上诉人二三四五公司与被上诉人金山公司、猎豹公司侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案

日期：2022-07-27 来源：最高院知产庭作者：浏览量：

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中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2020）最高法知民终1567号

上诉人（原审被告）：上海二三四五网络科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：北京金山安全软件有限公司。

被上诉人（原审原告）：北京猎豹移动科技有限公司。

上诉人上海二三四五网络科技有限公司（以下简称二三四五公司）因与被上诉人北京金山安全软件有限公司（以下简称金山公司）、北京猎豹移动科技有限公司（以下简称猎豹公司）侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月9日作出的（2016）京73民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后依法组成合议庭，并于2020年11月23日公开开庭审理了本案，上诉人二三四五公司的委托诉讼代理人，被上诉人金山公司、猎豹公司的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金山公司、猎豹公司共同辩称：（一）二三四五公司未经金山公司和猎豹公司许可，在其经营网站上向公众直接提供涉案软件，侵害了金山公司和猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权。1.二三四五公司是被诉侵权行为的直接实施者，应当依法承担侵权责任。一方面，二三四五公司在涉案网站的“关于我们”页面中，自述涉案网站提供软件下载服务，是“国内第二大下载站”“国内首屈一指的绿色软件下载站”，可见二三四五公司系通过涉案网站直接提供软件下载服务，而非所谓的信息存储服务。且涉案软件的下载页面显示软件来源为“soft.duote.org”，二三四五公司在涉案软件下载页面自述“2345软件大全提供驱动精灵2016官方下载”，涉案软件下载页面右侧“周排行榜”第一位为涉案软件，二三四五公司在涉案网站底部自述“2345软件大全提供驱动精灵……等热门软件和游戏下载”，前述事实证明被诉侵权行为是由二三四五公司在明知的情况下直接实施。另一方面，涉案软件下载页面虽显示软件由网络用户上传，但该页面处于二三四五公司的实际控制之下，且涉案网站无需提供任何实名身份信息即可进行用户注册和软件上传，二三四五公司也始终未提供该用户的任何实名身份信息，无法确认该用户实际存在。此外，从涉案网站下载安装涉案软件，安装过程中增加了二三四五公司网站的推广页面，并“捆绑”了二三四五公司经营或推广的其他软件及服务。可见涉案网站向公众提供的涉案软件是经过二三四五公司主动修改和编辑的，二三四五公司是被诉侵权行为的直接实施者。2.二三四五公司所称“免费软件商业模式下的普遍性默示许可”没有事实依据，且无论是收费提供或免费提供软件，都只是著作权人行使权利的方式之一，选择免费提供并不会对著作权人的信息网络传播权造成任何放弃或贬损。金山公司、猎豹公司固然希望涉案软件能够得到广泛传播和推广，但并不意味着放弃行使信息网络传播权，更不意味着二三四五公司或任何第三人可以不经允许擅自提供涉案软件。二三四五公司的该项主张与我国法律法规关于保护计算机软件信息网络传播权的精神相悖。3.二三四五公司不属于《用户使用授权协议》中的“用户”范畴，不能通过《用户使用授权协议》获得复制和传播涉案软件的授权。首先，《用户使用授权协议》系金山公司、猎豹公司与以使用为目的下载安装涉案软件的终端使用者之间的协议。《用户使用授权协议》授权用户复制、分发或传播涉案软件，是为终端用户使用涉案软件提供便利，而非授权其他互联网经营者为商业目的使用、传播涉案软件，仅有金山公司、猎豹公司指定的网站可以提供涉案软件的下载。其次，《用户使用授权协议》本身亦对涉案软件的传播方式作出了明确限制，即用户可以复制、分发或传播无限制数量的软件产品，但前提是“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的”。二三四五公司在提供涉案软件时，对安装过程、安装界面、安装选项进行了明显修改，移除了原有标识，同时“捆绑”安装二三四五公司提供的软件，诱使用户使用二三四五公司的产品及服务等，严重违反了金山公司和猎豹公司授权用户自由传播涉案软件的限制条件，其行为不在《用户使用授权协议》的授权范围之内。（二）二三四五公司通过擅自修改涉案软件安装界面、“捆绑”安装自营软件等方式攀附金山公司和猎豹公司的商品信誉和商业信誉，劫持金山公司和猎豹公司的用户群体，挤占金山公司和猎豹公司的市场份额，以“搭便车”的方式获取用户流量和交易机会，不正当获取竞争优势，构成不正当竞争。1.二三四五公司擅自将他人产品与自身产品和服务“捆绑”安装，属于“搭便车”的不正当竞争行为。二三四五公司并未付出任何努力和商业经营，而是单纯通过攀附金山公司、猎豹公司的商业信誉和涉案软件的商品信誉“不劳而获”，利用涉案软件的知名度和庞大用户群体为二三四五公司的产品和服务带来用户流量，不正当获取竞争优势和交易机会，违反诚实信用原则和公认的商业道德。2.二三四五公司在不正当获取竞争优势和交易机会的同时，挤占了金山公司、猎豹公司的市场份额和交易机会。二三四五公司通过擅自修改安装界面，移除“驱动精灵”“DriverGenius.com”等标识，改为展示和推广二三四五公司网站，并“捆绑”二三四五公司提供的竞争性软件及服务，一方面使得消费者误认为涉案软件与二三四五公司存在特定联系，另一方面将金山公司、猎豹公司的用户群体导入竞争性产品及服务，使金山公司、猎豹公司丧失相应的用户流量和交易机会。其行为是典型的“损人肥己”，破坏了良性的网络竞争环境。3.在“捆绑”二三四五公司经营或推广的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“2345软件管家”“2345网址导航”“腾讯视频”等产品及服务时，二三四五公司将相关安装及使用选项设为默认勾选，选项设置字体较小，并置于安装界面左下角等位置，在视觉效果上亦不显著，容易被用户所忽略，不属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条规定的“以显著的方式提示用户”的情形，损害了消费者的知情权和选择权。（三）二三四五公司侵权恶意明显，规模大、时间长，极大损害了金山公司和猎豹公司的合法权益，原审法院确定的民事责任适当。1.二三四五公司通过被诉行为误导网络用户下载安装其提供的产品及服务，并误导公众认为涉案软件与二三四五公司或第三方存在特定联系，对金山公司、猎豹公司的商业信誉和涉案软件的商品信誉造成恶劣影响，应当承担消除影响的侵权责任。2.涉案软件下载页面显示其为“周排行榜”第一名，总下载次数达57970928次之多，并且两次侵权公证之间仅一周时间就增长了近15万次。同时，二三四五公司亦自述涉案软件是其提供下载的热门软件之一，可见其侵权规模大。涉案软件下载页面显示，早在2011年6月29日就有网络用户发表评论，表明被诉侵权行为已持续至少5年，侵权时间长。综上，金山公司、猎豹公司请求驳回二三四五公司的上诉请求，维持原判。

金山公司、猎豹公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年9月18日立案受理。金山公司、猎豹公司向原审法院起诉请求：1.判令二三四五公司在其经营的2345软件下载网站及2345网址导航网站首页发布声明，向金山公司、猎豹公司公开赔礼道歉，并消除其侵权行为造成的不良影响；2.判令二三四五公司就其实施的侵害涉案软件信息网络传播权行为赔偿金山公司、猎豹公司经济损失20万元；3.判令二三四五公司就其实施的不正当竞争行为赔偿经济损失80万元；4.判令二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司维权合理支出10万元。事实和理由：金山公司是涉案软件的开发者和运营者，涉案软件通过猎豹公司经营的驱动精灵网站（网址为www.drivergenius.com）向用户提供软件下载等服务。二三四五公司是“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等软件的开发者和经营者，且是涉案网站及2345网址导航网站的ICP备案经营者，其运营的多款产品与金山公司、猎豹公司的产品构成直接市场竞争。二三四五公司未经许可擅自在网络环境下提供涉案软件的下载，侵害了金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权；二三四五公司在提供涉案软件下载的同时，还故意实施了“捆绑”安装其所运营的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等竞争型软件的行为，违反了诚实信用原则，构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争。

