维权合理开支法律属性的成本收益分析

目次

一、问题的提出：维权合理开支的法律属性之争

（一）维权合理开支的法律属性存在不同观点

（二）本文采用成本收益分析法比较两种观点的优劣

二、维权合理开支的法律文义解读

（一）维权合理开支的立法沿革

（二）根据法律文义分析维权合理开支的法律属性

三、维权合理开支在侵权责任体系中的定位

（一）侵权责任承担方式的类型

（二）维权合理开支在侵权责任承担方式中的定位

四、维权合理开支与损害赔偿理论的契合程度

（一）损害赔偿的基本理论

（二）维权合理开支属于应赔偿的损害

（三）分开计算损害赔偿和维权合理开支的理由

五、维权合理开支与合法来源抗辩的立法目的协调

（一）考察合法来源抗辩的立法目的

（二）考察维权合理开支的立法目的

（三）合法来源抗辩成立后救济迟延问题的解决方法

六、结论

摘要：权利人为制止侵权所支付的维权合理开支是何种法律属性，我国最高人民法院提出了两种冲突的观点，一种观点认为维权合理开支是财产损失，另一种观点认为维权合理开支与损害赔偿不同。应比较两种观点的收益和成本，净收益较大的观点更优。将维权合理开支解释为财产损失，与法律文义、侵权责任体系和损害赔偿理论更契合，制度成本更低。该观点也更能实现合法来源抗辩、维权合理开支和损害赔偿制度的立法目的，制度收益更大。因此，将维权合理开支解释为财产损失，整体净收益较大，是更优的观点。根据这一结论，合法来源抗辩成立时，侵权人免于承担赔偿责任，自然免于赔偿维权合理开支。此时，法院应允许权利人在同一诉讼中追加上游销售者或生产者为被告，由他们承担包括维权合理开支在内的全部赔偿，从而解决救济迟延问题。

关键词：合理开支；损害赔偿；侵权责任承担方式；合法来源抗辩；成本收益分析

一、问题的提出：维权合理开支的法律属性之争

侵权行为发生后，权利人为了维权往往需要支付一定的费用，例如，为固定侵权行为的证据要支付公证费，委托律师要支付律师费，前往法院进行诉讼要支付差旅费等。对于上述维权合理开支该由谁承担，知识产权相关的法律从2001年开始就规定，侵权人应支付“权利人为制止侵权所支付的合理开支”，[1]也即维权合理开支。立法目的既是为了满足TRIPS协定的要求，也是为了弥补权利人的维权成本，提高权利人维权的积极性。[2]对于侵害其他民事权利的维权合理开支，《物权法》（已失效）、《侵权责任法》（已失效）和《民法典》都未规定，但从2014年开始，人身权相关的司法解释陆续明确了权利人可以向侵权人主张维权合理开支。[3]根据这些规定，维权合理开支是指权利人为制止侵权所支付的合理费用，包括公证费、律师费、差旅费等费用。不论侵犯的权利是物权、人身权还是知识产权，维权合理开支的内涵和外延都相同，其法律属性也应该相同。

通常情况下，侵权人在承担赔偿责任时，也要一并支付权利人的维权合理开支。但在侵犯物权、人身权和知识产权的案件中，都会出现构成侵权但不承担赔偿责任的情形。例如，根据《民法典》第1165条和第1167条，危及他人人身、财产安全的行为构成侵权，要承担停止侵害等责任，[4]但如果没有造成损害或没有过错，则不承担赔偿责任。[5]又如，根据知识产权相关的法律，销售侵犯知识产权的产品构成侵权，要停止侵害，但如果合法来源抗辩成立，则不承担赔偿责任。[6]在上述情形下，侵权人是否应承担权利人的维权合理开支，取决于维权合理开支的法律属性与损害赔偿是否相同。如果相同，侵权人也无须承担维权合理开支；如果不同，侵权人可能还需承担维权合理开支。

对于维权合理开支的法律属性，理论上研究较少，且司法上存在解释冲突，影响到不少侵权案件的正确裁判，因此有深入研究的必要。

（一）维权合理开支的法律属性存在不同观点

对于维权合理开支的法律属性，最高人民法院提出了两种截然不同的观点。

第一种观点是最高人民法院在人身权司法解释中提出的，认为维权合理开支的法律属性是财产损失。2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络人身权司法解释》）第18条第1款第1句规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。”[7]《侵权责任法》（已失效）第20条是关于人身权损害赔偿计算的规定，[8]现已被《民法典》第1182条[9]取代，2020年修改的《网络人身权司法解释》第12条随之进行了调整。[10]2021年《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《人脸信息司法解释》）第8条也以类似的表述规定，维权合理开支是财产损失。[11]上述两个司法解释表明，维权合理开支的法律属性与损害赔偿相同。

第二种观点是最高人民法院在知识产权司法解释和司法政策中提出的，认为维权合理开支的法律属性与损害赔偿不同。2016年，宋晓明《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》中指出：“合法来源抗辩成立，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于合理开支基于侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，原则上不宜同时免除被诉侵权人赔偿权利人制止侵权的合理开支的责任。”[12]此后，这一观点成为了知识产权司法实践的主流观点，被最高人民法院和各地法院纷纷采纳。例如，2019年，最高人民法院在“和力泰诉速锐案”中认为：“合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。”[13]山东省高级人民法院[14]、北京知识产权法院[15]、上海知识产权法院[16]、广州知识产权法院[17]、佛山市中级人民法院[18]也持类似观点。2021年《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称《植物新品种司法解释二》）第13条第1款明确规定：“销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”[19]

由此可知，虽然最高人民法院在2014年《网络人身权司法解释》中已经规定维权合理开支是财产损失，但这一司法解释并未被知识产权的司法实践所认可，最高人民法院在2016年的知识产权司法政策、2021年的植物新品种司法解释和相关的判决中都认为，维权合理开支的法律属性与损害赔偿不同。前文已述，维权合理开支与损害赔偿的法律属性是否相同，与侵犯的权利是物权、人身权还是知识产权无关，因此，最高人民法院提出的知识产权司法解释和司法政策，与人身权司法解释持不同观点，属于解释冲突。有必要深入比较两种观点的优劣之后，对维权合理开支的法律属性形成统一的观点。

