“鲁班”与 “品茗”计算机软件侵权纠纷二审判决书

　　上诉人（原审原告）上海鲁班软件有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区郭守敬路498号浦东软件园区14幢22301-806座，主要经营地上海市杨浦区四平路1188号远洋广场18楼。
        法定代表人杨宝明，该公司董事长。
        委托代理人魏有光。
        委托代理人寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
       上诉人（原审被告）杭州品茗工程造价软件有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢4F-C室。
       法定代表人莫绪军，该公司董事长。
       委托代理人商建刚，北京市大成律师事务所上海分所律师。
       委托代理人韩颖，北京市大成律师事务所上海分所律师。
       原审被告上海品茗软件有限公司，住所地上海市杨浦区国定路335号8010－10室。
       法定代表人吴通。
       上诉人上海鲁班软件有限公司（以下简称鲁班公司）、上诉人杭州品茗工程造价软件有限公司（以下简称杭州品茗公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，均不服上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五(知)初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月12日、11月13日，两次公开开庭审理了本案。上诉人鲁班公司的委托代理人魏有光、寿步，上诉人杭州品茗公司的委托代理人商建刚、韩颖，到庭参加诉讼。原审被告上海品茗软件有限公司（以下简称上海品茗公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
        原审法院经审理查明：
        2001年12月13日，原告经工商行政管理部门批准成立，其经营范围包括：计算机软件、网络系统软件的开发、研究、制作、销售等。
       2005年10月10日，被告杭州品茗公司经工商行政管理部门批准成立，其经营范围包括：技术开发、技术服务、成果转让、批发、零售：工程造价软件等。
        2006年9月15日，原告与被告杭州品茗公司签订了《鲁班软件代理商合作协议书》，该协议约定，被告杭州品茗公司为原告各种土建算量软件的代理商，有效期从2006年9月15日起至2007年9月15日止。2006年9月18日，原告与被告杭州品茗公司又签订了《鲁班软件代理商合作协议书补充协议书》。
        2007年8月10日，上海市信息化委员会颁发的编号为沪DGY-2007-0631的《软件产品登记证书》载明：“鲁班算量（土建版）软件V13.0”符合《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》和《软件产品管理办法》的有关规定，准予登记。
        2007年8月27日，国家版权局颁发的编号为软著登字第078849号《计算机软件著作权登记证》载明：软件名称──鲁班算量（土建版）软件V13.0、著作权人──上海鲁班软件有限公司、权利取得方式──原始取得、权利范围──全部权利、首次发表时间──2007年4月8日。
        2008年11月17日，案外人陈浙军与被告杭州品茗公司签订发行《协议书》，以人民币4,500元（以下币种同）从被告杭州品茗公司处购得《品茗三维工程量计算软件2008版》软件（以下简称“08软件”）中的光盘（以下简称“08目标程序”）、《品茗三维工程量计算软件2008版帮助手册》（以下简称《08手册》）、软件锁各一件，并取得了编号为No02574837的《发票》、《软件销售三联单》、报价单等。在软件锁上印有“TS00110”的内容；在《08手册》上印有“品茗软件与pinming的组合标识、品茗三维工程量计算软件2008版帮助手册、杭州品茗工程造价软件有限公司、杭州市文二路207号文欣大厦四楼、服务热线号码400-672-1288、电话号码0571-88259401、传真号码0571-88259409、网址www.pinming.cn”等内容；在“08目标程序”正面印有与《08手册》上相同的组合标识、服务热线号码、网址等内容；在《发票》上主要印有“购货单位名称陈浙军、货物名称品茗三维工程量计算软件V1.0、价税合计人民币4,500元、杭州品茗公司的财务专用章和发票专用章”等内容；在《软件销售三联单》上主要印有“客户名称陈浙军、注册锁号‘TS00110’”等内容。
        2009年3月10日，被告上海品茗公司经工商行政管理部门批准成立，系一人有限责任公司，其经营范围包括：技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询等。
        2009年3月25日，案外人陈虎以2,980元从被告上海品茗公司处购得《品茗算量D+二合一》软件（以下简称“二合一软件”）中的光盘（以下简称“二合一目标程序”）、《品茗算量D+二合一帮助手册》（以下简称《二合一手册》）、软件锁各一件，并取得了编号为No8052607的《收据》、名片、报价单等。在软件锁上印有“#W0210026”的内容；在《二合一手册》上印有“品茗软件与pinming的组合标识、品茗算量D+二合一帮助手册、杭州品茗工程造价软件有限公司、杭州市文二路207号文欣大厦四楼、电话号码0571-56035577、传真号码0571-88259409、网址www.pinming.cn”等内容；在“二合一目标程序”外套上印有“品茗软件与pinming的组合标识、杭州总部、杭州市文二路207号文欣大厦4楼、服务热线号码400-672-1288、电话号码0571-88259401、传真号码0571-88259409、网址www.pinming.cn”等内容；在“二合一目标程序”上印有“品茗软件与pinming的组合标识、www.pinming.cn”等内容；在《收据》上主要印有“#W0210026、交款人陈虎、金额2,980元、上海品茗公司的印章”等内容；在名片上印有“品茗软件与pinming的组合标识、吴通客户经理、上海品茗软件有限公司”等内容。