二三四五公司原审辩称：（一）猎豹公司作为著作权侵权之诉和不正当竞争之诉的原告均不适格。（二）二三四五公司未侵害涉案软件的信息网络传播权。首先，二三四五公司所经营的涉案网站是提供信息存储空间服务的平台，涉案软件为网络用户自行上传，二三四五公司在收到本案起诉状后已经将其删除，故不应承担信息网络传播权的侵权责任；其次，涉案软件是免费下载软件，二三四五公司为包括涉案软件在内的海量免费软件提供免费下载服务，是业界常态，不构成对涉案软件信息网络传播权的侵害；再次，金山公司、猎豹公司官方网站上公示的《用户使用授权协议》显示，金山公司、猎豹公司授权所有网络用户均可自由复制传播使用涉案软件，即已就涉案软件的信息网络传播权向不特定对象进行了普遍性的授权。（三）二三四五公司实施的“捆绑”安装行为不构成不正当竞争。首先，涉案软件是电脑硬件检测服务软件，而二三四五公司经营的网站则是提供数万种不同种类软件下载的软件分发平台，故双方之间不存在竞争关系；其次，二三四五公司并未将涉案软件与二三四五公司的自营软件进行强制“捆绑”，用户可以自行选择是否下载二三四五公司的自营软件；再次，二三四五公司的行为未对金山公司、猎豹公司运营免费下载软件的经营模式造成实质利益上的损害，反而为涉案软件增加了下载渠道，提升其用户数量，为金山公司、猎豹公司带来了利益的增长。综上，二三四五公司请求原审法院依法驳回金山公司、猎豹公司的全部诉讼请求。

原审法院认定事实如下：

（一）金山公司、猎豹公司主体资格的相关情况

金山公司为涉案软件的开发者和著作权人，成立于2009年11月，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。

猎豹公司为驱动精灵网站的主办单位，成立于2009年4月，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。

金山公司与猎豹公司于2016年1月6日签订《推广合作协议》，约定：由猎豹公司为金山公司提供市场推广服务，推广方式为，猎豹公司通过向金山公司提供市场推广服务，使得金山公司提供的推广内容得到展示、访问、下载或安装等；推广内容为，金山公司的金山毒霸、驱动精灵软件产品；合作期限为，2016年1月1日至2017年1月1日，合同到期后，如双方需要继续合作并对合同无异议，则合同自动续期一年，续期次数不限；金山公司许可并授权猎豹公司为履行合同之目的而使用金山公司拥有知识产权的产品或已经得到相关权利人许可并授权的产品，授予猎豹公司推广产品的信息网络传播权等权利。

（二）涉案软件安装运行的相关情况

（2016）京方圆内经证字第31284号公证书（以下简称第31284号公证书）记载，2016年7月27日，金山公司、猎豹公司的委托代理人在公证员监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，打开百度搜索引擎并搜索驱动精灵，第一个搜索结果为驱动精灵网站，该网站的介绍称：“驱动精灵拥有全球最完整的驱动数据库，是国内首家实现智能驱动匹配、安装、备份等功能的专业级驱动管理和维护软件。”点击进入该网站，点击“立即下载”下载“驱动精灵V9.2”软件的安装文件，并进行安装。安装开始前，安装界面（图1）显示有“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”三个选项，并均默认勾选。点击“一键安装”进行安装。安装完毕后，电脑桌面增加了驱动精灵的快捷方式。点击打开该软件可正常运行。运行界面显示软件版本号为“9.2.721.1219”。

（三）二三四五公司及被诉侵权行为的相关情况

1.关于二三四五公司的经营情况。二三四五公司成立于2012年3月，经营范围为计算机软硬件及辅助设备的开发、销售，增值电信业务等，开发并经营“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等多款软件，并作为主办单位运营涉案网站、2345网址导航网站等。

2.关于二三四五公司实施的被诉侵权行为。（1）（2016）京方圆内经证字第17900号公证书（以下简称第17900号公证书）记载，2016年7月29日，金山公司、猎豹公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，打开2345网址导航网站。在该网站输入“驱动精灵”，点击下拉菜单中第一个选项即“驱动精灵（Mydrivers）——安全下载”进入下载页面，显示所处网站名称为“原多特软件站2345软件下载A股上市公司旗下网站”，网址为“www.duote.com”。该页面显示，“驱动精灵（Mydrivers）2016 V9.2.721.1219标准版”软件可供下载，软件信息有“大小：59.34MB，授权：免费软件，下载：57822248次，更新：2016-07-25”等。（2）（2016）京方圆内经证字第17901号公证书（以下简称第17901号公证书）记载，2016年8月5日，金山公司、猎豹公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，打开2345网址导航网站。在该网站输入“驱动精灵”，点击下拉菜单中第一个选项即“驱动精灵（Mydrivers）——安全下载”进入下载页面。该页面显示所处网站名称为“原多特软件站2345软件下载A股上市公司旗下网站”，网址为“www.duote.com”。该页面显示，“驱动精灵（Mydrivers）2016 V9.2.728.1222标准版”软件可供下载，软件信息有“大小：59.37MB，授权：免费软件，下载：57970928次，更新：2016-07-29”等。在该页面中，点击“立即下载”下载“驱动精灵（Mydrivers）2016 V9.2.728.1222标准版”软件的安装文件，并进行安装。安装过程中，安装界面（图2）左侧始终显示有“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”字样，安装界面（图3）左下角显示有“推荐安装2345套装”的勾选选项，该选项默认勾选。安装进程结束后，安装界面（图4）显示有“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”两个选项，并均默认勾选。点击“完成”，软件安装完毕。安装完毕后的电脑桌面增加了驱动精灵以及“多特软件下载”“腾讯视频”“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”的快捷方式。查看上述与驱动精灵软件一并安装的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”和“软件管家”软件的数字签名详细信息，均显示签名人名称为“2345.com”。查看此时浏览器的主页，显示主页网址为“http://www.2345.com”。

金山公司、猎豹公司确认，第17900号公证书和第17901号公证书系针对同一被诉侵权行为，第17901号公证书增加了软件下载、安装的过程，是对17900号公证书的补充。二三四五公司确认，第17900号公证书和第17901号公证书记载的被诉侵权软件，与金山公司、猎豹公司主张权利的涉案软件是同一作品。

3.关于二三四五公司的其他事实。第17900号公证书显示，2345网址导航网站首页设有“关于我们”“联系我们”“版权声明”等栏目。其中，“关于我们”栏目载有如下内容：“2345软件大全成立于2006年，联合丰富的软件资源，为用户提供优质、方便、快捷、安全的软件下载、软件资讯教程等软件相关服务。成立以来，2345软件大全在短短五年里迅速跻身国内第二大下载站，成为国内首屈一指的绿色、无毒、无插件、无木马的绿色软件下载站，受到用户的一致好评与青睐。”“自制软件：为方便广大用户，2345软件大全不定期推出各类自制软件，其精选了现行国内外流行众多款精品软件，根据用户需求量身打造，得到广大网友的一致好评。所有软件均有对应的简介，一点即装，所有软件无毒、无插件、无恶意代码，成为广大用户一度追捧的经典之作。”“2345软件大全是国内最安全的软件下载站，提供微信、百度手机助手、iTunes、酷狗音乐盒、谷歌浏览器、格式工厂、驱动精灵、Wifi万能钥匙、qq游戏、360浏览器、驾考宝典等热门软件和游戏下载。”“版权声明”栏目中有如下内容：“2.2345软件大全软件站一直秉承尊重知识产权的理念，其旗下网站所使用的软件作品等均是通过合法途径取得授权。”“5.经作者授权，2345软件大全声明：2345软件大全旗下网站所载之作品（不含互动服务），未经过2345软件大全书面授权许可，任何单位或个人不得擅自复制、链接、非法使用或转载，不得以任何方式建立镜像站点。否则，2345软件大全将通过行政投诉、民事诉讼等方式追究侵权者的侵权责任。”“6.鉴于互联网具有海量信息的特点，2345软件大全不排除旗下网站（不含互动服务）有极少数作品因客观原因无法联系到权利人。”