（二）本文采用成本收益分析法比较两种观点的优劣

要比较两种观点的优劣，前提是确定比较优劣的标准。将传统的法律解释方法纳入成本收益分析框架，可以综合比较两种观点的收益和成本，净收益较大的观点，就是更优的观点。首先，任何法律制度都是为了实现一定的目标，观点的收益可以用实现立法目的的程度来衡量，比较不同观点对立法目的的实现程度，越能实现立法目的的观点，收益就越大。目的解释实际上就是在衡量实现立法目的的程度，因此收益的衡量可以与目的解释相结合。其次，为了实现特定法律制度的目标，势必要付出相应的成本，观点的成本可以用义务成本和制度运行成本之和来衡量。义务成本是指义务人履行义务的成本，包括履行注意义务以避免侵权的成本。制度运行成本是指义务人不履行义务时运行诉讼等法律程序追究责任的成本，包括法官适用法律的成本。观点与法律文义、法律体系和既有理论越契合，法官适用法律的难度越小，制度运行成本越低，因此制度运行成本可以与文义解释和体系解释相结合。最后，综合比较收益减去成本的净值，从而确定两种观点的优劣。[20]

在上述框架中，文义解释、体系解释和目的解释不再彼此孤立，而是分别代表了成本和收益，可以比较净收益的大小。在本文中，第二、三、四部分将结合文义解释和体系解释，分析维权合理开支的不同法律属性与现有法律文义、侵权责任体系和损害赔偿理论的契合程度，从而确定何种观点的制度成本更低。第五部分将结合目的解释，分析维权合理开支的不同法律属性对立法目的的实现程度，从而确定何种观点的制度收益更大。结论部分将综合比较两种观点的收益和成本，最终确定何种观点更优。

二、维权合理开支的法律文义解读

（一）维权合理开支的立法沿革

我国最早规定维权合理开支的是1993年《反不正当竞争法》，第20条在规定损害赔偿的同时规定了维权合理开支，但并未明确损害赔偿与维权合理开支的关系。[21]2000年后，为了达到TRIPS协定第45条[22]的要求，我国对知识产权法进行了修改，分别在2001年《著作权法》第48条第1款[23]、2001年《商标法》第56条第1款[24]和2008年《专利法》第65条第1款[25]的损害赔偿条文中增加了维权合理开支的规定。[26]同时，我国比TRIPS协定更进一步，明确了损害赔偿与维权合理开支的关系，规定赔偿数额包括维权合理开支。

此后，我国知识产权法经历了多次修改，但始终延续了上述观点，形成了基本统一的法律规定。从现行法来看，不论是2019年修订的《商标法》第63条[27]和《反不正当竞争法》第17条[28]，还是2020年修订的《著作权法》第54条[29]和《专利法》第71条[30]，无一例外都在损害赔偿的条文中规定了维权合理开支，在表述上也十分接近，都规定了赔偿数额应当包括权利人或经营者为制止侵权行为所支付的合理开支，即赔偿数额应当包括维权合理开支。

（二）根据法律文义分析维权合理开支的法律属性

从文义解释的角度来看，既然法律规定赔偿数额包括维权合理开支，那么明确了“包括”的含义，就能明确损害赔偿与维权合理开支的关系。根据《辞海》，包括是指“内中含有”。[31]根据《现代汉语词典》，包括是指“包含（或列举各部分，或着重指出某一部分）”。[32]由此可知，赔偿数额包括维权合理开支，是指赔偿数额中含有维权合理开支，维权合理开支是赔偿数额的一部分。作为整体的组成部分，其属性应该与整体的属性相同，因此，作为赔偿数额的一部分，维权合理开支的法律属性也应该与损害赔偿相同。如果将维权合理开支的法律属性解释为财产损失，那么支付维权合理开支就是赔偿损失，维权合理开支属于赔偿数额的一部分，完全符合上述法律规定的文义。

事实上，在不涉及合法来源抗辩的知识产权案件中，最高人民法院也将维权合理开支解释为应赔偿的损失。例如，2021年发布的《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》认为：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”该批复用了“赔偿”维权合理开支的表述，说明该批复认为维权合理开支是一种应赔偿的损失，属于赔偿数额的一部分，法律属性与损害赔偿并无不同。

因此，在解释法律时，如果将维权合理开支作为财产损失，纳入损害赔偿的数额之中，法官解释法律的制度成本较低。相反，如果将维权合理开支的法律属性解释为与损害赔偿不同，那么赔偿数额就不能包括维权合理开支，这一观点明显与法律规定的文义相冲突，法官据此解释法律将遇到很大的困难，制度成本较高。

三、维权合理开支在侵权责任体系中的定位

除了上述法律规定之外，将维权合理开支放到侵权责任体系中进行考察，有助于认识维权合理开支的法律属性。维权合理开支是权利人为了制止侵权行为而产生的费用，在侵权纠纷诉讼中，法院通常都是在认定被告的侵权责任成立后，在侵权责任的承担部分讨论被告是否应支付维权合理开支。[33]因此，支付维权合理开支在性质上属于侵权责任的承担方式，这一点不存在争议。问题在于，支付维权合理开支属于何种侵权责任的承担方式呢？

（一）侵权责任承担方式的类型

《侵权责任法》（已失效）第15条规定了8种侵权责任的承担方式，[34]但2020年颁布的《民法典》删除了该条，因为《民法典》总则编第179条规定了11种民事责任承担方式，[35]已经包括了这8种侵权责任承担方式，没有必要重复规定。[36]同时，《民法典》采纳了部分学者的建议，将上述8种侵权责任承担方式区分为损害赔偿责任和绝对权请求权，规定在了《民法典》分则中。[37]其中，侵权责任编的核心是损害赔偿责任，[38]除此之外只规定了停止侵害、排除妨碍和消除危险，[39]其他责任方式都规定在了物权编[40]和人格权编[41]中。由此可知，不论是《侵权责任法》（已失效）还是《民法典》，在侵权责任和民事责任的承担方式中都没有直接规定支付维权合理开支。因此，有必要进一步考察，支付维权合理开支能否被纳入现有的侵权责任承担方式的类型之中呢？

