从三障碍之变透视“涉商”专利审查标准的演进

我们生活在一个商业业态不断更新的时代。理财、购物、教学、社交等一系列传统的生活场景都在逐渐向线上模式过渡。这种模式变化是每个人都能感受得到。在国家层面，我国政府积极鼓励新技术、新产业、新业态、新模式的发展。《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出：“建立健全新技术、新产业、新业态、新模式知识产权保护规则。探索完善互联网领域知识产权保护制度。”

专利是知识产权中的一个门类，专利权产生于审查和授权，因而在一定程度上审查规则直接决定了专利保护的力度和范围。目前，针对新技术、新产业、新业态、新模式的专利保护，我国的专利审查规则中主要涉及以下三个障碍。

障碍一：“商业方法”的定义与审查

2020年修订的我国《专利法》第二十五条第二款规定，对于“智力活动的规则和方法”不授予专利权。《专利审查指南》则进一步明确，“智力活动的规则和方法”包含“组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度”，也就是通常所说的“商业方法”。在很长一段时间里，将商业方法排除在保护范围外几乎成为了专利审查当中的定式思维，专利审查实践中往往一概排除“实质为商业方法”的专利申请。这种思维其实不仅限于我国，也流行于美国、欧洲、日本等国家和地区。

问题在于，伴随新技术、新产业、新业态、新模式的发展，当前的商业方法和以往已经有所不同，往往呈现为诸多技术手段的综合体。过往的审查实践中，往往将这样的综合体一概视为商业方法排除在专利保护客体之外。然而，专利制度与经济紧密相连，专利制度中对纳入保护的技术范畴的设置，可能直接影响到某些技术的发展。对于既包含商业规则和方法内容，又包含技术特征的综合体，相关业界早有呼声要求改变 专利审查中的“一票否决”的方式。

对此，2017年，国家知识产权局《关于修改〈专利审查指南〉的决定》（局令第74号）规定：“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”该条将既包含商业规则和方法内容，又包含技术特征的综合体之专利审查由“一票否决”制改为“一票入场”制，这无疑是一大进步。

障碍二：技术方案及“三要素”的判断

2020年修订的我国《专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”什么是“技术方案”？《专利审查指南》规定：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。”专利审查实践中，在对是否构成技术方案的审查中，技术问题、技术手段、技术效果三要素往往相互独立判断，缺一不可。过去的审查实践往往割裂地判断包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求的技术问题和技术效果，从而使得是否构成技术方案的判断成为了商业模式专利申请获权路上的又一障碍。

对此，2019年，国家知识产权局《关于修改<专利审查指南>的公告》（第343号）规定：“如果要求保护的权利要求作为一个整体不属于专利法第二十五条第一款第（二）项排除获得专利权的情形，则需要就其是否属于专利法第二条第二款所述的技术方案进行审查。对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行审查时，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。例如，如果权利要求中涉及算法的各个步骤体现出与所要解决的技术问题密切相关，如算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据，算法的执行能直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程，并且获得了技术效果，则通常该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。”这一规定为商业模式专利申请的获权扫清了又一重要障碍。

障碍三：创造性判断

2020年修订的我国《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在创造性的判断中，一个非常重要的概念是“技术启示”。《专利审查指南》对技术启示的判断作出了进一步的细化规定，即：“判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。”

而在我国过去的审查实践中，审查思路很大程度上受到德国等欧洲国家的影响，仅依据专利申请的技术贡献对技术启示进行判断。对于既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征的商业模式专利，审查员往往以其中未包含对现有技术的新贡献为由，否定其创造性。

对此，2019年，国家知识产权局《关于修改<专利审查指南>的公告》（第343号）规定：“对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。‘功能上彼此相互支持、存在相互作用关系’是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。……再如，如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。”例如当前在行业内广泛应用的智能柜无接触快速存取发明专利《信息交互方法及装置》，在商业规则上骑手送餐、智能柜存餐和用户取餐无缝衔接、完全无接触存取，提供了存取餐的便捷才使这一送、取餐方式能够在市场上大量推广，技术上巧妙利用应用外带有订单标识这种传递参数的链接跳转到取餐应用并能直接打开一键开柜页面的方案，打通不同的外卖平台服务器、小程序服务器和用户端之间的畅通、便捷使用，这样的商业规则与技术特征彼此相互支撑、存在相互作用关系，因而，根据目前修改的审查规则，在判断创造性时，应当将二者的有机结合及其客观效果作为整体进行判断，而不是割裂地判断其创造性所在。

总的来看，过去我国的专利审查实践中，创造性判断的一个主要问题是只定义技术方案而未定义技术特征。何为“技术特征”？举例来说，一个木质窗户安装在建筑物上，能够起到遮风、避雨、透光的作用，此时它就是一种技术特征；如果将这个窗户放在屋子里作为装饰品，它就不再是一种技术特征。换言之，判断是否构成技术特征，应将其放在整个技术方案之中，考量其整体解决的问题，以及其能否按照客观自然规律解决问题。这种判断思维的合理之处就是具有客观性。此外，在创造性判断中，技术效果的判断也具有很高的重要性。特别是在算法特征或商业规则和方法特征重新结合后确定技术问题时，技术效果在其中起到了重要作用。

小结与展望

总结而言，面对商业模式专利申请，我国的审查规则已实现了由客体排除到创造性判断、由标签式审查到实质内容审查、由特征割裂到整体分析、由类案排除到个案处理的转变。

展望未来，商业模式专利申请审查中还有一些较难把握的具体问题。商业方法中涉及的从经济领域到技术领域的转换发明就是审查中的一个难点问题。解决这一问题，重要的是确定经济领域与技术领域中的启示，根据个案中具体解决的技术问题及技术手段、技术效果，综合进行创造性判断。此外，在商业模式专利申请的审查中，除考虑技术方案对技术难题的克服外，技术方案对管理方面的难题的克服，也应纳入创造性判断之中。用户体验是业界的老生常谈，一项专利技术的成功与否，与其用户体验是息息相关的。如果专利技术能够丰富或提升功能、降低成本，就可以认为其直接为用户带来了良好的体验。这与创造性判断中需要通过技术效果观察创造性高度并不矛盾，只是其中的一类情形。当然，在纳入上述考量因素的过程中，创造性判断仍应注意保持其标准的统一性。