        2009年8月10日，原告的委托代理人何伟向上海市闸北公证处申请保全证据公证，并在公证人员的监督下使用公证处的计算机，对www.pinming.cn网站的“产品与服务”、“造价类产品”、“研发与技术”、“新闻通告”、“联系我们”等相关页面的内容进行了保全。2009年8月19日，上海市闸北公证处出具了（2009）沪闸证经字第3916号《公证书》。
        2010年6月8日，原告委托上海盘石数码信息技术有限公司计算机司法鉴定所（以下简称盘石司法鉴定所）对“鲁班算量2008（土建版）”与“品茗土建算量V3.0（浙江版）.exe”（即“08目标程序”）进行鉴定。2010年7月7日，盘石司法鉴定所出具了编号为盘石司鉴（2010）物鉴字第56号《司法鉴定意见书》。
        2010年7月21日，原告诉至原审法院，称：原告投入资金数千万元开发了用于建筑工程土建算量的《鲁班算量（土建版）软件V13.0》（以下简称“V13软件”），并于2007年4月印制并发行了与“V13软件”程序匹配的《鲁班算量（土建定额版）用户手册》（以下简称《鲁班手册》）。2007年9月，原告在“V13软件”程序的基础上又开发了“V14”《鲁班算量（土建版）软件》（以下简称“V14软件”），包括“V14软件源程序”（以下简称“V14源程序”）和“V14软件目标程序”（以下简称“V14目标程序”），为降低成本，原告将上述《鲁班手册》作为“V14软件”的用户手册。经鉴定、比对，原告认为被告杭州品茗公司复制、发行“08软件”和“二合一软件”（以下均不包括钢筋部分），被告上海品茗公司发行“二合一软件”的行为侵害了原告“V14软件”（程序和《鲁班手册》）享有的著作权，请求判令：一、被告杭州品茗公司停止复制、发行侵害原告计算机软件著作权的行为；二、被告上海品茗公司停止发行侵害原告计算机软件著作权的行为；三、被告杭州品茗公司赔偿原告经济损失200万元；四、被告杭州品茗公司赔偿原告为制止侵权而支付的合理费用42,189元（包括：查档费189元、公证费2,000元、律师费40,000元）。
       2011年3月9日，原审法院委托北京国科知识产权司法鉴定中心（以下简称国科司法鉴定中心）对如下问题进行鉴定：一、将“V13源程序”与“V14源程序”进行比对。二、关于“08软件”的比对。1.将《08手册》与“08目标程序”进行比对，将《08手册》与品茗“08目标程序”和品茗“08源程序”进行比对；2.将“V14目标程序”、“V14源程序”与“08目标程序”进行比对，将“V14目标程序”、“V14源程序”与品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”进行比对；3.将品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”与“08目标程序”进行比对。三、关于“二合一软件”的比对。1.将《二合一手册》与“二合一目标程序”进行比对，将《二合一手册》与品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”进行比对；2.将“V14目标程序”、“V14源程序”与“二合一目标程序”进行比对，将“V14目标程序”、“V14源程序”与品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”进行比对；3.将品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”与“二合一目标程序”进行比对。
        2011年10月10日，国科司法鉴定中心出具了国科知鉴字（2011）69号《司法鉴定意见书》（以下简称《国科司法鉴定意见书》），鉴定结论为：一、“V13源程序”与“V14源程序”的对比。1.在“V13软件”的设计文档和“V14软件”的设计文档中未发现内容相同的文件；2.“V13源程序”与“V14源程序”的主体程序(软件功能的语言实现部分)基本相同。二、关于“08软件”的对比。1.《08手册》与“08目标程序”中对应的软件界面相同；2.《08手册》与品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”中对应的软件界面基本相同(存在局部差异)；3.“08目标程序”与“V14目标程序”不同；与“V14目标程序”、“V14源程序”中对应的软件界面的整体风格基本相同，部分界面的局部设计不同；4.品茗“08软件目标程序”与“08目标程序”的软件入口主程序（PinMingCAD.exe）相同，其他实现软件功能的动态库（.arx和.dll文件）不同；品茗“08源程序”和品茗“08目标程序”与“08目标程序”中对应的软件界面基本相同（存在局部差异）；5.“V14源程序”与品茗“08源程序”不同；两者对应的软件界面的整体风格基本相同，部分界面的局部设计不同；6.“V14目标程序”与品茗“08目标程序”不同；两者对应的软件界面的整体风格基本相同，部分界面的局部设计不同。三、关于“二合一软件”的对比。1.《二合一手册》与“二合一目标程序”相比，除软件版本、软件界面个别细微差异外，两者对应的软件界面相同；2.《二合一手册》与品茗“二合一目标程序”和品茗“二合一源程序”相比，除个别细微差异外，两者对应的软件界面相同；3.“二合一目标程序”与“V14目标程序”不同；与“V14目标程序”、“V14源程序”中对应的软件界面相比，除“V14软件”缺少个别对应功能外，两者对应软件界面的整体风格基本相同，部分界面的局部设计不同；4.品茗“二合一目标程序”与“二合一目标程序”的软件入口主程序（PinMingCAD.exe）以及实现软件功能的动态库（.arx和.dll文件）不同；品茗“二合一目标程序”和品茗“二合一源程序”与“二合一目标程序”中对应的软件界面相同；5．“V14源程序”与品茗“二合一源程序”不同；除“V14源程序”缺少个别对应功能外，两者对应的软件界面的整体风格基本相同，部分界面的局部设计不同；6.“V14目标程序”与品茗“二合一目标程序”不同；除“V14目标程序”缺少个别对应功能外，两者对应的软件界面的整体风格基本相同，部分界面的局部设计不同。 