理论上对侵权责任的承担方式有两种分类。第一种分类是依据功能不同，分为防御型责任方式和补救型责任方式。防御型责任方式，是在侵权行为还没有给权利人造成损害，但已经构成侵害、妨碍或危险时，为权利人提供事先的保护，如停止侵害。补救型责任方式，是在侵权行为已经给权利人造成损害之后，为权利人提供事后的救济，如恢复原状和赔偿损失。[42]第二种分类是依据性质不同，分为绝对权请求权和损害赔偿请求权。绝对权请求权，是指通过排除对绝对权的侵害、妨害或危险的行为以恢复绝对权圆满状态的请求权，如停止侵害。广义的损害赔偿请求权，是指权利人请求侵权人赔偿因侵权造成的损害的请求权，如恢复原状和赔偿损失。[43]

上述两种分类有一定的对应关系。首先，停止侵害、排除妨碍和消除危险，既属于绝对权请求权，也属于防御型责任方式。其次，恢复原状、赔偿损失，以及具有我国特色的赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，既是损害赔偿请求权，也是补救型责任方式。[44]最后，返还财产比较特殊，虽是绝对权请求权，但属于补救型责任方式。[45]

（二）维权合理开支在侵权责任承担方式中的定位

支付维权合理开支属于何种侵权责任承担方式，可以根据上述两种分类进行判断。首先，支付维权合理开支属于补救型责任方式，与停止侵害等防御型责任方式不同。维权合理开支是权利人在侵权发生后支付的，并为此遭受了金钱损失。因此，支付维权合理开支不是为权利人提供事前保护的防御型责任方式，而是为权利人提供事后救济，弥补其遭受的金钱损失，性质上属于补救型责任方式。

其次，支付维权合理开支属于损害赔偿请求权，与停止侵害等绝对权请求权不同。侵犯绝对权的行为发生后，要求侵权人停止侵害，是为了恢复绝对权的圆满状态。一旦侵权人停止侵害后，绝对权的圆满状态就恢复了。此时，侵权人即使不补偿权利人的维权合理开支，也不会影响绝对权的圆满状态，只会使权利人的金钱损失得不到弥补。因此，支付维权合理开支不是为了恢复绝对权的圆满状态，并非绝对权请求权，而是为了弥补权利人的金钱损失，属于损害赔偿请求权。

由此可见，支付维权合理开支既是一种补救型责任方式，也是一种损害赔偿请求权，性质上与恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉等责任方式更接近。同时，由于支付维权合理开支是一种支付金钱的责任方式，在上述责任方式中，只有赔偿损失是支付金钱的责任方式，[46]其他责任方式都与支付金钱无关。因此，支付维权合理开支与赔偿损失的法律属性最匹配。将维权合理开支解释为财产损失，支付维权合理开支就可以归入赔偿损失之中，这种解释与我国的侵权责任体系完全契合。

如果认为维权合理开支不是财产损失，支付维权合理开支不属于赔偿损失，则无法归入任何一种法定的侵权责任承担方式之中，与我国的侵权责任体系契合程度较低，将带来较大的制度成本。一是需要将支付维权合理开支解释为一种法律没有列举的侵权责任承担方式，在缺乏法律明确列举的情况下，需要额外的说理来论证其正当性。二是支付维权合理开支和赔偿损失都属于支付金钱的责任方式，是否有必要看作两种责任方式，同样需要论证其必要性。

从构成要件来看，支付维权合理开支与赔偿损失也并无不同，没有必要区分为两种不同的侵权责任承担方式。由于停止侵害、排除妨碍和消除危险的构成要件由《民法典》第1167条[47]所规定，因此《民法典》第1165条[48]和第1166条[49]中的“侵权责任”应限缩解释，仅指除此之外的侵权责任承担方式，包括赔偿损失。[50]上文已述，支付维权合理开支与停止侵害、排除妨碍和消除危险等防御型责任方式或绝对权请求权性质不同，不适用《民法典》第1167条。除法律特别规定的无过错责任外，赔偿损失和支付维权合理开支都适用《民法典》第1165条，在造成损害且有过错时才承担责任。如果行为人构成侵权但没有过错（如销售侵权产品但合法来源抗辩成立），既无须赔偿损失，也无须支付维权合理开支。既然构成要件没有任何区别，将支付维权合理开支从赔偿损失中独立出来只会增加不必要的混乱和成本。

因此，比较维权合理开支的不同法律属性与我国侵权责任体系的契合程度后，应该将维权合理开支解释为财产损失，从而归入赔偿损失之中，由此产生的制度成本将远远低于将维权合理开支与损害赔偿割裂。

四、维权合理开支与损害赔偿理论的契合程度

根据文义解释和体系解释，应将维权合理开支解释为财产损失，因此有必要进一步考察维权合理开支与损害赔偿理论的契合程度。对此，有两个问题需要解决，一是维权合理开支是否属于应赔偿的损害，二是如何解释在损害赔偿之外单独计算维权合理开支。

（一）损害赔偿的基本理论

对于维权合理开支是否属于应赔偿的损害，有必要通过损害赔偿的基本理论确定。具体而言，要在损害赔偿基本原则的指导下，确定损害的概念，并通过检验侵权行为与损害之间的因果关系，具体确定应赔偿的损害范围。

损害赔偿的基本原则是填平原则，也称全部赔偿原则，是指侵权人应赔偿权利人遭受的全部损害，让权利人恢复到没有侵权的情况下本应处于的状态。[51]正是基于填平原则，对损害的概念通常采差额说，损害是指如果没有侵权时权利人本应有的财产状态减去权利人在侵权发生后的财产状态的差额。赔偿了上述差额，就可使权利人恢复到没有侵权的情况下本应处于的状态。[52]

