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ciplawyer@163.com微软公司与上海国美电器有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案
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授权代表BXXXO.OXXX。
委托代理人罗正红，北京罗杰律师事务所律师。
委托代理人王宏涛，北京罗杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海国美电器有限公司。
法定代表人黄某某。
上诉人(原审被告)上海国美电器有限公司卢湾店。
法定代表人黄某某。
上列两上诉人的共同委托代理人郑某某。
上列两上诉人的共同委托代理人吴某。
上诉人微软公司与上诉人上海国美电器有限公司(以下简称上海国美电器公司)、上诉人上海国美电器有限公司卢湾店(以下简称上海国美卢湾店)因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民三(知)初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人微软公司的委托代理人罗正红、王宏涛，上诉人上海国美电器公司、上海国美卢湾店的共同委托代理人郑某某、吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年11月6日，微软公司以作者身份向美国版权局申请登记了MicrosoftWindowsXPProfessional(微软WindowsXP专业版)计算机软件的版权，注册证书载明注册号TX5-407-055、注册生效日期为2001年11月6日、作品创作完成年份2001年、首次发布的日期和国家为“2001年10月25日美国”。2003年12月9日，微软公司以作者身份向美国版权局申请登记了MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003(微软办公2003专业版)计算机软件的版权，注册证书载明注册号TX5-837-617、注册生效日期为2003年12月9日、作品创作完成年份2003年、首次发布的日期和国家为“2003年10月21日美国”。2009年11月11日，微软公司以作者身份向美国版权局申请登记了Windows7计算机软件的版权，注册证书载明注册号TX7-009-361、注册生效日期为2009年11月11日、作品创作完成年份2009年、首次出版日期2009年10月22日、首次出版国家为美国。
2009年2月5日，微软公司授权代表XXXX某某签署授权委托书一份，授权于某某有权以微软公司名义针对任何中华人民共和国境内的个人或法律实体涉及微软公司知识产权的事宜提起、参与、进行诉讼和/或辩护直至终止司法或行政程序，并授予其转委托相关代理权限及其他一切所需代理权限。
2011年4月1日、9月10日、10月31日，于某某代表微软公司与案外人北京必浩得知识产权代理有限公司(以下简称“北京必浩得”)分别签订《合同》三份，约定由微软公司委托“北京必浩得”对上海国美电器公司侵犯微软公司软件著作权的行为进行调查，合作区域为中华人民共和国领域之内，合同有效期一年，调查费用分别为3,000、5,000、3,000元，调查过程中产生的样品费、公证费用等由“北京必浩得”垫付，微软公司在调查结束后向“北京必浩得”支付相同金额费用。合同签订后，微软公司分三次向“北京必浩得”共支付了11,000元。
上海国美卢湾店系上海国美电器公司依法设立的分支机构，无独立财产。
2011年4月12日，经微软公司申请，“北京必浩得”员工施某某与上海市东方公证处(以下简称“东方公证处”)工作人员共同赴被告上海国美卢湾店商场一楼。施某某以普通消费者身份向销售人员购买海尔笔记本电脑一台并付款3,690元。该销售人员随后从库房提取了一台笔记本电脑，开拆机器包装并现场安装了系统软件。后经过开机查询，发现该电脑安装有MicrosoftWindowsXPProfessional简体中文专业版计算机软件，并标注“注册到：微软用户微软中国76481－640－88XXXX5－23160”。
2011年7月19日，微软公司委托律师向包括上海国美电器公司在内的案外人国美电器有限公司的多家关联企业送达了《关于加强保护计算机软件著作权的律师函》，其中提到了上述公证事实，并希望采取有效措施制止相关侵权行为。后微软公司并未得到上海国美电器公司的反馈。