        原告和被告杭州品茗公司对《国科司法鉴定意见书》的鉴定结论均没有异议。同时，原告认为，上述《国科司法鉴定意见书》可以说明如下主要问题：1．说明了“V13软件”与“V14软件”的一致性和相关性；2．说明了“08目标程序”与软件锁、《08手册》，“二合一目标程序”与软件锁、《二合一手册》的一致性和真实性；3．在《国科司法鉴定意见书》的第27至28页图6．1和第63至64页图13．1两个图的右栏（modified）所显示的大量文件的修改时间不是2008年或2009年，而是2011年3月送鉴定的时间，这说明了被告杭州品茗公司提供司法鉴定的品茗“08目标程序”和品茗“08源程序”不真实。被告杭州品茗公司认为，品茗“08软件”完成于2008年7月上市前，品茗“二合一软件”形成于2009年9月上市前，由于被告杭州品茗公司提供鉴定的材料是复制件，该复制件复制了被告杭州品茗公司的历史库和公共库的数据，而公共库的数据是新的，所以出现了《国科司法鉴定意见书》的第27至28页图6．1和第63至64页图13．1中所显示的“2011年3月”的情况。
        《鲁班手册》显示：在封面印有“鲁班软件Lubansoft”、“鲁班算量（土建定额版）用户手册”等文字内容；在书脊印有“鲁班算量土建定额版用户手册2007年4月”等文字内容；在封底印有“鲁班算量Lubancal”、“鲁班钢筋Steel”、“鲁班软件Lubansoft”、“上海鲁班软件有限公司、中国上海四平路1188号远洋广场18楼、电话号码021-65013000、网址www.Lubansoft.com”等文字内容；在内页印有“鲁班算量（土建定额版）用户手册、上海鲁班软件有限公司、2007年4月”等文字内容。《鲁班手册》共有二十四章，约58,000字。
        被告杭州品茗公司的《08手册》共有八章，约37,000字。经与原告的《鲁班手册》比对：1．主要在《08手册》的第二章第一节至第三节，在第三章第五节和第六节，在第四章第一节、第三节至第五节，在第五章第二节，在第六章第一节至第四节、第六节至第八节中，存在整句、整段文字相同的情况，相同文字约18,000字。2．在《08手册》中存在与《鲁班手册》中相同错误的情况。3．在《08手册》中存在与原告《鲁班手册》文字内容相同但又缺乏出现该文字内容的合理理由的情况，(1)如在《鲁班手册》第40页中存在“此处与7.3版本的区别详见‘取层高与取标高的区别’”的文字内容，在《08手册》第34页中也存在“此处与7.3版本的区别详见‘取层高与取标高的区别’”的文字内容，且被告杭州品茗公司对此处出现“7.3版本”的文字内容的出处没有合理解释和提供相关证据；(2)如在《鲁班手册》第115页中，有关于“布满堂基”的操作说明，其中13-7-1是一个对话框，在该框中有“自动形成”、“自由绘制”两个方式选择，在该对话框下还有一个针对“自动形成”、“自由绘制”的说明表格，在说明表格下还有“2.选择‘自由绘制’这种方式，依次捕捉交点，最后一点回车闭合”等文字内容。在《08手册》第53页中，有关于“布满堂基”的操作说明，有一个对话框，在该框中有“自动布置”、“手工布置”、“矩形布置”三个方式选择，在该对话框下还有一个针对“自动布置”、“手工布置”、“矩形布置”的说明表格，在说明表格下也有“2.选择‘自由绘制’这种方式，依次捕捉交点，最后一点回车闭合”的文字内容，且被告杭州品茗公司对此处出现“自由绘制”的文字内容没有合理解释和提供相关证据。
        被告杭州品茗公司的《二合一手册》共有六章，约38,000字。经与《鲁班手册》比对，1．主要在《二合一手册》的第二章第1节至第3节，在第三章第3节和第4节，在第四章第1节至第4节中，存在整句、整段文字相同的情况，相同文字约15,000字。2．在《二合一手册》中存在与原告《鲁班手册》文字内容相同但又缺乏出现该文字内容的合理理由的情况，(1)如《鲁班手册》第40页中存在“此处与7.3版本的区别详见‘取层高与取标高的区别’”的文字内容，在《二合一手册》第30页中也存在“此处与7.3版本的区别详见‘取层高与取标高的区别’”的文字内容，且被告杭州品茗公司对此处出现“7.3版本”的文字内容的出处没有合理解释和提供相关证据；(2)如在《鲁班手册》第115页中，有关于“布满堂基”的操作说明，其中13-7-1是一个对话框，在该框中有“自动形成”、“自由绘制”两个方式选择，在该对话框下还有一个针对“自动形成”、“自由绘制”的说明表格，在说明表格下还有“2.选择‘自由绘制’这种方式，依次捕捉交点，最后一点回车闭合”等文字内容。在《二合一手册》第56页中，有关于“布满堂基”的操作说明，有一个对话框，在该框中有“自动布置”、“手工布置”、“矩形布置”三个方式选择，在该对话框下还有一个针对“自动布置”、“手工布置”、“矩形布置”的说明表格，在说明表格下也有“2.选择‘自由绘制’这种方式，依次捕捉交点，最后一点回车闭合”的文字内容，且被告杭州品茗公司对此处出现“自由绘制”的文字内容没有合理解释和提供相关证据。
        另，2010年8月4日，原审法院根据原告的申请，作出了(2010)沪二中民五(知)初字第122号民事裁定，对被告杭州品茗公司发行的《品茗土建工程算量软件》程序和文档、自2008年8月起至2010年7月底的财务账本、合同等进行证据保全。2010年8月9日，在原审法院执行保全时，被告杭州品茗公司以涉及公司商业秘密为由，拒绝向原审法院提供。