由于上述差额比较的是权利人在有侵权行为时的财产状态与没有侵权行为时的财产状态，因此可赔偿的损害必须是由侵权行为造成的，与侵权行为之间有因果关系，包括事实因果关系和法律因果关系。其中，事实因果关系通常用条件关系来判断，采“若无，则不”的检验方法，即如果没有侵权行为，权利人本不会遭受的损害，就是侵权行为造成的损害。法律因果关系在大陆法系用相当性来判断，侵权行为通常会造成的损害与侵权行为有法律因果关系。在英美法系用可预见性来判断，一般人可以预见侵权行为会造成的损害与侵权行为有法律因果关系。两种判断标准大致相同，因为可以根据一般人是否可以预见来判断是否通常会造成损害。有些损害虽然与侵权行为之间有事实因果关系，但如果这些损害一般人难以预见，通常不会发生，则侵权人也无须赔偿，这是对全部赔偿原则的限制。[53]

从上述损害赔偿的基本理论可知，如果权利人的财产减少与侵权行为之间具有因果关系，则根据差额说，侵权行为造成的权利人财产减少就是应该赔偿的损害，赔偿后可使权利人恢复到没有侵权的情况下本应处于的状态，从而满足全部赔偿原则的要求。

（二）维权合理开支属于应赔偿的损害

有学者认为，权利人在侵权行为发生后支出的维权合理开支，是为了赢得民事诉讼以获得法律救济所必须支出的成本，因而从因果关系的角度来看，维权合理开支不是侵权行为直接引起的，侵权行为与维权合理开支之间缺乏因果关系，应独立于知识产权损害赔偿之外单独计算维权合理开支。[54]

笔者认为，上述观点没有按照因果关系理论进行判断，得出的结论并不准确。首先，根据条件关系，如果没有侵权行为，权利人本无须维权，也无须支付维权合理开支，因此，维权合理开支是由侵权行为造成的权利人财产的减少，侵权行为与维权合理开支之间具有事实因果关系。其次，在满足事实因果关系的情况下，应依据法律因果关系来判断哪些损害应该赔偿，哪些损害不应赔偿。根据判断法律因果关系的相当性标准和可预见性标准，侵权行为通常都会引发权利人寻求救济并支付维权合理开支，一般人可以预见侵权行为会造成权利人支付维权合理开支的结果。因此，侵权行为与维权合理开支之间的法律因果关系也成立。既然侵权行为与权利人的维权合理开支之间既有事实因果关系，也有法律因果关系，则维权合理开支就是侵权人应该赔偿的损害。至于不合理的维权开支，与侵权行为之间虽有事实因果关系，但不属于维权通常会产生的开支，一般人无法预见这部分费用，因此不满足法律因果关系，不属于可赔偿的损害，这也是法律规定侵权人只支付维权“合理”开支的理论依据。

日本法院也持类似观点，认为侵权行为与维权合理开支之间具有相当因果关系。例如，日本最高法院认为，在诉讼专业化的当今社会，一般人想要顺利进行诉讼几乎是不可能的。因此，在侵权行为的受害人为了维护权利不得不提起诉讼的情况下，可以在斟酌难易度、请求数额、法院认可的数额以及其他因素的基础上，认可一定范围内的律师费属于赔偿范围。此后，日本法院普遍认为，在侵权诉讼中，赔偿的范围包含律师费。[55]在知识产权的侵权案件中，日本法院也认为，为了赢得诉讼而聘请律师的情况下，合理范围内的律师费是与侵权行为之间具有相当因果关系的损害，可以获得赔偿。侵权调查所需要的费用也包括在应该赔偿的损害中，包括派遣经理所需要的交通费、住宿费、出于调查目的购入侵权产品的费用以及委托他人分析的费用。[56]

将维权合理开支纳入应赔偿的损害，也符合全部赔偿原则的要求。例如，有民法学者指出，全部赔偿包括权利人受到侵害后为了恢复权利、救济损害和减少损害而支出的必要费用，这些费用属于侵权行为造成的损失，应参照《反不正当竞争法》对维权合理开支的规定，列入赔偿范围。[57]最高人民法院的法官也指出，《网络人身权司法解释》第18条之所以将维权合理开支解释为财产损失，理由之一就是为了满足全部赔偿原则。[58]

综上所述，维权合理开支作为一种侵权行为造成的损害，将其解释为财产损失完全符合损害赔偿理论。

（三）分开计算损害赔偿和维权合理开支的理由

还有一个有待解决的问题是，如何解释在损害赔偿之外单独计算维权合理开支。在2000年《专利法》没有规定维权合理开支的情况下，2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利司法解释》）第22条规定，可以将维权合理开支计算在赔偿数额范围之内。[59]该条在2015年被修改为，可以在赔偿数额之外另行计算维权合理开支。[60]这一修改可能被用于证明最高人民法院的观点变化，认为维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，因此在计算损害赔偿的同时，应另行计算维权合理开支。

笔者认为，上述修改与维权合理开支是财产损失并不矛盾。首先，上述修改不是为了说明维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，而是为了说明法定赔偿的数额可以不包含维权合理开支，从而达到法定赔偿的上限，加大赔偿力度。最高人民法院的法官在说明这一修改时指出，对于专利法规定的法定赔偿额的上限是否包含合理开支的数额，司法实践中存在不同理解。为体现加大赔偿力度的精神，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。因此，本条的修改进行了明确。[61]由此可知，这一修改是为了尽可能提高法定赔偿的数额。