第17900号公证书还显示，2345网址导航网站中公示了“权利通知”的方式，即“务必以书面（传真或邮寄信件）的通讯方式向2345软件大全提交权利通知”，并列明“任何通知、反通知均应发送到如下地址：上海市浦东新区亮秀路112号Y2座9层邮编：201203 E-MAIL：fawu 2345.com传真：021-60932345-8239收件人：法务负责人”。

金山公司、猎豹公司主张，其曾于2016年8月3日以EMS特快专递方式寄送《关于要求停止提供“驱动精灵”软件下载及停止在“驱动精灵”软件上捆绑2345软件的法务函》至上述地址，并提交了经公证的邮件查询记录佐证。（2016）京方圆内经证字第17902号公证书显示，在“快递100”网站中查询订单号“1041533200519”，显示该订单于2016年8月7日由单位收发章签收。金山公司、猎豹公司主张该订单号系邮寄上述法务函的邮件单号，但并未提交该邮件的底单等邮寄凭证。二三四五公司主张其未收到上述法务函，亦提交了经公证的邮件查询记录佐证。（2018）沪静证经字第182号公证书显示，点击“中国邮政速递物流”网站中“在线客服”进入页面，点击“联系客服”进入页面，点选“1查询投诉”与名为“在线客服40248W”的客服进行对话，要求查询订单号“1041533200519”，该客服回答称“2016-08-10 19:33:30北京邮政速递朝阳路区域分公司青年路营投部退回投递成功他人收收发室”“您好您的邮件已经退回了”。

原审庭审中，各方当事人均认可，二三四五公司已于2016年10月27日删除涉案软件。金山公司、猎豹公司明确表示放弃起诉状中关于停止侵权的诉讼请求。

（四）与二三四五公司抗辩理由相关的事实

1.与二三四五公司主张其提供信息存储空间服务相关的事实

第17900号公证书显示，涉案软件的下载网页显示：“该款软件由mydrivers 163.com的用户上传。如有异议，请联系用户后，书面通知本站，我们会在24小时内做出处理。”

（2016）沪静证经字第5362号公证书显示，二三四五公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，打开网址为oa.2345.cn的网页，输入相关信息登录后点击“多特后台”进入该页面，以“驱动精灵”为软件名进行搜索，进入软件ID为“199”的软件的审核管理页面，显示软件名称为“驱动精灵（Mydrivers）2016”的软件的作者为mydrivers，添加时间为2016年7月22日；以“mydrivers”为用户名进行搜索，进入用户“mydrivers”的审核管理页面，显示该用户的注册时间为2016年7月21日，官方主页为http://www.drivergenius.com，电子邮件为mydrivers 163.com，除此之外并无该用户个人信息。

（2016）沪静证经字第5656号公证书（以下简称第5656号公证书）显示，二三四五公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，将发布软件至涉案网站的全过程进行了公证。其中，在该网站发布软件需进行注册，点击“立即免费注册”弹出“2345软件大全作者协议”对话框，该协议中声明“2345软件大全为作者提供免费的发布平台和服务”“2345软件大全根据发布者的需要提供相关平台服务，2345软件大全本身不直接上传任何内容或信息，乙方（二三四五公司）对于任何自本平台而获得的信息不保证其真实、准确、完整性并且不保证未侵犯第三方的合法权利”等。

2.与二三四五公司主张其未实施强制“捆绑”软件行为相关的事实

第5656号公证书所记载的软件上传流程显示：（1）用户注册时需同意的“2345软件大全作者协议”中有如下声明：“甲方（作者）同意并授权2345软件大全有权根据自身经营政策，在甲方上传的软件中通过软件安装包推广乙方旗下2345相关产品；如果甲方不同意，可在提交软件过程中取消该项网络服务。”（2）用户上传软件前需要勾选“我已仔细阅读并同意软件提交规范”。“软件提交规范”中有如下声明：“2345软件大全是完全免费的软件下载站，随着用户量的增加，我们的服务器等维护成本不断上升，而我们目前仅靠微薄的广告费收入维持，面临着较大的资金缺口。为了更好地服务用户，不断地开发、维护、完善2345软件大全，需要您的支持和赞助。赞助方式：通过软件安装包中“捆绑”推广2345相关产品。赞助原则：完全自愿。若您不同意，可在提交软件中取消勾选‘赞助我们’。”（3）在提交软件的界面中有“赞助我们（通过安装包推广2345相关产品）”的勾选选项，在不勾选该选项的情况下，可以提交软件。待软件审核通过后，可以正常下载上述被提交软件。根据该公证书记载，未勾选“赞助我们（通过安装包推广2345相关产品）”选项而上传的涉案软件，下载后进行安装，其安装界面与第31284号公证书所记载的正版涉案软件的安装界面（即图1）一致；勾选“赞助我们（通过安装包推广2345相关产品）”选项而上传的涉案软件，下载后进行安装，其安装界面与第17901号公证书所记载的从涉案网站下载被诉侵权软件的安装界面（即图2）一致，在安装过程中，可选择取消默认为勾选的“推荐安装2345套装”“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”，安装完毕后可见电脑桌面仅增加“驱动精灵”软件的快捷方式。

3.与二三四五公司抗辩相关的其他事实

（1）（2017）沪静证经字第4124号公证书（以下简称第4124号公证书）显示，二三四五公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，对从驱动精灵官网跳转到的驱动之家网站（网址为www.mydrivers.com）上的《驱动之家、驱动精灵以及软件精灵隐私声明》《驱动精灵<用户使用授权协议>》文章内容等进行了公证。《驱动精灵<用户使用授权协议>》中有下列记载：“本《用户许可协议》是您（个人或单一机构团体）与上述驱动精灵软件版权所有驱动之家之间的法律协议。……您一旦安装、复制、下载、访问或以其它方式使用本软件产品，即表示您同意接受本《协议》各项条款的约束，如果您拒绝接受本《协议》条款，请您停止下载、安装或使用本软件及其相关服务。”“本协议授权您下列权利：……您可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品，但您必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议。”该公证书显示，驱动之家网站的主办单位为猎豹公司。

（2）（2016）沪静证经字第5657号公证书（以下简称第5657号公证书）显示，二三四五公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处计算机，在检查计算机运行环境清洁度后，对驱动精灵官网“友情链接”栏目中的“金山毒霸装机联盟”网站（网址为u.duba.com）的相关网页进行了公证。根据该公证书记载，上述网站推广其安装软件创收服务，每个“驱动精灵装机版”软件下载后联网运行即可获得100金币，1000金币为1元。“金山毒霸装机联盟”网站的主办单位为猎豹公司。

（3）第5657号公证书还对驱动精灵官网“友情链接”栏目中的ZOL驱动下载、PC6软件下载等软件网站以及华军软件园、太平洋软件、当客软件园等软件网站提供涉案软件下载的情形进行了公证。根据该公证书记载，上述网站均提供涉案软件的下载，同时在软件安装过程中均“捆绑”推广包括“腾讯视频”“360安全导航”“QQ浏览器”等其他案外软件。