        原审法院认为：
        一、关于原告对“V14软件”是否享有著作权的问题。 
     （一）关于《鲁班手册》。原审法院认为，1．在原告提供的《鲁班手册》的封面、书脊、封底、内页等处印有“鲁班软件Lubansoft、鲁班算量（土建定额版）用户手册、鲁班算量土建定额版用户手册2007年4月鲁班算量Lubancal、鲁班钢筋Steel、上海鲁班软件有限公司、中国上海四平路1188号远洋广场18楼、电话号码021-65013000、网址www.Lubansoft.com”等信息内容。2．被告杭州品茗公司至今未提供任何相反证据。据此，原审法院认定原告对《鲁班手册》享有著作权，《鲁班手册》最晚完成于2007年4月。
      （二）关于“V14软件”程序。原审法院认为，1．在“V14源程序”中存在了“luban”（即“鲁班”的拼音）的内容。2．国科司法鉴定中心出具的《国科司法鉴定意见书》的鉴定结论显示：原告“V13源程序”和“V14源程序”的主体程序（软件功能的语言实现部分）基本相同。3．被告杭州品茗公司未提供任何相反证据。
综上，原审法院认定“V14软件”是“V13软件”的升级版，原告对“V14软件”（含目标程序、源程序、《鲁班手册》）享有著作权。
        二、关于被告杭州品茗公司是否发行了“08目标程序”、软件锁和“二合一目标程序”、软件锁，及被告上海品茗公司是否发行了“二合一目标程序”、软件锁、“二合一手册”的问题。
     （一）关于被告杭州品茗公司是否发行了“08目标程序”、软件锁的问题。1.《国科司法鉴定意见书》确认：《08手册》与“08目标程序”中对应的软件界面相同；“08目标程序”与品茗“08目标程序”中的入口主程序（PinMingCAD.exe）相同；在“08目标程序”中包含有“品茗”、“PinMing”的字样等。对此，原审法院认为，“08目标程序”与《08手册》中对应软件界面的相同，说明了“08目标程序”与《08手册》是相匹配的；“08目标程序”与品茗“08目标程序”中的入口主程序（PinMingCAD.exe）相同，说明了在通常情况下“08目标程序”与品茗“08目标程序”中的入口主程序（在十六进制时）完全相同意味着该部分的源代码也完全相同；在“08目标程序”中存在“品茗”、“PinMing”等内容，而这些内容通常是通过编写代码来实现的。2.原告向原审法院提供的案外人陈浙军于2008年11月17日从被告杭州品茗公司处购得“08目标程序”、软件锁、《08手册》、《发票》、《软件销售三联单》、协议书、报价单等物证上所印有的信息均载明被告杭州品茗公司是“08目标程序”、软件锁、《08手册》的复制、发行者。3.2010年8月9日，原审法院在对被告杭州品茗公司相关软件进行证据保全时，被告杭州品茗公司以涉及商业秘密为由，拒绝向原审法院提供。被告杭州品茗公司向原审法院提供的品茗“08目标程序”中存在“Modified2011-03-09”的情况，这充分说明被告杭州品茗公司在2011年3月9日才向原审法院提供了品茗“08目标程序”，距原审法院证据保全时间，相隔达7个月。综合上述事实，原审法院认定被告杭州品茗公司发行了“08目标程序”、软件锁。据此，被告杭州品茗公司否认发行了“08目标程序”、软件锁的抗辩意见，原审法院不予采纳。
      （二）关于被告杭州品茗公司是否发行了“二合一目标程序”、软件锁，被告上海品茗公司是否发行了“二合一目标程序”、软件锁的问题。1.《国科司法鉴定意见书》中显示：《二合一手册》与“二合一目标程序”中对应的软件界面相同。对此，原审法院认为，“二合一目标程序”与《二合一手册》中对应软件界面的相同，说明了“二合一目标程序”与《二合一手册》是相匹配的。2.被告杭州品茗公司也承认品茗“二合一目标程序”是品茗“08目标程序”的升级版。3.原告向原审法院提供的案外人陈虎于2009年3月25日从被告上海品茗公司处购得“二合一目标程序”、软件锁、《二合一手册》、《收据》、名片、报价单等物证上所印有的信息不仅指向被告杭州品茗公司，而且还指向被告上海品茗公司。4.2010年8月9日，原审法院对被告杭州品茗公司相关软件进行证据保全时，被告杭州品茗公司以涉及商业秘密为由，拒绝向原审法院提供。被告杭州品茗公司向原审法院提供的品茗“二合一目标程序”中存在“Modified2011-03-09”的情况，这充分说明被告杭州品茗公司在2011年3月9日才向原审法院提供了品茗“二合一目标程序”，距原审法院证据保全时间，相隔达7个月。综合上述事实，原审法院认定被告杭州品茗公司发行了“二合一目标程序”、软件锁、《二合一手册》。据此，被告杭州品茗公司否认其发行了“二合一目标程序”、软件锁的抗辩意见，原审法院不予采纳。同时，原审法院认定被告上海品茗公司发行了“二合一目标程序”、软件锁。
        三、被告杭州品茗公司发行的“08目标程序”、《08手册》和“二合一目标程序”、《二合一手册》，被告上海品茗公司发行的“二合一目标程序”、《二合一手册》是否构成侵害原告“V14软件”著作权的问题。 
     （一）关于被告杭州品茗公司发行的《08手册》、《二合一手册》是否侵害了原告的《鲁班手册》著作权的问题。1.关于《08手册》。经比对，在37,000余字的《08手册》中，存在整句、整段文字与原告《鲁班手册》的整句、整段文字相同的情况，相同文字约18,000余字；存在《08手册》中的错误与《鲁班手册》中错误相同的情况；存在被告杭州品茗公司对《08手册》中出现的与原告《鲁班手册》相同文字内容，无法进行合理解释的情况。2.关于《二合一手册》。经比对，在38,000余字的《二合一手册》中，存在整句、整段文字与原告《鲁班手册》的整句、整段文字相同的情况，相同文字约为15,000余字；存在被告杭州品茗公司对《二合一手册》中出现的与原告《鲁班手册》相同文字内容，无法进行合理解释的情况。据此，原审法院认定被告杭州品茗公司在其发行的《08手册》和《二合一手册》中，部分抄袭了原告《鲁班手册》的内容。