其次，维权合理开支是一种需要特别指出的损害，所以要另行计算，但仍属于损害赔偿总额的一部分。将维权合理开支解释为财产损失，则维权合理开支就是一种实际损失，法律规定实际损失的适用顺位优先于法定赔偿，因此不受法定赔偿上限的限制。[62]部分法院之所以不将维权合理开支纳入实际损失，而是在损害赔偿之外另行计算，并非由于维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，而是因为维权合理开支是一种需要特别指出的损害。通常的损害是侵权行为直接造成的结果，不论权利人是否维权，此类损害都会发生，因果关系比较直观，人们对此类损害的认识也比较一致，无须特别指出，都属于赔偿的范围。而维权合理开支并非侵权行为直接造成的结果，只有权利人展开法律救济，调查取证、委托律师、诉讼维权，才会产生此类损害，因果关系并不直观，人们对此类损害的认识存在分歧。因此需要特别指出，维权合理开支属于赔偿的范围，并且要在通常的损害赔偿之外另行计算，目的是避免遗漏，但仍属于损害赔偿总额的一部分。这种解释不仅符合赔偿数额包括维权合理开支的法律规定，而且不用改变目前司法实践的普遍做法。例如，最高人民法院在有的案件中将维权合理开支放在损害赔偿数额之中一并计算，[63]在有的案件中将维权合理开支与损害赔偿分开计算，最后再计入赔偿总额。[64]

综上所述，将维权合理开支解释为财产损失，与损害赔偿理论完全契合，因为维权合理开支与侵权行为之间具有因果关系，属于可赔偿的损害。法院在损害赔偿之外另行计算维权合理开支，只是为了强调这种财产损失，仍应包括在损害赔偿的总额之中。

五、维权合理开支与合法来源抗辩的立法目的协调

至此不难发现，将维权合理开支解释为财产损失，与法律文义、法律体系以及损害赔偿理论都更加契合，制度成本更低。但是，有法官提出了一个与法律文义和法律体系无关的理由：在合法来源抗辩成立后，如果在免除赔偿责任的同时免除维权合理开支，不利于权利人维权的积极性。[65]这是一个目的解释的理由，考虑的不是与法律规定或法律体系是否契合所带来的制度成本，而是实现立法目的所能带来的制度收益，因此有必要单独研究。

由于维权合理开支的法律属性争议主要出现在合法来源抗辩成立的特殊情形下，因此，在考察立法目的时，必须同时考察两项制度的立法目的。首先，考察维权合理开支的何种法律属性更能实现合法来源抗辩的立法目的。其次，考察维权合理开支的何种法律属性更能实现维权合理开支的立法目的。在此基础上，分析是否有必要突破现行法律的文义和体系，将维权合理开支的法律属性解释为与损害赔偿不同。

（一）考察合法来源抗辩的立法目的

1. 合法来源抗辩的立法目的是保护无过错侵权人

根据《商标法》《专利法》和《著作权法》的规定，行为人有销售侵权产品的行为，但如果不知道这是侵权产品且有合法来源，则合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。[66]立法理由在于，损害赔偿责任要求侵权人必须有过错，合法来源抗辩成立可以证明侵权人没有过错，因此不承担赔偿责任，从而保护无过错的善意侵权人。

例如，与现行法相同的2001年《商标法》第56条第3款[67]的立法理由认为，商标法规定，销售侵犯商标权的商品就属于侵犯商标权的行为，不论侵权人是否有主观故意。如果行为人明知或应知是侵权商品仍销售，应承担赔偿责任，如果行为人没有主观故意，即不知道是侵权商品，则不承担赔偿责任。要证明没有主观故意，必须证明销售者是合法取得该商品，并说明该商品的提供者。[68]又如，与现行法相同的2008年《专利法》第70条[69]的立法理由认为，为生产经营目的，行为人使用、许诺销售或者销售专利侵权产品，即使不知道这是专利侵权产品且能证明该产品有合法来源，也侵犯了专利权。但是，因为行为人是善意的，所以法律免除行为人的赔偿责任。[70]现行《专利法》第77条未作修改，立法理由也相同。[71]

上述立法理由反映了停止侵害和损害赔偿的不同构成要件，也是对损害赔偿采用过错责任原则的重述。停止侵害的构成要件只要有侵权行为即可，不要求具备损害和过错的要件，现行法上的依据是《民法典》第1167条。[72]而损害赔偿的构成要件不仅要求有侵权行为，还要求有损害和过错，现行法上的依据是《民法典》第1165条。该条规定了过错责任原则，[73]该条中的“侵权责任”包括赔偿损失，但不包括停止侵害等《民法典》第1167条规定的责任。[74]这一观点不仅适用于侵犯物权和人身权的情形，也适用于侵犯知识产权的情形，[75]知识产权法学界基本都认可停止侵害不以过错为要件，损害赔偿以过错为要件。[76]因此，行为人有侵权行为但合法来源抗辩成立，虽然要停止侵害，但由于行为人没有过错，因此不承担损害赔偿责任，这是过错责任原则的体现。

2. 将维权合理开支与损害赔偿割裂背离了合法来源抗辩的立法目的

由于合法来源抗辩制度已经规定了损害赔偿的过错标准，即行为人不知道是侵权商品且能证明取得该商品有合法来源，符合这一标准就可以认定其没有过错，不用承担赔偿责任。如果认为维权合理开支与损害赔偿的法律属性不同，合法来源抗辩成立后仍要支付维权合理开支，无疑会提高过错标准。例如，有法官认为合法来源抗辩成立后仍应支付维权合理开支，理由是这样可以提醒潜在的交易者应该“对所经营的产品尽可能注意权利瑕疵”，树立保护知识产权的意识。[77]该观点提高了过错标准，行为人要证明自己没有过错，除了要求不知道是侵权商品并证明合法取得之外，还要“注意权利瑕疵”，势必要求行为人在购买商品前审查前手的商品来源，如果前手的商品也是从别处购得，则需要审查所有前手的商品来源，直到确认该商品的销售确实经过了权利人的许可，只有这样才符合“注意权利瑕疵”标准。如果采用这样的过错标准，相当于在合法来源抗辩制度规定的过错标准之外，又提出了一个更严格的过错标准，用于判断是否应支付维权合理开支。