2011年10月9日，经微软公司代理人“北京必浩得”申请，东方公证处工作人员与“北京必浩得”员工沈甲共同赴上海国美卢湾店商场一楼。沈甲以普通消费者身份向销售人员购买海尔笔记本电脑一台并付款3,038元。该销售人员随后从库房提取了一台笔记本电脑，开拆机器包装并现场安装了系统软件。后经过开机查询，发现该电脑安装有MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003简体中文专业版(标注“本产品使用权属于Microsoft，ProductID73941-640-91XXXX2-57692”)及Windows7简体中文旗舰版计算机软件(标注“制造商：GHOSTWIN7V2.0统一会员纯净版；型号：Windows7旗舰版；产品ID：00426－OEM－89XXXX2－00015”)。
2011年11月14日，经微软公司代理人“北京必浩得”申请，东方公证处工作人员与“北京必浩得”员工孔甲共同赴被告上海国美卢湾店商场一楼。孔甲以普通消费者身份向销售人员购买宏基笔记本电脑一台并付款2,499元。该销售人员随后从库房提取了一台笔记本电脑，开拆机器包装并现场安装了系统软件。后经过开机查询，发现该电脑安装有Windows7简体中文家庭高级版计算机软件(标注“Windows7家庭高级版版权所有?2009MicrosoftCorporation；产品ID：00359－OEM－89XXXX7－00006”)及MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003简体中文专业版(标注“本产品使用权属于Acer，ProductID73941-640-91XXXX2-57590”)。
“北京必浩得”为上述公证共支付费用8,000元。
微软公司就上述计算机软件出具鉴定书，结论为涉诉软件的安装、复制、使用均未经微软公司授权或同意，没有相应正版证明。微软公司还提供了价格证明，该证明载明涉诉软件MicrosoftWindowsXPProfessional简体中文专业版、MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003简体中文专业版、Windows7简体中文旗舰版、Windows7简体中文家庭高级版在中国大陆境内建议每套零售价分别为2,001元、4,352元、2,460元、699元。上海国美电器公司和上海国美卢湾店提供了上海国美电器公司从案外人南宁国美物流有限公司处购买涉诉Windows7简体中文家庭高级版软件的价格为538.46元(不含税额91.54元)，对于其他涉诉软件相应版本的价格未举证。
2011年11月21日，于某某代表微软公司与北京市翔鲲律师事务所(后更名为北京罗杰律师事务所)签订《法律服务委托协议》，约定由微软公司委托北京罗杰律师事务所处理微软公司与上海国美电器公司和上海国美卢湾店软件著作权纠纷案，并支付了一审律师费4万元。另微软公司及其诉讼代理人为本案支出工商查档费860元，交通费5,674元。
微软公司另提供上海市工商行政管理局长宁分局出具的函、杭州市工商行政管理局西湖分局、南京市工商行政管理局玄武分局、武汉市工商行政管理局直属公平交易江汉分局出具的函或行政处罚决定书，以证明上海国美电器公司、上海国美卢湾店及其关联企业存在连续性、惯常性、重复性的类似侵权行为。原审法院认为本案审理范围仅限于上海国美电器公司、上海国美卢湾店的相关共同侵权行为，以上证明内容不属于本案审理范围，微软公司可另行采取其他维权措施，故原审法院对上述证据不予采纳。
上海国美电器公司、上海国美卢湾店还提供了涉诉软件在互联网中免费下载情况及上海国美电器公司Windows7家庭普通版、office家庭和学生版的进货价，以证明微软公司诉请的赔偿金额过高。因涉诉软件的免费下载属非法的侵权行为,且上海国美电器公司上述软件的进货价针对的不是本案涉诉软件的相应版本,故以上证据与本案均缺乏关联性，原审法院不予采纳。
原审法院经审理后认为，微软公司授权代表XXXX某某授与于某某维权权利及转委托相关代理权限及其他一切所需代理权限，故于某某有权就微软公司诉讼事宜转授权他人代为办理。本案诉讼中，微软公司提交了于某某签署的授权委托书，授予北京罗杰律师事务所律师罗正红、王宏涛代理微软公司进行诉讼，且代理权限中包括“代为起诉”，故微软公司诉讼主体适格。微软公司系美国企业法人，其提交的美国版权局出具的注册证书证明，微软公司系涉诉计算机软件的著作权人，上海国美电器公司和上海国美卢湾店对此无异议。中国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，根据该公约及我国著作权法的相关规定，涉诉计算机软件著作权受我国法律保护。
上海国美电器公司和上海国美卢湾店提供案外人的促销人员相关情况说明等以证明涉诉软件系案外第三人的促销人员在交易完成之后自行安装的，上海国美电器公司和上海国美卢湾店不存在侵权行为，亦无主观过错。但上述证据显示，销售人员促销的电脑品牌分别为华硕笔记本、惠普电脑、联想电脑，与本案侵权产品海尔笔记本电脑、宏基笔记本电脑并无关联性。并且销售人员与安装人员均系同一人，他们服务于上海国美卢湾店的商场中，销售上海国美卢湾店的商品，开具的亦是上海国美电器公司的发票，故销售涉案电脑及安装涉诉软件的行为应视为上海国美电器公司和上海国美卢湾店的行为，以上证据与本案缺乏关联性，原审法院对其不予采纳。