     （二）关于被告杭州品茗公司发行“08目标程序”和“二合一目标程序”是否构成侵权的问题。1.原审法院注意到，《国科司法鉴定意见书》中显示：原告的“V14目标程序”与“08目标程序”不同；原告的“V14目标程序”和“V14源程序”与被告杭州品茗公司的品茗“08目标程序”和品茗“08源程序”不同；品茗“08目标程序”与“08目标程序”的软件入口主程序（PinMingCAD.exe）相同，其他实现软件功能的动态库（.arx和.dll文件）不同。但是，2010年8月9日，原审法院对被告杭州品茗公司相关软件进行证据保全时，杭州品茗公司以涉及商业秘密为由，拒绝向原审法院提供。被告杭州品茗公司相隔达7个月后才向法院提供了品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”和品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”，并坚称该些程序均为最早的版本，前者形成于2008年7月上市前，后者是前者的升级版，形成于2009年9月上市前；2.根据本案相关证据，已证明“08目标程序”和“二合一目标程序”均系被告杭州品茗公司发行，而“08目标程序”和“二合一目标程序”分别购于2008年11月17日和2009年3月25日，“二合一目标程序”的购得时间明显早于被告杭州品茗公司所称的品茗“二合一目标程序”形成时间；3.在品茗“08目标程序”和品茗“二合一目标程序”中，均存在“Modified2011-03-09”的情况，对此，被告杭州品茗公司虽有解释，但未提供足以证明的证据；4.在《国科司法鉴定意见书》中显示：“V14目标程序”和“V14源程序”与“08目标程序”对应的软件界面的整体风格基本相同，“08目标程序”与《08手册》对应的软件界面相同，《08手册》与品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”软件界面基本相同；“V14目标程序”和“V14源程序”与《二合一手册》对应的软件界面的整体风格基本相同，“二合一目标程序”与《二合一手册》对应的软件界面相同，《二合一手册》与品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”软件界面相同；5.被告杭州品茗公司在其发行的《08手册》和《二合一手册》中，也部分抄袭了原告《鲁班手册》的内容。综合上述事实，对被告杭州品茗公司提出的向原审法院提供的品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”和品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”是最早版本，前者形成于2008年7月前，后者形成于2009年9月前的抗辩意见，原审法院不予采纳；6.原审法院注意到，“08目标程序”和“二合一目标程序”与原告“V14目标程序”不同，但目标程序不同，并不必然意味着它们的源程序不同。原审法院认为，在有证据证明被告杭州品茗公司持有证据的情况下，杭州品茗公司却无正当理由拒不提供，且该证据的内容不利于杭州品茗公司。据此，原审法院推定原告所指控的被告杭州品茗公司在发行的“08软件”程序和“二合一软件”程序中，复制了原告“V14软件”的程序。
综上，原审法院认为，被告杭州品茗公司未经原告许可，在其发行的《08手册》中部分复制了《鲁班手册》，在其发行的“08软件”的程序中复制了“V14软件”的程序，在其发行的《二合一手册》中部分复制了《鲁班手册》，在其发行的“二合一软件”的程序中复制了“V14软件”程序。被告杭州品茗公司上述复制和发行行为侵害了原告“V14软件”（《鲁班手册》和程序）所享有的署名、复制、发行等著作权。同时，被告上海品茗公司发行《二合一手册》、“二合一目标程序”的行为，也侵害了原告对“V14软件”的著作权。
        四、被告杭州品茗公司和被告上海品茗公司应承担的法律责任。
        由于被告杭州品茗公司的上述行为侵害了原告对“V14软件”享有的著作权，因此，被告杭州品茗公司应承担停止复制、发行、赔偿损失等民事责任。鉴于被告上海品茗公司发行的《二合一手册》、“二合一目标程序”来源于被告杭州品茗公司，故被告上海品茗公司应承担停止发行的民事责任。
        关于被告杭州品茗公司应当承担的赔偿数额的问题。本案中，原告虽然提出其经济损失200万元，但未提供足以证明的证据，故对原告提出赔偿200万元的请求，原审法院难以支持。为此，原审法院根据被告杭州品茗公司主观过错程度、侵权行为涉及的内容、侵权产品的价格、侵权持续的时间、性质、范围等因素酌情确定原告的经济损失和为本案所支出的合理费用。
        根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《计算机软件保护条例》第三条第（一）项和第（二）项、第五条第一款、第八条第一款第（二）项和第（四）项及第（五）项、第二十四条第一款第（一）项和第（二）项、第二十五条之规定，判决：一、被告杭州品茗公司应在判决生效之日起停止复制、发行侵害原告鲁班公司“V14”《鲁班算量(土建版)软件》著作权的行为；二、被告上海品茗公司应在判决生效之日起停止发行侵害原告鲁班公司“V14”《鲁班算量（土建版）软件》著作权的行为；三、被告杭州品茗公司应在判决生效之日起十日内赔偿原告鲁班公司经济损失人民币300,000元；四、被告杭州品茗公司应在判决生效之日起十日内赔偿原告鲁班公司为制止侵权而支付的合理费用人民币42,189元；五、对原告鲁班公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币22,800元，由原告鲁班公司负担人民币9,120元，由被告杭州品茗公司负担人民币13,680元；本案鉴定费人民币160,000元，由被告杭州品茗公司负担。