基于上述分析，可以比较维权合理开支的何种法律属性更能实现合法来源抗辩的立法目的。如果采用维权合理开支是财产损失的观点，则合法来源抗辩的成立条件不仅是损害赔偿的过错标准，也是支付维权合理开支的过错标准，过错标准统一。此外，合法来源抗辩成立后，免除赔偿责任的同时免于支付维权合理开支，可以较好地保护善意侵权人，无须审查前手商品的合法性，避免加重善意侵权人的注意义务和负担，可以完全实现合法来源抗辩制度的立法目的。

如果采用维权合理开支与损害赔偿不同的观点，则合法来源抗辩的成立条件只是损害赔偿的过错标准，支付维权合理开支有更严格的过错标准，如上文的“注意权利瑕疵”标准。一方面，由于存在两个过错标准，行为人达不到任何一种过错标准，都应认定行为人有过错。合法来源抗辩成立的行为人没有注意权利瑕疵，也应该认定其有过错，承担赔偿责任，因为免除赔偿责任的无过错状态已经不存在了。这显然与合法来源抗辩成立即可免除赔偿责任的法律规定相违背，也与保护“无过错”的善意侵权人这一立法目的背道而驰。另一方面，即使善意侵权人在合法来源抗辩成立后免除了赔偿责任，但仍要支付维权合理开支，迫使行为人必须审查前手商品的合法性，无疑加重了善意侵权人的注意义务和负担，对善意侵权人的保护程度明显减弱，无法完全实现合法来源抗辩的立法目的。

比较上述两种观点实现立法目的的程度可知，维权合理开支属于财产损失的观点能够完全实现合法来源抗辩的立法目的，实现立法目的的程度更高。

（二）考察维权合理开支的立法目的

1. 维权合理开支的立法目的是弥补权利人的维权成本

我国法律在规定维权合理开支的同时，也对其立法目的进行了说明，即弥补权利人的维权成本，提高权利人维权的积极性。

例如，2001年《商标法》第56条第1款[78]的立法理由认为，商标权人在处理商标侵权纠纷时调查取证困难，需要支付必要的费用，导致很多商标权人在现实中虽然费时费钱打赢了官司，最后却赔了钱，得不偿失。因此，本次修改增加了赔偿数额包括维权合理开支的规定。[79]2008年《专利法》第65条第1款[80]的立法理由认为，如果权利人因维权付出的成本得不到赔偿，就不能弥补权利人因侵权遭受的损失。因此，本次修改专门增加规定，计算损害赔偿数额时还应包括权利人支付的维权合理开支，如合理的调查费、律师费等，这样可以提高权利人维权的积极性。[81]

2. 推迟实现维权合理开支的立法目的是维护合法来源抗辩制度的结果

通常情况下，有过错的侵权人既要承担赔偿责任，又要支付维权合理开支，权利人可以在侵权诉讼中立刻获得维权合理开支，维权合理开支的立法目的可以立刻实现。在合法来源抗辩成立的情况下，维权合理开支与损害赔偿的法律属性是否相同，影响的并非权利人能否获得维权合理开支，而是权利人何时获得维权合理开支，即实现立法目的的时间不同。

具体而言，如果采用维权合理开支与损害赔偿不同的观点，在合法来源抗辩成立的情况下，侵权人虽不承担赔偿责任，但应支付维权合理开支，可以立刻实现维权合理开支的立法目的。如果采用维权合理开支是财产损失的观点，则侵权人在免除赔偿责任的同时也免于支付维权合理开支，权利人只能请求上游销售者或生产者支付维权合理开支，虽然也能实现维权合理开支的立法目的，但时间可能会推迟。这可能是部分法院和学者将维权合理开支与损害赔偿割裂的最重要的理由，目的是提高权利人维权的积极性。例如，有观点认为，如果合法来源抗辩成立的侵权人不用支付维权合理开支，而是指望权利人在后续诉讼中从上游销售者或生产者处获得维权合理开支，不符合降低维权成本、提高侵权代价的的司法政策。[82]

遗憾的是，这个看似有力的理由，忽略了它存在的特殊语境——合法来源抗辩制度，就是要免除无过错侵权人的赔偿责任，而促使权利人向有过错的侵权人追偿。合法来源抗辩成立时，权利人只能向上游销售者或生产者请求损害赔偿，救济时间同样推迟了。通常情况下，损害赔偿的数额都要大于维权合理开支的数额，相较于无法立刻获得维权合理开支，权利人无法立刻获得损害赔偿对权利人维权积极性的打击更大，为什么不取消合法来源抗辩制度，让权利人可以向无过错的侵权人主张赔偿责任，以提高权利人维权的积极性呢？可见，以提高维权积极性为理由，更不应该将维权合理开支与损害赔偿割裂，而应该将两者视为一个整体，统一解决救济迟延的问题，因为这两者都会影响权利人维权的积极性。

因此，在合法来源抗辩成立的情况下，不论维权合理开支是否属于损害赔偿，都可以实现维权合理开支的立法目的。如果采用维权合理开支是财产损失的观点，权利人获得损害赔偿以及维权合理开支的时间可能推迟，这是合法来源抗辩制度造成的。即使将维权合理开支与损害赔偿割裂，也解决不了维权积极性的问题，因为权利人仍然需要在后续诉讼中请求上游销售者或生产者赔偿损失，损害赔偿的救济迟延仍然存在。

（三）合法来源抗辩成立后救济迟延问题的解决方法

通过维权合理开支的法律属性之争，我们发现了有待解决的关键问题：在合法来源抗辩成立时，如何解决包括维权合理开支在内的损害赔偿救济迟延问题？争论维权合理开支是否属于损害赔偿，无非是要解决救济迟延的问题，以提高权利人维权的积极性，更好地实现包括维权合理开支在内的损害赔偿制度的立法目的。对此，简单地将维权合理开支与损害赔偿割裂并不解决问题，有必要寻求更好的解决方案。