（4）（2016）沪静证经字第5361号公证书显示，二三四五公司的委托代理人在公证员的监督下操作公证处提供的已做“恢复出厂设置”操作的手机，对“金山手机助手”手机APP提供二三四五公司开发经营的“2345网址导航浏览器”“2345手机助手”“2345影视大全”等多款软件下载的情形进行了公证。

（五）关于金山公司、猎豹公司的维权支出

金山公司、猎豹公司提交了委托代理合同和律师费发票两张，发票金额为每张5万元，共计10万元。

原审法院认为：金山公司为涉案软件的作者和著作权人，猎豹公司作为涉案软件的普通被许可使用人，在获得著作权人同意的情况下，有权作为涉案软件的被许可使用人与金山公司共同提起本案的侵害计算机软件著作权之诉。同时，金山公司与猎豹公司共同运营涉案软件，对涉案软件共同享有商业利益，故有权共同针对二三四五公司被诉损害金山公司、猎豹公司经营利益的行为提起不正当竞争诉讼。本案的焦点问题为：二三四五公司是否实施了侵害金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权的行为；二三四五公司在提供涉案软件下载安装的同时“捆绑”其自营软件的行为，是否构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争；二三四五公司应就被诉行为承担何种民事责任。

（一）二三四五公司是否实施了侵害金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权的行为

根据软件保护条例第八条第一款第七项的规定，软件著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。根据该条例第二十四条第一款第二项的规定，未经软件著作权人许可，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

二三四五公司系涉案网站的经营者，应对该网站上的侵权行为承担法律责任。第17900号公证书和第17901号公证书显示，网络用户可以在其个人选定的时间和地点自涉案网站下载名为“驱动精灵（Mydrivers）2016 V9.2.721.1219标准版”的软件，二三四五公司认可该软件与金山公司、猎豹公司主张信息网络传播权的涉案软件系同一软件作品。涉案软件的下载窗口明确显示下载来源为soft.duote.org，所有公证内容均未显示涉案软件系由他人上传，上述内容能够初步证明二三四五公司未经许可在其所经营的网站上向网络用户直接提供涉案软件。

二三四五公司主张其仅提供信息存储空间服务、涉案软件系由网络用户上传，其应当提供充分证据加以证明，否则应当承担举证不能的后果。二三四五公司为证明其仅提供信息存储空间服务，向原审法院提交了经公证的“2345软件大全作者协议”，其中声明涉案网站仅为软件的发布平台，以及涉案软件下载网页和涉案网站的后台相关网页，其中称涉案软件由用户mydrivers 163.com上传。对此，原审法院认为，上述证据中的网页虽经过公证，但其内容均处于二三四五公司的直接控制之下，且公证的时间与本案被诉侵权行为的公证取证时间存在时间差异，故证据内容的可信度较低。同时考虑到涉案网站发布软件的用户注册门槛较低，无需提交身份证明材料，网站后台所显示的上传涉案软件的用户信息仅包括电子邮箱地址，无其他与该用户身份相关的任何具体信息，更加无法确认用户mydrivers 163.com为实际存在的案外主体。故上述证据不足以证明涉案软件系由网络用户上传而二三四五公司仅提供信息存储空间服务。

二三四五公司在涉案网站提供涉案软件供网络用户下载，该行为落入金山公司、猎豹公司所享有的信息网络传播权的保护范围。

二三四五公司抗辩称金山公司、猎豹公司所经营的涉案软件系免费软件，故二三四五公司的软件分发平台提供该软件下载不构成侵权。对此原审法院认为，网络上存在可免费下载使用的作品并非他人未经许可将之任意使用的合法理由，故涉案软件虽系免费软件，二三四五公司仍不能据此主张免除其所应当承担的法律责任。

此外，二三四五公司抗辩称猎豹公司官方网站上公示的“授权协议”显示涉案软件的著作权人授权所有网络用户均可自由复制、传播、使用涉案软件，故其已就涉案软件的信息网络传播权向不特定对象进行了普遍性的授权。对此原审法院认为，第4124号公证书显示，猎豹公司所经营的驱动之家网站上载有涉案软件的《用户使用授权协议》。根据该协议，涉案软件著作权人授权该软件的用户可以“复制、分发和传播无限制数量的软件产品”，但附加一定条件是用户“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议”。本案中，第17901号公证书和第31284号公证书显示，在涉案网站下载的涉案软件，其安装过程、界面与正版涉案软件完全不同，具体表现在：将正版涉案软件“一键安装”的安装方式改变为分步骤式安装；将正版涉案软件安装界面中的“驱动精灵”“DriverGenius.com”等指向涉案软件著作权人的权利标识改变为“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”等字样；将正版涉案软件安装过程中“捆绑”的“金山毒霸”“优酷”等软件改变为“2345套装”“腾讯视频”等软件等。可见二三四五公司在对涉案软件进行复制、分发和传播的过程中，对涉案软件本身以及涉案软件的相关版权及商标声明进行了修改，该行为显然并不符合前述涉案软件《用户使用授权协议》中约定的授权条件，故不应视为二三四五公司已基于该协议获得了涉案软件著作权人的合法授权。

综上，二三四五公司的相关抗辩主张均不能成立，原审法院不予支持。二三四五公司未经许可在其经营的涉案网站上提供涉案软件供网络用户下载的行为侵害了金山公司、猎豹公司就该软件所享有的信息网络传播权，应当承担相应的侵权责任。

（二）二三四五公司在提供涉案软件下载安装的同时“捆绑”其自营软件的行为，是否构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争

1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）于2017年、2019年先后被修正，鉴于双方当事人确认二三四五公司已于2016年10月27日删除其经营网站上的涉案软件，故本案中二三四五公司实施的被诉不正当竞争行为完整发生于1993年反不正当竞争法施行期间，根据法不溯及既往原则，本案的审理应适用1993年反不正当竞争法。

根据1993年反不正当竞争法第二条第一款、第二款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。适用1993年反不正当竞争法的上述条款，应当考虑该被诉不正当竞争行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否违背了诚实信用原则和公认的商业道德，是否损害了经营者和消费者的合法权益，同时，应当以立法目的和立法宗旨为指导，在综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益的前提下进行利弊权衡。

本案中，金山公司、猎豹公司主张二三四五公司实施的被诉不正当竞争行为具体表现为：点击安装在涉案网站下载的涉案软件，在安装进程开始前，安装界面左下角有“推荐安装2345套装”的选项，该选项默认勾选；安装进程结束后，安装界面右侧中部有“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”两个选项，并均默认勾选。如未取消上述勾选即点击“完成”选项，涉案软件安装完毕后即同时安装了“腾讯视频”“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”软件，并将更改浏览器主页为2345网址导航网站。其中，“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”软件和2345网址导航网站均由二三四五公司经营。金山公司、猎豹公司主张上述被诉行为系二三四五公司在提供涉案软件下载的同时，故意实施软件“捆绑”行为，诱使网络用户下载安装其所运营的软件，并将其经营的2345网址导航网站设为浏览器主页，该行为损害了金山公司和猎豹公司的合法权益，违反诚实信用原则，具有不正当性，构成1993年反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。二三四五公司的主要抗辩理由为，其与金山公司、猎豹公司不具备竞争关系，该被诉行为不属于强制用户下载安装软件的软件“捆绑”行为，且该行为未对金山公司和猎豹公司造成任何损失。