        判决后，鲁班公司、杭州品茗公司均不服，向本院提起上诉。
        鲁班公司请求撤销一审判决第三项，并依法改判。其主要上诉理由为：原审法院对一审判决第三项所依据的事实认定有误，鲁班公司在一审诉请中向杭州品茗公司索赔200万元具有依据。第一，杭州品茗公司宣传“迎来了全国第8,325名用户”，按照每个用户购买一套软件计算，杭州品茗公司的获利就达3,000余万元。第二，杭州品茗公司公布其在浙江省的部分用户名单合计1,280个，其在江苏省的用户突破2,000个，仅按照该两项合计，杭州品茗公司的获利达1,200余万元。第三，杭州品茗公司在上海赠送系争软件1,000套，该行为对鲁班公司的市场形成巨大冲击，鲁班公司软件的平均售价为每套6,000元，杭州品茗公司赠送软件的行为给鲁班公司造成的直接损失为600万元。因此，鲁班公司已经提供了足够的证据支持向杭州品茗公司索赔200万元的诉请，并非一审判决书所称的“未提供足以证明的证据”。
        针对鲁班公司的上诉，杭州品茗公司答辩称：第一，杭州品茗公司不构成侵权。第二，鲁班公司提交的证据与真实的会计数据不符，不能作为采信的证据。第三，杭州品茗公司销售的软件还包括其他软件，并非都是本案系争的被控侵权产品。第四，负责上海市场的是个人公司，销量很小，且鲁班公司的销售价格没有其所主张的这么高，鲁班公司主张的数据不真实、不客观，与本案系争软件不对应。
        杭州品茗公司请求撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或者依法改判驳回鲁班公司的一审全部诉讼请求，一、二审的受理费、鉴定费由鲁班公司承担。其主要上诉理由为：（一）原审法院未采信杭州品茗公司提供的品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”，缺乏依据。1、原审法院对杭州品茗公司进行证据保全时，鲁班公司的高级工程师魏有光在场，因此，杭州品茗公司拒绝这种形式的证据保全确系为了维护自身商业秘密，具有正当的理由。2、杭州品茗公司并非系在证据保全7个月后才向原审法院提供了品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”。事实上，杭州品茗公司在一审程序前期请求在原审法院监督下至杭州品茗公司的企业官网上下载相关软件程序，但原审法院未接受杭州品茗公司的上述合理要求。其后，杭州品茗公司应原审法院要求在2011年1月和3月两次提供了相关软件的源程序和目标程序。杭州品茗公司于2011年3月提交的软件经双方当事人认可被作为原审法院委托鉴定的鉴材，即原审法院及鲁班公司在委托鉴定时已知上述鉴材是所谓“时隔7个月后向法院提供的”，但是并未对此提出异议。《国科司法鉴定意见书》作出后，原审法院以此理由否定杭州品茗公司提供的鉴材作为证据的资格，有悖于法定程序。3、由于“VSS系统”功能的限制，杭州品茗公司只能通过GETLASTVIEW命令导出最后一个版本的源代码文件，而不能导出任何一个时间节点的所有源代码文件。2011年3月9日，杭州品茗公司通过GETLASTVIEW命令导出品茗“08源程序”和品茗“二合一源程序”，并编译形成品茗“08目标程序”、品茗“二合一目标程序”，因此上述软件程序中含有创建时间等为下载、编译当日即“2011-03-09”的文件，这并非说明杭州品茗公司在2011年3月9日仍在修改软件程序。4、杭州品茗公司并未坚称“二合一软件”的最早形成时间是2009年9月，系争两款软件正式上市时间是2008年7月和2009年9月，但之前亦有测试版等销售。（二）鲁班公司提交的载有被控侵权目标程序的光盘未经公证且事先已被拆封，杭州品茗公司对其不予认可。杭州品茗公司销售的是软件锁，目标程序可以到网上下载。杭州品茗公司认可上述光盘所含的核心程序是杭州品茗公司的，但是有些部分可能被修改，因为只要核心程序是杭州品茗公司的，相关的软件锁也可以打开光盘上的程序。（三）原审法院推定杭州品茗公司在“08软件”程序和“二合一软件”程序中复制了鲁班公司“V14软件”程序，系认定事实不清、适用法律错误。1、原审法院没有事实依据认定杭州品茗公司接触了鲁班公司“V14软件”的源程序。本案中，杭州品茗公司既没有接触亦没有可能接触鲁班公司“V14软件”的源程序，鲁班公司也没有完成杭州品茗公司是否接触到“V14软件”源程序的举证责任。2、鲁班公司没有完成杭州品茗公司与鲁班公司的程序相同或近似的举证责任。软件界面的相同或相似，既不能说明对比软件的目标程序是否相同，更不能说明两者源程序是否相同。杭州品茗公司与鲁班公司均是基于同一第三方平台开发系争软件的，因此界面相似并不代表抄袭。用户手册的相同或相似并不能对软件程序的相同或相似提供任何证明力。3、杭州品茗公司已经举证证明双方的源程序不相同。《国科司法鉴定意见书》明确杭州品茗公司提供的品茗“08源程序”和品茗“二合一源程序”与鲁班公司的“V14源程序”不同。在此情况下，原审法院仍以杭州品茗公司持有证据而不提供为由推定杭州品茗公司对鲁班公司构成侵权，无事实和法律依据。
        针对杭州品茗公司的上诉，鲁班公司答辩称：（一）一审中杭州品茗公司认为其官网上存在软件程序并要求到官网上下载，但是能下载到的是下载当时的版本，而鲁班公司起诉的是更早的版本，故原审法院未到杭州品茗公司官网上下载相关软件是正确的。魏有光是应法院要求一起去参与证据保全的，即使魏有光在场也不会导致商业秘密泄密，因为软件程序不可能因为看一眼而全部记录下来，更何况杭州品茗公司也可以要求原审法院在魏有光离开后再进行证据保全。（二）虽然鲁班公司将被控侵权产品的外包装进行了拆封，但是其中的用户手册是完整的且杭州品茗公司亦予以认可，软件锁也是完整的且可以打开光盘上的程序，已经形成完整的证据链。（三）文档包含用户手册，用户手册属于计算机软件著作权的保护范围。鲁班公司已经举证证明了双方软件的文档有相同或相似之处，已经完成了举证责任。“实质性相似+接触”的观点，并不适用于所有的软件侵权，且二审中鲁班公司从杭州品茗公司提供的新证据中坚定了杭州品茗公司存在接触“V14软件”源程序的可能性。