上海国美电器公司和上海国美卢湾店在其销售的电脑中安装了涉诉计算机软件，但无证据证明涉诉软件系合法取得或得到了微软公司的授权、许可，且部分涉诉软件署名信息被变更，损害了微软公司的商誉,故其行为侵害了微软公司对涉诉软件享有的署名权、复制权和发行权；上海国美电器公司和上海国美卢湾店作为电脑经营者，应当知晓未经许可，擅自复制、发行他人享有著作权的软件系侵权行为，且其在2011年7月19日收到微软公司律师函及(2011)沪东证经字第3422号侵权公证书后,并未采取措施制止相关侵权行为,导致微软公司代理人仍能从其商场购买到涉案侵权产品,主观过错明显，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。因侵权事实发生在上海国美卢湾店的商场中，可能造成不良影响的范围仅限于上海市内，根据消除影响的范围应当与造成不良影响的范围相适应的原则，上海国美电器公司和上海国美卢湾店应在其侵权行为造成影响的范围内承担相应的民事责任。
上海国美卢湾店系上海国美电器公司依法设立的分支机构，无独立财产，故应由上海国美电器公司对外承担赔偿损失的民事责任。由于微软公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉诉计算机软件的知名度、零售价格以及侵权行为的性质、侵权的持续时间、情节、后果及上海国美电器公司和上海国美卢湾店的主观过错程度等因素酌情确定上海国美电器公司应承担的赔偿数额。关于合理开支部分，上海国美电器公司和上海国美卢湾店均有异议，原审法院结合微软公司的举证，对维权成本的合理性和必要性进行审查后确定相关金额。
综上，原审法院作出判决如下：1.上海国美电器有限公司、上海国美电器有限公司卢湾店应于本判决生效之日起立即停止对微软公司就计算机软件MicrosoftWindowsXPProfessional、MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003、Windows7所享有的署名权、复制权、发行权的侵害；2.上海国美电器有限公司、上海国美电器有限公司卢湾店应于本判决生效之日起三十日内在《上海法治报》(除中缝以外的版面)上刊登声明(内容须经本院审核，刊登费用由被告上海国美电器有限公司负担)，消除给原告微软公司造成的不良影响；3.上海国美电器有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币80,000元及为制止侵权所支出的合理费用人民币30,000元；4.驳回原告微软公司的其他诉讼请求。
原审判决后，微软公司和上海国美电器公司、上海国美卢湾店均不服，向本院提起上诉。
微软公司上诉称：1.原审法院事实认定错误，在适用法定赔偿规则时未考虑诸多足以导致上海国美电器公司、上海国美卢湾店承担更重赔偿责任的法定侵权事实和情节，最终判令上海国美电器公司、上海国美卢湾店承担的赔偿责任畸轻；2.原审法院未将上海国美电器有限公司长宁店的侵权行为纳入本案审理范围和法定赔偿的考量，违背了微软公司的诉讼意志。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判上海国美电器公司、上海国美卢湾店共同赔偿微软公司经济损失和合理费用共计人民币30万元。
针对微软公司的上诉，上海国美电器公司和上海国美卢湾店共同辩称：1.从本案的具体情况看，即使构成侵权，侵权情节也很轻微，上海国美电器公司、上海国美卢湾店没有任何违法所得，给微软公司造成的损失和不良影响也很小；2.上海国美电器有限公司长宁店不是本案当事人，其行为亦不属于本案审理的范围。综上，请求二审法院驳回微软公司的上诉请求。
上海国美电器公司、上海国美卢湾店共同上诉称：1.本案被控侵权的安装盗版软件行为系案外人厂商促销人员的个人行为，与上海国美电器公司、上海国美卢湾店无关，其已经采取了合理措施制止侵权，主观上亦不存在过错；2.原审判决要求上海国美电器公司、上海国美卢湾店赔偿微软公司经济损失人民币8万元和合理费用人民币3万元没有事实与法律依据；3.原审判决要求上海国美电器公司、上海国美卢湾店登报消除影响没有事实与法律依据。综上，请求二审法院判令撤销原审判决，依法改判驳回微软公司的全部诉讼请求。
针对上海国美电器公司、上海国美卢湾店的上诉，微软公司答辩称：1.根据微软公司提交的公证书，被控侵权行为是上海国美卢湾店的销售人员以该店名义实施的，并开具有上海国美电器公司的发票，因此应视为职务行为，上海国美电器公司、上海国美卢湾店对此应当承担相应的法律责任；2.上海国美电器公司、上海国美卢湾店的侵权存在规模化、重复性和持续性等特点，且主观恶意明显，理应承担更重的赔偿责任；3.上海国美电器公司、上海国美卢湾店的侵权行为损害了微软公司的人身权，造成了不良影响，理应承担消除影响的法律责任。