笔者认为，合法来源抗辩成立后的救济迟延问题可以通过追加被告来解决。损害赔偿的救济迟延问题一般发生在权利人只起诉销售者的案件中。当销售者明确指出侵权产品的合法来源为上游销售者或生产者时，权利人可以申请追加上游销售者或生产者为共同被告。合法来源抗辩的制度设计也为找到侵权产品的上游销售者和生产者提供了有利条件。销售者要使合法来源抗辩成立，必须成功证明所销售产品的合法来源，指出侵权产品的上游销售者或者生产者，权利人可以就此顺藤摸瓜，找到侵权产品的生产者。[83]

对于是否追加被告，司法实践中的做法不一。有些法院会追加被告，[84]有些法院则以不是必要的共同诉讼为由，拒绝追加被告，认为权利人可以另案起诉。[85]正是由于一些法院拒绝了权利人追加被告的申请，造成了权利人只能在另案起诉上游销售者或生产者时要求损害赔偿，产生了救济迟延的问题。对此的解决方法其实很简单，当善意侵权人指出侵权产品的合法来源为上游销售者或生产者时，法院应该同意权利人的申请，将上游销售者或生产者追加为被告。这样权利人就可以在同一诉讼中获得包括维权合理开支在内的全部损害赔偿，彻底解决救济迟延的问题，立刻实现损害赔偿和维权合理开支的立法目的。同时，追加被告可以节省司法资源，避免增加诉讼数量，也有利于事实的查明和法律责任的确定，避免出现重复判决停止侵害及重复计算赔偿数额等问题。[86]

实际上，前述主张维权合理开支与损害赔偿不同的法官，也讨论了追加被告的问题并认为，侵权人在主张合法来源抗辩时，申请追加侵权产品的上游来源者作为被告，如果权利人同意，属于增加诉讼请求，法院应当追加被告。[87]可惜该观点并未将追加被告与维权合理开支联系起来，忽略了追加上游销售者或生产者为被告后，权利人可以在同一诉讼中获得包括维权合理开支在内的所有赔偿，不存在救济迟延问题，也就没有必要将维权合理开支和损害赔偿区别对待了。

综上所述，维权合理开支属于财产损失的观点，可以完全实现合法来源抗辩的立法目的，由此引发的救济迟延问题也可以通过追加被告的方式解决，实现损害赔偿和维权合理开支的立法目的。而维权合理开支与损害赔偿不同的观点，不仅对善意侵权人的保护不足，无法实现合法来源抗辩的立法目的，也无法彻底解决损害赔偿的救济迟延问题，不能完全实现损害赔偿的立法目的。因此，维权合理开支属于财产损失的观点，实现立法目的的总体程度更高，制度收益更大。

六、结论

上文分别从制度成本和制度收益两个角度，分析了关于维权合理开支法律属性的两种观点。与维权合理开支和损害赔偿不同的观点相比，将维权合理开支解释为财产损失，与法律文义、法律体系以及损害赔偿理论都更加契合，制度成本更低，同时更有利于实现合法来源抗辩、维权合理开支以及损害赔偿制度的立法目的，制度收益更大。因此，将维权合理开支解释为财产损失，收益更大而成本更低，所以整体净收益也更大，是一种更优的观点。根据这一结论，合法来源抗辩成立时，侵权人免于承担赔偿责任，自然免于赔偿维权合理开支。此时，法院应允许权利人在同一诉讼中追加上游销售者或生产者为被告，由他们承担维权合理开支在内的全部赔偿，从而彻底解决救济迟延问题。

本文也展示了成本收益分析在法律解释中的应用，原本孤立的文义解释、体系解释和目的解释，在被纳入成本收益分析框架后，可以转化为成本和收益进行整体考量，有助于提升法律解释的科学性。这一分析框架更重要的意义在于，可以帮助法院更全面地运用法律解释方法处理争议问题。从本文的研究可以看出，我国法院在适用法律时，对法律解释方法的运用存在不足。对于疑难问题，法院应加强法律解释方法的运用，逐一考察文义解释、体系解释和目的解释的结论，再纳入成本收益的分析框架进行衡量，得出最终的结论。比起具体观点的争议，方法的完善才能真正提升法院裁判的质量。

注释

【1】参见《著作权法》第54条第3款、《专利法》第71条第3款、《商标法》第63条第1款、《反不正当竞争法》第17条第3款。

【2】参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第286页。又参见卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第131-132页；安建主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第138-139页。

【3】参见2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条、2020年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条、2021年《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》第8条。

【4】《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。” 

【5】《民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

【6】《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《专利法》第77条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第59条第1款规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”有学者结合司法解释，认为这里的“法律责任”专指赔偿损失的民事责任，参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第28页。

【7】2014年《网络人身权司法解释》第18条第1款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

【8】《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

【9】《民法典》第1182条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

【10】2020年《网络人身权司法解释》第12条第1款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

【11】2021年《人脸信息司法解释》第8条规定：“信息处理者处理人脸信息侵害自然人人格权益造成财产损失，该自然人依据民法典第一千一百八十二条主张财产损害赔偿的，人民法院依法予以支持。自然人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。合理开支包括该自然人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将合理的律师费用计算在赔偿范围内。”

【12】宋晓明：《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》（2016年7月8日），载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导2016年第2辑（总第28辑）》，人民法院出版社2017年版，第32页。

【13】参见深圳市和力泰科技有限公司诉广州市速锐机械设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法知民终25号民事判决书。又参见福州米厂诉五常市金福泰农业股份有限公司等侵害注册商标专用权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。

【14】参见上海家化联合股份有限公司诉冠县鑫联华超市侵害商标权纠纷案，山东省高级人民法院（2018）鲁民终317号民事判决书。

【15】参见周立亚诉央视国际网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2021）京73民终595号民事判决书。

【16】参见安庆市高平老奶奶食品有限责任公司诉上海浦东新区志美食品销售部等侵害商标权纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民终243号民事判决书。

【17】参见曼秀雷敦（中国）药业有限公司诉成都赛维芦荟制品有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案，广州知识产权法院（2016）粤73民初1647号民事判决书。

【18】参见中粮集团有限公司诉佛山市顺德区华佳百货有限公司侵害商标权纠纷案，广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终524号民事判决书。