根据已查明事实，金山公司、猎豹公司与二三四五公司均属于互联网领域的市场经营者，且均提供基本相同或类似的互联网软件产品和互联网信息服务，二三四五公司关于不存在竞争关系的抗辩主张显然不能成立。结合1993年反不正当竞争法第二条的适用要求和双方当事人的诉辩主张，并鉴于1993年反不正当竞争法对被诉行为并未作出特别规定，应从以下方面对被诉行为进行审查：首先应当确定被诉行为是否因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；其次应当考察被诉行为对其他经营者、消费者和社会公共利益的影响。

1.关于被诉行为是否因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。本案中，被诉行为属于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违反互联网行业公认的商业道德。互联网行业的相关法律、行政法规、部门规章、从业规范、行业惯例等基本准则作为行业内的经营者普遍认知和接受的行为标准，对于行业内的经营者从事互联网相关经营行为具有指引作用和约束力，实际上就是互联网行业的商业道德，对于上述基本准则的违反即属对商业道德的违反，从而具有不正当性。工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》是行业主管机关为规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序、保护互联网信息服务提供者和网络用户的合法权益、促进互联网行业的健康发展，根据相关法律、行政法规制定的部门规章，在我国境内从事互联网信息服务的经营者均应遵守该规定，其中的相关内容应当作为认定互联网行业公认的商业道德的重要参考和依据。

《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条第一项规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。该规定第九条规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。

本案中二三四五公司实施的被诉行为本质上属于上述条款所述的软件“捆绑”行为。虽然二三四五公司辩称用户可以用取消默认勾选的方式主动选择不下载安装被“捆绑”的软件，即其并未强迫用户下载安装被“捆绑”的软件，但根据查明事实可知，二三四五公司在提供涉案软件下载的同时改变了该软件的安装方式，在分步安装的过程中，“捆绑”二三四五公司自营软件的“推荐安装2345套装”选项被设定为默认勾选，且被置于安装进程开始前整个安装界面的最左下角，字体较小，视觉效果上并不显著，易被用户忽略，并不属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条所规定的“以显著的方式提示用户”的情形。此外，涉案软件的安装界面被二三四五公司更改为带有“2345软件大全”“带给你不一样的下载感受”“www.duote.com”等二三四五公司的软件名称、网址及广告语等权利标识的外观，该行为进一步模糊了网络用户的认识，误导网络用户认为该软件与二三四五公司之间存在密切联系，从而在一定程度上削弱了网络用户对安装过程中“捆绑”的二三四五公司自营软件的警惕性，增强了该软件“捆绑”行为在形式上的合理性和网络用户可以接受下载安装该被“捆绑”软件的心理预期，故二三四五公司的上述行为阻碍了用户在作出充分判断后自主选择是否安装或使用被“捆绑”软件，构成对用户下载安装软件的误导，违反了上述规定第八条和第九条的规定。

综上，二三四五公司未能尽到充分、明确的提示与说明义务，使网络用户在未能作出充分判断的情况下，额外下载安装了其并不需要甚至不希望下载安装的二三四五公司经营的2345系列软件。二三四五公司的上述被诉行为具有一定的误导性，违反了互联网行业公认的商业道德，因而具有不正当性。

2.关于被诉行为对其他经营者、消费者和社会公共利益的影响

由于互联网领域竞争行为的复杂性，对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，是否应依据1993年反不正当竞争法第二条认定其构成该条所规定的应予规制的不正当竞争行为，还需要根据个案情况，就该行为对其他经营者、消费者和社会公共利益的影响进行整体的利弊权衡，以平衡竞争者、其他经营者和消费者等主体之间的利益关系。

本案中，二三四五公司所实施的被诉行为产生了以下影响：其一，二三四五公司的软件“捆绑”行为误导网络用户下载安装其不需要的软件，直接影响了用户作为消费者的知情权和自主选择下载安装软件的决定权，损害了消费者的合法权益。其二，二三四五公司的软件“捆绑”行为客观上增加了其所经营的被“捆绑”软件的使用用户数量，也就相应取得了更多与用户的交易机会和相对于其他竞争者的竞争优势，但其获取上述利益并非基于公平的竞争手段，而是不正当地利用了涉案软件业已取得和形成的市场声誉和用户群体，通过“搭便车”的方式利用他人商业成果；同时，消费者被误导下载安装其不需要甚至不希望下载安装的其他软件，会误认为二三四五公司与金山公司、猎豹公司合作，在用户下载涉案软件时采取不使用户知晓和选择的情况下下载被“捆绑”软件，从而对金山公司、猎豹公司的商誉造成负面影响。综上，被诉行为损害了金山公司、猎豹公司作为经营者的合法权益。其三，二三四五公司的软件“捆绑”行为系以“不劳而获”的不正当手段取得市场交易机会和竞争利益的行为，该种竞争行为不基于二三四五公司自身商品或服务的质量或品质的提升，无法使消费者整体福利得以增长，同时破坏了健康有序的市场竞争环境，在整体上无益于社会公共利益。

综上所述，二三四五公司所实施的被诉行为因违反公认的商业道德而具有不正当性和可责性，且造成了对消费者利益、金山公司、猎豹公司的合法权益以及社会公共利益的损害，不予以制止将不足以维护公平竞争秩序，故已构成1993年反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为，应当依据该条款予以规制，二三四五公司应就该被诉行为承担相应的民事责任。

（三）二三四五公司应就被诉行为承担何种民事责任

侵害计算机软件的著作权和构成不正当竞争的，均应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。本案中，鉴于金山公司、猎豹公司确认被诉行为已经停止，不再主张二三四五公司承担停止侵害的民事责任，故原审法院不再对此予以评述。

关于消除影响的民事责任，原审法院认为，消除影响是在法人、非法人组织因不法行为受到不良影响，不通过消除影响的措施不足以保护其合法权益的情况下的一种救济措施，加害人应当在不良影响所及范围内消除相应后果。本案中，二三四五公司所实施的不正当竞争行为误导网络用户下载安装其所经营的2345系列软件，对金山公司、猎豹公司以及涉案软件的商誉造成了一定负面影响，故金山公司、猎豹公司所提出的消除影响的诉讼请求具备事实和法律依据，应予支持，但消除影响的范围应当以本案中二三四五公司所实施的不正当竞争行为所造成的影响为限，声明的具体形式由原审法院酌定。

关于赔偿损失的民事责任，在涉案被诉行为已经分别构成对涉案软件的著作权的侵害以及不正当竞争行为的情况下，应当依据被诉行为类型分别予以考量。

软件保护条例第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。”根据2010年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称2010年著作权法）第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，由于金山公司、猎豹公司并未提交证据证明被侵权所受到的实际损失或二三四五公司向用户提供涉案软件时收取了费用，故原审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案软件的市场价值、二三四五公司侵权的具体方式、侵权范围和主观过错程度等因素予以确定。结合在案的相关公证书的记载和双方当事人的陈述，自2016年8月2日起至2016年10月27日，二三四五公司在其所经营的网站上持续提供涉案软件的下载。截止到2016年8月2日，该软件的下载量为57 822 248次，且在仅仅一周之后的2016年8月8日，该下载量已达57 970 928次，增长近十五万次，依据该增长的下载量粗略计算，二三四五公司经营的网站提供该软件的下载应已持续数年时间；同时，二三四五公司经营的网站上“关于我们”栏目中声称其为全国第二大软件下载站，其自述提供下载的热门软件即包括涉案软件“驱动精灵”。上述事实在一定程度上可以证明涉案软件遭受侵权的程度、受欢迎程度和知名度，也说明其具有较高的经济价值。金山公司、猎豹公司虽主张其在2016年8月3日向二三四五公司寄送了警告侵权的法务函，但双方当事人提交的在案证据存在互相矛盾之处，不足以确认二三四五公司收到该函件而其后并未停止侵权行为的事实。综合考虑上述因素，金山公司、猎豹公司在本案中就二三四五公司所实施的侵害涉案软件的信息网络传播权行为主张经济损失20万元在合理范围内，原审法院予以全额支持。

