合理使用，其中包括转换性使用，如是亦可能不侵权，否则就可能侵权。例如，在涉及歌曲“The Pretty Woman”的纠纷案中，美国联邦最高法院认为被告对于原告作品的使用属于批评性质的转换性使用，不构成侵权。在《飘》（Gone with the Wind）与《斯风已逝》（The Wind Done Gone）的纠纷案中，联邦第十一巡回法院认为，后者对于前者的使用属戏仿性质，因而不侵权。也有研究者认为《此间的少年》对于金庸作品角色名称的借用具有转化性使用特征，并认为美国联邦法院把转换性使用限于批评或评论目的实属狭隘。这可能误解了美国版权法下的转换性使用标准或合理使用制度。

须防范在缺乏著作权法基础的前提下将同人作品视为侵权例外。研究者使用了多种概念或理论，试图论证《此间的少年》对于金庸小说众多角色的使用为正当。如认为从作品中剥离的角色名称、性格特征和角色关系难有独创性，如果同人作品仅使用在先作品的角色而不使用其故事，就仅可能属标识性使用，不侵犯版权。该观点为“金庸诉江南案”一审法院所借鉴。类似的观点认为这属“空壳”式借用，双方作品不存在著作权法意义上的相似。还有研究者认为，被告作品是在不同场景使用金庸作品的人物，所以不能认为其利用了金庸作品的角色。如果确如研究者所称在平行时空的同人作品不侵犯版权，那么他人是否亦可在虚构的“西夏大学”或“桃花岛大学”再让这些角色来次穿越？研究者不宜用其片面理解的著作权法去割裂文学世界，否则将不利于激励文学艺术创作。

当然，无论“萧峰”还是“郭靖”，其名字均非禁忌，亦非金庸的财产（构成其作品表达的角色名字才是）。后来者当然可以通过独立创作的方式创作或使用“萧峰”等角色的名字，但却不可盗用金庸作品的表达。是否属金庸作品的表达，其一般读者当然可以容易判断。当被告同时使用金庸作品数十个角色名字的时候，独立创作的可能性就不再存在，唯一的解释就是搭便车式地借用或盗用。后来者也当然可以通过戏仿等形式对金庸作品进行批评或评论，这是再创作者的自由与权利。只有互相尊重各自的权利，社会文化才可能得以持续创新与发展。

综上，金庸小说构筑了绚丽多姿的武侠文化世界，让“成年人的童话”有所寄托。《此间的少年》直接盗用金庸武侠世界各具独特个性的角色名称及人物关系等，意图吸引读者注意力，纯属为搭便车目的之抄袭或剽窃行为。被告最好别在借用他人作品栩栩如生的角色时觉着“好玩”，而在被诉时又主张这些角色属于“思想”——角色不总是“思想”，还可以是著作权法保护的“表达”。