【19】2021年《植物新品种司法解释二》第13条规定：“销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。”

【20】参见刘晓：《论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4期，第171页。

【21】1993年《反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

【22】TRIPS协定第45条规定：“赔偿 1.对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权被侵犯所受损害的赔偿。2.司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括适当的律师费用。在适当情况下，各成员可授权司法机关责令侵权人退还利润和/或支付事先确定的赔偿，即使侵权人不知道或没有合理理由知道自己从事侵权活动。”参见联合国贸易与发展会议、国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第685页。

【23】2001年《著作权法》第48条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【24】2001年《商标法》第56条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【25】2008年《专利法》第65条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【26】参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第286页。又参见卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第131-132页；安建主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第138-139页。

【27】《商标法》第63条第1款第2句规定：“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【28】《反不正当竞争法》第17条第3款第3句规定：“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【29】《著作权法》第54条第3款规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【30】《专利法》第71条第3款都规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【31】参见《辞海》，上海辞书出版社2009年版，第81页。

【32】参见《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第42页。

【33】参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。又参见中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法知民终25号民事判决书；广州知识产权法院（2016）粤73民初1647号民事判决书；上海知识产权法院（2017）沪73民终243号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终524号民事判决书；山东省高级人民法院（2018）鲁民终317号民事判决书。

【34】《侵权责任法》第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

【35】《民法典》第179条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”除了《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任承担方式外，还包括“修理、重作、更换”“继续履行”和“支付违约金”这3种违约责任的承担方式。

【36】参见张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，中国人民大学出版社2020年版，第311页。

【37】参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第2268页。又参见张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，《中国法律评论》2019年第1期，第135-137页；周友军：《〈民法典侵权责任编草案〉一审稿评析》，载卢建平主编：《京师法学（第十二卷）》，中国法制出版社2019年版，第265-266页。

【38】《民法典》侵权责任编第二章的章名是“损害赔偿”。

【39】《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

【40】《民法典》第235条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第236条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第237条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第238条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”

【41】《民法典》第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”

【42】参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第747-748页。又参见王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2021年版，第121页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第80页。

【43】参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第746-747页。

【44】不同观点认为，赔礼道歉、消除影响和恢复名誉属于人格权请求权，参见王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2021年版，第115-116页。这一争议不影响本文的研究，在此不展开分析。

【45】参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第746-748页。

【46】参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第352页。又参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第55页。

【47】《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

【48】《民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

【49】《民法典》第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

【50】参见张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，中国人民大学出版社2020年版，第8页。

【51】参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第758页。又参见杨立新：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第200-201页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第81页；王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第29页；王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第622-624页、第672页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第25页。

【52】参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第64-65页。又参见王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第314-316页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118-119页。

【53】参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第236-252页。又参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第29-30页、第84-92页；王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第383-400页；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第404-410页。

【54】参见朱冬：《知识产权侵权损害赔偿救济制度研究》，知识产权出版社2018年版，第171、173页。

【55】参见〔日〕吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第124页。

【56】参见〔日〕增井和夫、〔日〕田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，知识产权出版社2016年版，第460-462页。

【57】参见杨立新：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第201页。

【58】参见杨临萍、姚辉、姜强：《〈最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，《法律适用》2014年第12期，第28页。

【59】2001年《专利司法解释》第22条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理开支计算在赔偿数额范围之内。”

【60】2015年《专利司法解释》第22条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”

【61】参见宋晓明、吴蓉：《〈关于修改〈关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定〉的理解与适用》，《人民司法》2015年第5期，第30页。

【62】参见《著作权法》第54条；《专利法》第71条；《商标法》第63条；《反不正当竞争法》第17条。

【63】参见源德盛塑胶电子（深圳）有限公司诉乐山市五通桥区嘉其通信器材经营部侵害实用新型专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法知民终1052号民事判决书。

【64】参见北京润德鸿图科技发展有限公司诉山西综改示范区太原唐槐园区军强五金店侵害发明专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法知民终910号民事判决书。

【65】参见陈中山：《合法来源抗辩的审查认定》，《人民司法》2019年第28期，第40页。

【66】《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《专利法》第77条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第59条第1款规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”有学者结合司法解释，认为这里的“法律责任”专指赔偿损失的民事责任，参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第28页。

【67】2001年《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

【68】参见卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第133页。

【69】2008年《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

【70】参见安建主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第148页。

【71】参见王瑞贺主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2021年版，第220-221页。

【72】《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

【73】《民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

【74】参见张新宝：《中国民法典释评·侵权责任编》，中国人民大学出版社2020年版，第8页。

【75】参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第747页；王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2021年版，第123、125页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第85页。

【76】参见姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，《浙江社会科学》2001年第4期，第88-89页。又参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论知识产权协议第45条规定之实质精神》，《法商研究》2001年第5期，第5-8页；郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》2003年第4期，第461-465页；张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，《法学论坛》2003年第3期，第22-23页；杨涛：《请求权抑或侵权责任：知识产权法中“停止侵害”性质探析》，《知识产权》2015年第4期，第100页。

【77】参见陈中山：《合法来源抗辩的审查认定》，《人民司法》2019年第28期，第40页。

【78】2001年《商标法》第56条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【79】参见卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第131-132页。

【80】2008年《专利法》第65条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

【81】参见安建主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第138-139页。

【82】参见陈中山：《合法来源抗辩的审查认定》，《人民司法》2019年第28期，第40页。

【83】参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第839页。

【84】参见河北养元智汇饮品股份有限公司诉河北智尊智圣饮料有限公司、象山喆德超市等侵害商标权纠纷案，浙江省高级人民法院（2017）浙民终435号民事判决书。

【85】参见北京东华原医疗设备有限责任公司诉广东博宏药业有限公司侵害发明专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法知民终121号民事判决书。

【86】参见张振武诉仪征市佳和土工材料有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法知民终470号民事裁定书。

【87】参见陈中山：《合法来源抗辩的审查认定》，《人民司法》2019年第28期，第39页。