二审中，微软公司和上海国美电器公司、上海国美卢湾店均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
在二审审理期间，本院根据微软公司提供的线索进行了调查，上海市工商行政管理局长宁分局华阳工商所没有对上海国美电器有限公司长宁店作出过行政处罚决定。
本院认为，未经许可在对外销售的电脑中安装非正版的MicrosoftWindowsXPProfessional、MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003、Windows7计算机软件的行为构成侵害微软公司计算机软件著作权中的复制权、发行权，在对外销售的电脑中安装错误署名的MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003(简体中文专业版)的行为构成侵害微软公司计算机软件著作权中的署名权。根据微软公司和上海国美电器公司、上海国美卢湾店的诉辩称意见，本案二审的主要争议焦点在于：
一、上海国美电器公司、上海国美卢湾店是否侵害了微软公司的计算机软件著作权。
根据原审查明的事实，微软公司的代理人在上海国美卢湾店内，向该店内的销售人员购买了三台笔记本电脑，上海国美电器公司出具了发票，后由该销售人员在上述笔记本电脑中安装了非正版的计算机软件MicrosoftWindowsXPProfessional、MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003、Windows7。上海国美电器公司、上海国美卢湾店认为，上述行为属于案外人的促销人员的行为与上海国美电器公司、上海国美卢湾店无关，上海国美电器公司、上海国美卢湾店不存在侵权行为。本院认为，上海国美电器公司、上海国美卢湾店没有证据证明所谓的促销人员与国美电器自有销售人员之间存在的区别，事实上促销人员参与了上述笔记本电脑销售的全过程，从普通消费者的角度来看，上述销售行为可视为上海国美卢湾店销售人员的销售行为，上述安装软件的行为可视为上海国美卢湾店销售人员的售后服务行为，因此，上海国美电器公司、上海国美卢湾店应当对上述销售及安装行为承担责任，原审法院据此认定上海国美电器公司、上海国美卢湾店侵害了微软公司的计算机软件著作权，并无不当。上海国美电器公司、上海国美卢湾店的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、原审判决的赔偿数额是否适当。
微软公司认为，原审法院所判赔偿数额过低，原审法院应当将上海国美电器有限公司长宁店的侵权事实纳入本案法定赔偿数额的考量范围。上海国美电器公司、上海国美卢湾店认为，原审判决其赔偿经济损失人民币8万元及合理费用人民币3万元没有事实与法律依据。本院认为，本案中微软公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉诉计算机软件的知名度、零售价格以及侵权行为的性质、侵权的持续时间、情节、后果和上海国美电器公司、上海国美卢湾店的主观过错程度、维权成本等因素酌情确定了上海国美电器公司赔偿微软公司经济损失人民币8万元以及合理费人民币3万元，并无不当，可予维持。关于上海国美电器有限公司长宁店的侵权事实，在一、二审中均没有相关证据予以证实，原审法院亦表明了本案的审理范围，微软公司可就相关事实另行采取其他维权措施，本院认为并无不当。因此，微软公司和上海国美电器公司、上海国美卢湾店关于赔偿数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。
此外，关于上海国美电器公司、上海国美卢湾店认为其不应承担登报消除影响的上诉理由，本院认为，在本案中，既然上海国美电器公司、上海国美卢湾店存在侵害微软公司的计算机软件MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003(简体中文专业版)著作权中署名权的事实，而署名权又属于人身权，对于微软公司的商誉也会造成一定的不良影响，原审法院据此判令上海国美电器公司、上海国美卢湾店在《上海法治报》上刊登声明消除影响，并无不当，应予维持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,100元，由上诉人微软公司负担人民币5,800元，由上诉人上海国美电器有限公司、上海国美电器有限公司卢湾店共同负担人民币10,300元。
本判决为终审判决。
审 判 长李国泉
代理审判员胡 宓
代理审判员杨馥宇
二○一二年十一月二十一日
书 记 员申静芬
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