根据1993年反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据2007年公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于当事人未举证证明或其举证不足以证明被侵害的经营者因违反1993年反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为所遭受的实际损失或者加害者因该不正当竞争行为所获得的利益的情况，应也可以参照适用2013年商标法的上述规定。

本案中，金山公司、猎豹公司亦未提交证据证明其因二三四五公司的不正当竞争行为所受到的实际损失或二三四五公司因其不正当竞争行为而获利的情况，故原审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：其一，涉案软件是电脑驱动软件领域较为知名的热门软件，其固有的用户群体庞大；其二，二三四五公司所经营的涉案网站规模较大，行业排名居前，该网站所提供的涉案软件下载数量较高，并持续一定时间，进而导致二三四五公司所实施的软件“捆绑”的不正当竞争行为的影响范围较大；其三，二三四五公司所实施的不正当竞争行为不仅“损人肥己”，同时损害了消费者利益和社会公共利益，对网络竞争环境造成一定破坏。综合考虑上述因素，原审法院酌情确定二三四五公司因被诉不正当竞争行为赔偿金山公司、猎豹公司经济损失20万元。

关于合理支出，金山公司、猎豹公司提供了相关票据，证明因本案诉讼支付诉讼代理费10万元，该诉讼支出符合合理性与必要性原则的要求，原审法院予以支持。

原审法院依照2010年著作权法第四十九条，1993年反不正当竞争法第二条、第二十条第一款，软件保护条例第八条第一款第七项、第二十四条第一款第二项、第二十五条之规定，判决：1.自判决生效之日起十日内，二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司经济损失40万元；2.自判决生效之日起十日内，二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司诉讼合理支出10万元；3.自判决生效之日起十日内，二三四五公司就其不正当竞争行为在2345软件下载网站（网址为www.duote.com）首页显著位置连续二十四小时刊登声明，以消除影响（声明内容需经原审法院审核，逾期不执行，原审法院将在一家全国发行的报纸上公布判决的主要内容，相关费用由二三四五公司负担）；4.驳回金山公司、猎豹公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，二三四五公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由金山公司、猎豹公司负担8820元，由二三四五公司负担5880元。

本案二审期间，二三四五公司为证明其主张，向本院提交了七份新证据。证据1：金山公司、猎豹公司等诉二三四五公司不正当竞争纠纷案起诉状及部分证据目录；证据2：二三四五公司与案外人珠海金山办公软件有限公司签订的《WPS个人版CPA推广服务协议》。证据1、2拟共同证明：金山公司鼓励推广甚至付费推广其软件产品，二三四五公司不侵害金山公司就涉案软件享有的信息网络传播权。与本案情形恰恰相反，金山公司在另案中诉称二三四五公司的软件下载平台未收录金山公司的软件构成区别对待，属于不正当竞争。证据3：（2019）京73民初444号二三四五公司诉金山公司、猎豹公司等侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案的起诉状、撤诉申请书及证据等，拟证明金山公司在向公众提供二三四五公司的软件下载时，也捆绑了自营软件。证据4：自猎豹公司经营的驱动精灵网站下载涉案软件并安装的页面截图；证据5：（2011）一中民终字第5969号民事判决书。证据4、5拟共同证明：在下载安装涉案软件的过程中并没有出现《用户使用授权协议》，当协议没有被用户知晓的情况下，不能形成合同关系，故驱动精灵的《用户使用授权协议》限制条款对二三四五公司无效。证据6：（2018）沪0115民初28611号案庭审笔录，拟证明金山公司在另案中陈述涉案软件“可有可无”，不是金山公司主打产品。证据7：华军软件园、腾讯软件中心、西西软件园、绿色资源网、PC6下载站、下载之家软件站、当下软件园、多多软件站、中关村下载、非凡软件站、太平洋下载网、安软市场、东坡下载、绿茶软件园、起点软件下载、绿色软件联盟等30家软件下载平台的网站下载情况与截图，拟证明其他软件下载平台在提供涉案软件与其他免费软件的下载服务时，也存在“捆绑”自营软件的情形，故二三四五公司在提供涉案软件的下载服务时“捆绑”其自营软件，为本行业通行做法。

金山公司、猎豹公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性认可，但对其关联性与证明目的均不认可；证据2为二三四五公司与案外人签订，真实性无法确认，对其关联性亦不认可；对证据3的真实性认可，但与本案不具有关联性，且该案已撤回起诉，无法达到其证明目的；对证据4、5、6、7的真实性均认可，但认为达不到其证明目的。

本院对上述证据的认证意见为：证据1、3真实合法，且所载事实与本案所涉互联网行业免费软件的商业模式相关，本院予以采信；对于证据2，金山公司、猎豹公司虽不予认可其真实性，但未提供相反证据，亦未作出合理说明，故本院予以采信；证据4为金山公司、猎豹公司一审阶段所提交的证据，原审法院亦已采信，不属于二审新证据；证据5系用于说明类似案件中的裁判观点，不属于认定案件事实的证据范畴；证据6系金山公司在另案中的陈述，相关内容与本案审理无关，本院不予采信；证据7真实合法，且与本案所涉互联网行业免费软件的商业模式相关，本院予以采信。

二三四五公司对上述证据的质证意见为：对证据1-8的真实性、合法性、关联性均不认可，所有软件下载平台均有两种不同的下载入口，即名为“高速下载”“安全下载”等的捆绑推广通道，与名为“本地下载”“普通下载”等的无推广安装包通道，证据1-8刻意回避了各下载平台的捆绑推广通道，不具有完整性和客观性。对证据9的真实性、合法性认可，对其关联性和证明目的不认可，该证据所涉及的“百度手机助手”为强制下载模式，与本案情形完全不同，不具有可参考性。对证据10的真实性、合法性认可，对其关联性和证明目的不认可，二三四五公司的用户流量与涉案软件无关，且“2345软件大全（多特软件大全duote.com）”已于2019年6月转让给他人。

本院对上述证据的认证意见为：对证据1-8的真实性、合法性予以确认，对其能否达到证明目的，将在说理部分结合全案证据进行综合认定；证据9系用于说明类似案件中的裁判观点，不属于认定案件事实的证据范畴；证据10真实合法，但与本案审理无关，本院不予采信。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）关于本案的被诉侵权行为

金山公司、猎豹公司在一审诉讼中主张：二三四五公司未经许可在其自营网站提供驱动精灵软件供用户下载，侵害了金山公司、猎豹公司就该软件享有的信息网络传播权；二三四五公司在提供驱动精灵软件下载时“捆绑”其自营软件，构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争。二审庭审中，金山公司、猎豹公司对上述主张予以确认。

（二）关于涉案软件的下载

第31284号公证书显示，在猎豹公司经营的驱动精灵官网，点击“立即下载”下载涉案软件，在安装开始前的界面显示有“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”三个选项，均默认勾选。

第17901号公证书显示，在二三四五公司经营的涉案网站下载页面，选择“安全下载”下载涉案软件，在安装过程中，安装界面左下角显示“推荐安装2345套装”选项，默认勾选；在安装进程结束后，安装界面显示“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”两个选项，均默认勾选。安装完成后，电脑桌面增加了涉案软件和“多特软件下载”“腾讯视频”“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”的快捷方式。

二三四五公司提交的二审证据7与金山公司、猎豹公司提交的二审证据1-8显示，各大软件下载网站对涉案软件主要提供两种下载链接：一为仅下载目标软件的“清洁”链接，多被标注为“本地下载”“普通下载”；一为将目标软件与其他软件“捆绑”下载的链接，多被标注为“高速下载”“安全下载”等对用户更具吸引力的名称。通过第二种链接方式下载涉案软件时，普遍存在“捆绑”其他软件一并下载的情形。