        原审被告上海品茗公司未向本院提交书面意见。
        二审中，上诉人杭州品茗公司向本院提交以下新的证据材料：（2012）沪东证经字第12014号《公证书》及所附的数据光盘2张、笔记本电脑1台、录像光盘2张，欲证明品茗“08源程序”和品茗“二合一源程序”的自主开发过程，源程序文件、目标程序文件修改时间的形成过程，《国科司法鉴定意见书》的结论是可以被引用的。
        针对杭州品茗公司提交的上述证据材料，上诉人鲁班公司质证认为：第一，上述证据材料不属于二审新的证据。第二，对《公证书》及所附材料的真实性、关联性、合法性均不予认可，《公证书》仅是对某一特定地点的局域网所作的公证，证明的只是某个时间和地点固定的那些内容，不能反映2007年-2010年的变动过程。
        上海品茗公司未对杭州品茗公司提交的上述证据材料提出质证意见。
        根据杭州品茗公司提交的上述证据材料以及鲁班公司的质证意见，本院认为，首先，杭州品茗公司提交的上述证据材料不属于二审程序中的新的证据；其次，证据材料中的源程序，不能证明是本案被控侵权目标程序的源程序。故对于杭州品茗公司提交的上述证据材料，本院均不予采纳。
        经本院准许，杭州品茗公司申请的专家辅助人章益明、金波出庭就本案所涉技术问题进行了说明。
       上诉人鲁班公司、原审被告上海品茗公司均未向本院提交新的证据材料。
       上诉人鲁班公司向本院申请就“08目标程序”与“V14目标程序”的同一性、“二合一目标程序”与“V14目标程序”的同一性等问题进行补充鉴定。对此，本院认为，一审中，鲁班公司对于《国科司法鉴定意见书》的鉴定结论没有异议，鲁班公司亦未举证证明本案中存在需要补充鉴定的情况，故本院对于鲁班公司提出的补充鉴定申请不予准许。
        经审理查明，原审法院认定的基本事实属实。
        本院认为，上诉人鲁班公司享有的“V14”《鲁班算量（土建版）软件》著作权受法律保护，未经其许可，任何单位或个人均不能擅自复制、发行该软件作品。上诉人杭州品茗公司未经鲁班公司许可，在其发行的“08软件”以及“二合一软件”的程序中复制了“V14软件”的程序，在其发行的《08手册》以及《二合一手册》中部分复制了《鲁班手册》，侵犯了鲁班公司对“V14软件”依法享有的软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上海品茗公司发行《二合一手册》、“二合一目标程序”的行为，亦侵害了鲁班公司对“V14软件”依法享有的软件著作权，鉴于上海品茗公司发行的《二合一手册》、“二合一目标程序”系来源于杭州品茗公司，故上海品茗公司应当承担停止侵权的民事责任。
        上诉人鲁班公司上诉称，原审法院对一审判决第三项所依据的事实认定有误，鲁班公司在一审诉请中向杭州品茗公司索赔200万元具有依据。对此，本院认为，上诉人鲁班公司主张的杭州品茗公司的软件用户数量以及杭州品茗公司在上海地区赠送的软件数量，均是杭州品茗公司在宣传中所称的数字，并无其他证据佐证，对其真实性本院难以确认，而且即使相关数字是正确的，鲁班公司也无证据证明上述用户使用的均系本案被控侵权软件。因此，本案中，鲁班公司所主张的200万元的赔偿数额并无充足的证据予以证明，也无证据可以证明杭州品茗公司的侵权获利，原审法院根据杭州品茗公司的主观过错程度、侵权行为涉及的内容、侵权产品的价格以及侵权持续的时间、性质、范围等因素，酌情确定杭州品茗公司赔偿鲁班公司经济损失30万元，并无不当。故上诉人鲁班公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
        上诉人杭州品茗公司上诉称，原审法院未采信杭州品茗公司提供的品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”，缺乏依据。对此，本院认为，第一，本案中，原审法院至杭州品茗公司执行证据保全的标的是杭州品茗公司发行的《品茗土建工程算量软件》程序和文档、自2008年8月起至2010年7月底的财务账本、合同等，该些证据材料并不会因为有鲁班公司工作人员在场而造成其中的商业秘密被泄露，杭州品茗公司在向原审法院提供上述证据材料时也完全可以要求原审法院采取措施保护其商业秘密，因此涉及公司商业秘密并不能成为杭州品茗公司拒绝向原审法院提供上述被保全证据材料的正当理由。第二，杭州品茗公司官网上能够下载的仅仅是目标程序，并不包括源程序，而且品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”均在杭州品茗公司的掌握中，杭州品茗公司为了证明自己不侵权的主张完全有能力自行向原审法院提交相关证据材料。更何况原审法院亦曾于2010年8月9日至杭州品茗公司处执行证据保全，但是杭州品茗公司拒绝向原审法院提供相关证据材料。即使杭州品茗公司曾于2011年1月、2011年3月两次向原审法院提交品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”，但是上述两个时间均已远远超过杭州品茗公司应当向原审法院提交相关证据的合理时间。第三，本案中，被控侵权的是鲁班公司提供的“08目标程序”以及“二合一目标程序”，杭州品茗公司应当及时向原审法院提交与上述目标程序相对应的源程序。本案中，杭州品茗公司系在原审法院执行证据保全7个月以后，才向原审法院提交了进行鉴定的品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”。而且，根据《国科司法鉴定意见书》的鉴定结论，品茗“08目标程序”与被控侵权的“08目标程序”相对比，两者的软件入口主程序相同，其他实现软件功能的动态库不同；品茗“二合一目标程序”与被控侵权的“二合一目标程序”不同。