（三）关于涉案软件的运行

在二审庭审中，各方当事人均确认，通过二三四五公司的涉案网站下载安装的驱动精灵软件，与通过猎豹公司经营的驱动精灵官网下载安装的驱动精灵软件，两者的运行界面、操作、广告链接等各方面均完全一致。

（四）其他有关事实

1.关于互联网行业免费软件开发者的营利模式。在二审庭审中，金山公司、猎豹公司述称，软件本身免费，开发者主要靠软件运行过程中的商业广告投放获取经济利益，后期也可以通过提供增值服务获取经济利益，使用软件的用户越多，开发者可以获取的广告费、增值服务费就越多。

2.关于互联网行业免费软件下载平台的营利模式。在二审庭审中，二三四五公司述称，软件本身免费，免费软件下载平台的收入来源主要为：免费软件的开发者为推广软件向平台支付推广费；软件下载平台随着用户增多、市场影响力扩大，可收取投放广告费。

3.2020年9月22日，金山公司、猎豹公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，指控二三四五公司经营的软件网站故意不收录金山公司、猎豹公司的“猎豹安全浏览器”软件，构成不正当竞争。金山公司、猎豹公司提交的证据包括三份公证书及视频截图，内容为“在‘2345安全卫士——软件管家’的‘软件大全’板块中以‘浏览器’作为关键词进行搜索，搜索结果中收录了2345浏览器、QQ浏览器、搜狗浏览器、360浏览器、谷歌浏览器、火狐浏览器、UC浏览器、傲游游览器、Opera等60余款浏览器软件，却唯独不收录金山公司、猎豹公司经营的‘猎豹安全浏览器’”，以此证明二三四五公司区别对待金山公司、猎豹公司的“猎豹安全浏览器”软件，构成不正当竞争。

本院认为：本案为侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷，因被诉侵权行为发生在2013年3月1日之后，故应适用2013年修订的《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）；被诉不正当竞争行为发生在1993年12月1日之后、2018年1月1日之前，故应适用1993年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）。

根据二三四五公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点问题是：（一）二三四五公司在其自营网站提供涉案软件下载的行为是否侵害了金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权；（二）二三四五公司在提供涉案软件下载时“捆绑”其自营软件的行为是否构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争；（三）二三四五公司是否应承担民事责任以及承担何种民事责任。

（一）二三四五公司在其自营网站提供涉案软件下载的行为是否侵害了金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权

首先，关于二三四五公司是否就涉案软件实施了信息网络传播行为。二三四五公司上诉称，其仅提供信息存储空间服务，涉案软件系由网络用户上传并传播。根据本院查明的事实，从二三四五公司的涉案网站所下载的涉案软件，其安装界面被修改，并“捆绑”了二三四五公司自营或推广的其他软件及服务，可见二三四五公司不仅仅是提供信息存储空间服务，在涉案软件的传播过程中还对涉案软件进行了修改安装界面、“捆绑”自营软件等相关操作，涉案软件的传播是在二三四五公司的控制之下，故可以认定二三四五公司就涉案软件实施了信息网络传播行为。

其次，关于二三四五公司的传播行为是否侵害了金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权。对于一般的作品来说，著作权人通过控制作品的传播获取经济利益，包括传播前的预备行为，如“复制”“摄制”“翻译”等，以及各种不同途径的具体传播行为，如“发行”“出租”“展览”“表演”“放映”“广播”“信息网络传播”等。但是，与一般的作品不同，免费软件著作权人的经济利益来源于软件运行过程中的商业广告投放、后期的增值服务（如将标准版的免费软件升级为增强版的付费软件等）等直接获利，以及将免费软件用户引流至软件著作权人其他高利润收费软件产品或服务等间接获利。免费软件的著作权人并非通过控制作品的传播以获取经济利益，恰恰相反，免费软件的著作权人不仅不控制软件的传播，还要通过免费使用、奖励用户积分等各种方式努力推广其软件的传播，甚至愿意付费给专门的软件下载平台帮助推广其软件，从而在吸引更多用户的基础上，获取更多的广告费、增值服务费等流量利益。本案中，各方当事人均认可涉案软件为免费软件，结合涉案软件《用户使用授权协议》授权用户“可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品”的事实，以及金山公司、猎豹公司、二三四五公司均是免费向用户提供涉案软件下载的事实，可以认定涉案软件为免费软件。金山公司、猎豹公司主张，二三四五公司并非终端用户，故《用户使用授权协议》不适用于二三四五公司，二三四五公司未经许可不得传播涉案软件。但实际上，《用户使用授权协议》所具有的法律意义主要在于，金山公司、猎豹公司通过《用户使用授权协议》这一单方法律行为向社会公众宣示涉案软件为免费软件。故二三四五公司的传播行为并非基于其符合授权协议中的终端用户身份，而是基于涉案软件为免费软件这一事实。进一步地，根据本院查明的事实，通过二三四五公司的涉案网站下载安装的驱动精灵软件，与通过猎豹公司经营的驱动精灵官网下载安装的驱动精灵软件，两者的运行界面、操作、广告链接等各方面均完全一致，可知金山公司、猎豹公司通过二三四五公司的传播行为同样实现了获取用户流量、在线投放广告、收获经济利益的目的。二三四五公司的传播行为并未损害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的经济利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的包括信息网络传播权在内的各项著作财产性权利。

需要指出的是，二三四五公司在传播涉案软件时存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，这些行为是否会影响信息网络传播权侵权与否的定性。本院认为，《用户使用授权协议》中关于用户“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议”的声明，旨在保护金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的署名权、修改权，这些权益内容均独立于信息网络传播权。《用户使用授权协议》中关于用户“可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品”的单方授权，表明金山公司、猎豹公司放弃了对传播（包括信息网络传播）涉案软件行为的控制，以寻求最大幅度的推广，从而增加涉案软件的用户数，获取流量、数据权益等互联网商业模式下的核心资源，进而获取经济利益。这与免费软件领域的商业运营模式相一致，也与金山公司、猎豹公司在其他案件中主张二三四五公司经营的软件下载平台未收录“猎豹安全浏览器”软件构成不正当竞争所体现的利益诉求相一致。二三四五公司虽然在传播涉案软件的过程中存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，但这些行为并未影响涉案软件的传播与运行，并未影响金山公司、猎豹公司基于新传播的涉案软件获取新的用户流量、收获更多经济利益，故不影响“二三四五公司的传播行为不侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权”的定性。同时，根据软件保护条例第八条第一款第三项的规定，软件著作权人所享有的修改权为，对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这里所指的增补、删节或者改变指令、语句顺序，是为了增强软件功能、改善软件性能或适应某种应用环境的需要而对软件进行的修改。由于免费软件下载平台“捆绑”其自营软件的行为对下载目标软件的后续正常使用、功能无任何影响，故不属于软件保护条例所界定的“修改”行为，未落入“修改权”的保护范围。但是，二三四五公司在传播涉案软件时修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为是否构成不正当竞争，是否侵害了金山公司、猎豹公司的其他法益，本院将在第二个焦点问题予以展开分析。

综上，二三四五公司在其自营网站提供涉案软件下载的行为未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权，二三四五公司该项上诉理由成立，原审法院的相关认定有误，本院予以纠正。

（二）二三四五公司在提供涉案软件下载时“捆绑”其自营软件的行为是否构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争

1993年反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该条规定为市场经营者的行为界定了基本原则，并从总体上指出了不正当竞争行为的两种情形，即损害其他经营者的合法权益，与扰乱社会经济秩序。对于损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为，该法第二十条规定，行为人应当承担损害赔偿责任。对于扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为，该法第二十一条至第二十七条以及第三十条规定，行为人应当承担行政责任或刑事责任。

本案中，与二三四五公司“捆绑”自营软件相关的行为包括：（1）修改安装界面，即将原界面中大号显示的“驱动精灵”字样与驱动精灵官网的网址“DriverGenius.com”移除，替换为带有“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”字样的界面；（2）移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”的软件安装及网络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与网络服务选项；（3）二三四五公司在“捆绑”时将相关选项均设置为默认勾选状态，相关内容的字号小于界面中其他提示信息的字号。对二三四五公司的上述行为，可根据1993年反不正当竞争法的上述规定以及其他法律规章的相关规定分别予以评价。

1.关于二三四五公司的上述第一种行为。作为免费软件下载平台的经营者，二三四五公司在向网络终端用户提供软件下载服务时，应有权利以适当的方式表明该下载服务的来源。但是，二三四五公司在提示、标识其下载服务来源时，应采取适当的方式，不得损害其他市场主体或者消费者的利益。本案中，二三四五公司通过“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”向终端用户表明下载服务的来源，虽有广告宣传成分，但未误导终端用户认为所下载的涉案软件为二三四五公司所开发，该提示、标识行为本身并无不当。但是，二三四五公司将原界面中驱动精灵官网的网址“DriverGenius.com”移除，损害了金山公司、猎豹公司的利益。无论是免费软件开发者的营利模式，还是免费软件下载平台的营利模式，都与网络用户的“注意力”“流量”密不可分，二三四五公司的移除行为，使得原本在涉案软件下载安装过程中可以为驱动精灵官网“DriverGenius.com”带来更多“注意力”和“流量”的机会被剥夺。因此，二三四五公司在“捆绑”自营软件过程中的上述第一种行为，损害了金山公司、猎豹公司的利益，构成不正当竞争。

2.关于二三四五公司的上述第二种行为，即移除原“捆绑”，替换为新“捆绑”的行为。首先，关于免费软件下载平台是否可以在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件。（1）从相关规定来看，自2012年3月15日起施行的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》是认定互联网行业市场主体是否遵守法律和商业道德、是否遵循诚实信用等基本原则的部门规章。该规章第八条第二款第一项规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件；第九条规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。基于上述规定，互联网信息服务提供者可以实施软件“捆绑”行为，但不得损害消费者利益和其他市场主体利益。（2）从增进消费者福祉、鼓励公平竞争的角度出发，免费软件下载平台可以在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件。首先，在传播免费软件的能力与效率方面，专业的软件下载平台具有网络终端用户不可比拟的优势，而迅速、广泛的传播既可以增进消费者的福祉，又可以为免费软件开发者带来大量的“流量”经济利益。但是，免费软件下载平台为了给网络用户提供优质、方便、快捷、安全的软件下载服务，无疑需要在甄别、收集、整合软件资源以及提供、维护专业服务器等方面付出大量成本。为了形成免费软件开发者、免费软件下载平台、消费者各方“共赢”的良好市场生态，应允许软件下载平台开拓各种适当的途径，包括在提供下载服务的同时“捆绑”其自营软件，以获取网络用户的“注意力”“流量”等经济利益。其次，二三四五公司在提供下载服务并“捆绑”其自营软件和服务选项的同时，移除了金山公司、猎豹公司的相关“捆绑”，这一行为无疑剥夺了金山公司、猎豹公司在涉案软件下载安装过程中获取更多网络用户“注意力”和“流量”的机会，损害了金山公司、猎豹公司的利益，构成不正当竞争。综上，二三四五公司移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的软件及网络服务选项，替换为“捆绑”其自营的软件与网络服务选项，损害了金山公司、猎豹公司的利益，构成不正当竞争。

3.关于二三四五公司的上述第三种行为，即二三四五公司在“捆绑”时将相关选项均设置为默认勾选状态，相关内容的字号小于界面中其他提示信息的字号。由于该行为只涉及终端用户消费者的知情权、自主选择权等利益，不涉及金山公司、猎豹公司的利益，故不构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争，不属于1993年反不正当竞争法第二条第二款规定的“损害其他经营者合法权益”的不正当竞争行为。至于该行为是否属于1993年反不正当竞争法第二条第二款规定的“扰乱社会经济秩序”的不正当竞争行为，是否符合《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的有关规定，是否存在欺骗、误导或者强迫用户的情形，是否尊重了用户的知情权、自主选择权等，以及二三四五公司是否应承担公法上的法律责任，均不属于本案的审理范围。

综上所述，二三四五公司在提供涉案软件下载服务时移除驱动精灵官网网址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的软件安装及网络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与网络服务选项，损害了金山公司、猎豹公司的经济利益，构成不正当竞争。

（三）二三四五公司是否应承担民事责任以及何种民事责任

基于以上分析，二三四五公司应就其提供涉案软件下载服务时替换“捆绑”自营软件及服务等相关行为，向金山公司、猎豹公司承担不正当竞争的民事责任。

金山公司、猎豹公司原审诉请二三四五公司承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失、支付合理费用等民事责任；原审法院判决二三四五公司承担消除影响、赔偿损失、支付合理费用的民事责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕二三四五公司的上诉请求进行审理，即审理原审法院判决二三四五公司承担消除影响、赔偿损失、支付合理费用的民事责任是否存在不当。

关于消除影响。根据本院的认定，二三四五公司在提供涉案软件下载服务时的相关不正当竞争行为，包括二三四五公司移除驱动精灵官网网址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的软件安装及网络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与网络服务选项。这些行为虽然剥夺了金山公司、猎豹公司在涉案软件下载安装过程中获取更多网络用户“注意力”和“流量”的机会，损害了金山公司、猎豹公司的经济利益，但是并未对金山公司、猎豹公司的商誉造成不良影响，亦未对涉案软件的美誉度造成不良影响，并且，替换后安装界面上的广告信息“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”明确告知消费者，二三四五公司为下载服务的提供者，而非涉案软件的著作权人，亦不存在造成消费者混淆误认的情形，因此，二三四五公司无需承担消除影响的民事责任，其相关上诉理由成立，原审法院的相关处理不当，本院予以纠正。

关于赔偿损失。首先，鉴于二三四五公司未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权，故原审法院关于二三四五公司应就其侵害信息网络传播权的行为赔偿金山公司、猎豹公司20万元的处理不当，本院予以纠正。其次，关于二三四五公司就其不正当竞争行为应承担的损害赔偿责任。1993年反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”原审法院根据该条规定，综合考虑涉案软件为知名热门软件，二三四五公司的涉案下载网站规模较大、行业排名居前，以及从该网站下载涉案软件的数量较多等因素，酌情确定二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司经济损失20万元。原审法院就此所确定的损害赔偿数额并无不当，本院予以确认。

关于合理支出。原审法院根据金山公司、猎豹公司提交的相关票据，确定二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司合理支出10万元，亦无不当，本院予以确认。

综上所述，二三四五公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年公布）第二条第一款、第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第三项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持北京知识产权法院（2016）京73民初896号民事判决第二项；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73民初896号民事判决第三项、第四项；

三、变更北京知识产权法院（2016）京73民初896号民事判决第一项为：上海二三四五网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司经济损失20万元；　　

四、驳回北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上海二三四五网络科技有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司负担4700元，由上海二三四五网络科技有限公司负担10000元；二审案件受理费8800元，由上海二三四五网络科技有限公司负担4400元，由北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司负担4400元。

本判决为终审判决。

　　审判长何鹏

　　审判员梁晓征

　　审判员欧宏伟

　　二〇二二年四月十九日

　　法官助理罗浪

　　书记员王茜

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