杭州品茗公司亦确认其向原审法院提交的品茗“08源程序”以及品茗“二合一源程序”系其导出上述源程序之日即2011年3月9日前形成的最新版本，而非该版本之前的其它版本。因此，杭州品茗公司向原审法院提交的品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”与本案中被控侵权的“08目标程序”、“二合一目标程序”不具有对应性，原审法院对杭州品茗公司在后提交的上述软件程序不予采信，并无不当。对于杭州品茗公司关于其只能提供最后一个版本的源程序而不能提供之前任何时间节点的源程序的主张，本院认为，软件源程序是软件开发者的核心价值所在，杭州品茗公司作为一个专业的软件开发者而不对其开发、销售的各版本的软件源程序进行备份留存，明显有悖常理，故本院对杭州品茗公司的上述辩称理由不予采信。至于“二合一目标程序”的最早形成时间是否是2009年9月，对原审法院是否采信杭州品茗公司于2011年3月提交的软件程序并不产生影响。综上所述，上诉人杭州品茗公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
        上诉人杭州品茗公司上诉称，鲁班公司提交的载有被控侵权目标程序的光盘未经公证且事先已被拆封，杭州品茗公司对其不予认可。对此，本院认为，进行证据保全公证并不是确保证据真实性的唯一方式。本案中，为证明杭州品茗公司发行了被控侵权的“08目标程序”，鲁班公司向原审法院提交了案外人陈浙军从杭州品茗公司处购得的“08目标程序”光盘、软件锁、《08手册》以及发票、《软件销售三联单》、《协议书》、报价单等证据，上述证据之间可以相互印证，其中《08手册》上印有“品茗与pinming”的组合标识以及杭州品茗公司的名称、地址、电话、服务热线、网址等内容，“08目标程序”光盘正面亦印有上述组合标识、服务热线、网址等内容；同时，《国科司法鉴定意见书》的相关鉴定结论表明，《08手册》与“08目标程序”中对应的软件界面相同，“08目标程序”中包含“品茗”、“PinMing”字样，且“08目标程序”与杭州品茗公司提交原审法院的品茗“08目标程序”中的入口主程序相同。为证明杭州品茗公司发行了被控侵权的“二合一目标程序”，鲁班公司向原审法院提交了案外人陈虎从上海品茗公司处购得的“二合一目标程序”光盘、软件锁、《二合一手册》以及《收据》、名片、报价单等证据，上述证据之间可以相互印证，其中《二合一手册》上印有“品茗与pinming”的组合标识以及杭州品茗公司的名称、地址、电话、网址等内容，“二合一目标程序”光盘正面亦印有上述组合标识、服务热线、网址等内容；同时，《国科司法鉴定意见书》的相关鉴定结论表明，《二合一手册》与“二合一目标程序”中对应的软件界面相同。且上述软件锁与光盘均具有对应性。因此，原审法院根据上述证据及事实，认定“08目标程序”、“二合一目标程序”系杭州品茗公司发行，并无不当。现杭州品茗公司认可被控侵权光盘所含的核心程序是杭州品茗公司的，但认为上述光盘中的部分程序可能被修改，但杭州品茗公司对于该主张未提交证据加以证明。故上诉人杭州品茗公司的这一上诉理由无事实依据，本院亦不予支持。
       上诉人杭州品茗公司上诉称，原审法院推定杭州品茗公司在“08软件”程序和“二合一软件”程序中复制了鲁班公司“V14软件”程序，系认定事实不清、适用法律错误。对此，本院认为，在2006年9月至2007年9月期间，杭州品茗公司系鲁班公司各种土建算量软件的代理商。鲁班公司享有著作权的“V13软件”及《鲁班手册》的首次发表时间为2007年4月，“V14软件”系“V13软件”的升级版，鲁班公司确认“V14软件”形成于2007年9月。被控侵权的“08软件”和“二合一软件”分别购买于2008年11月与2009年3月。经比对，《08手册》、《二合一手册》中均存在大量整句、整段文字与《鲁班手册》相同的情况，《08手册》中存在与《鲁班手册》相同的错误等情况。《国科司法鉴定意见书》表明：“08目标程序”与“V14目标程序”、“V14源程序”对应的软件界面的整体风格基本相同；“二合一目标程序”与“V14目标程序”、“V14源程序”对应的软件界面的整体风格基本相同。由于相同的源程序在不同的编译工具、不同的编译条件下会产生不同的目标程序，因此，虽然“08目标程序”、“二合一目标程序”与“V14目标程序”均不同，但是这并不意味着与“08目标程序”、“二合一目标程序”相对应的源程序与“V14源程序”不相同，通常情况下法院还需要进一步比对上述源程序与原告的“V14源程序”是否相同。然而在一审中，原审法院至杭州品茗公司处执行证据保全时，杭州品茗公司拒绝向原审法院提交与“08目标程序”、“二合一目标程序”相对应的源程序。杭州品茗公司在原审法院执行证据保全后7个月才提交品茗“08目标程序”、品茗“08源程序”以及品茗“二合一目标程序”、品茗“二合一源程序”，且这些程序与本案中被控侵权的“08目标程序”、“二合一目标程序”并不具有对应性。更何况，本案中，杭州品茗公司又未向原审法院提交其开发“08软件”、“二合一软件”过程中形成的设计、开发文档。综合上述情况，原审法院推定杭州品茗公司在其发行的“08软件”程序和“二合一软件”程序中，复制了原告“V14软件”的程序，并无不当。上诉人杭州品茗公司的这一上诉理由无事实和法律依据，本院同样不予支持。
        综上所述，上诉人鲁班公司、上诉人杭州品茗公司的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
        驳回上诉，维持原判。
        本案二审案件受理费人民币20,100元，由上诉人上海鲁班软件有限公司负担人民币15,226元，上诉人杭州品茗工程造价软件有限公司负担人民币4,874元。
本判决为终审判决。
        审 判 长 钱光文
        审 判 员 马剑峰
        代理审判员 陶 冶
        二〇一三年一月十七日
        书 记 员 刘 伟