“重复侵权”现象下避风港规则的针对性完善

作者 | 蔡元臻   上海财经大学

避风港规则自本世纪初移植到我国，其适用范围不断扩张，不仅突破了原初的知识产权法框架，延伸到了整个民事侵权规则体系，在以《电子商务法》为代表的领域法，以及以刑法为代表的其他大部门法中也获得了不同程度的确立、认可和关注。

该规则的“版图”扩张是一方面，另一方面，其在我国知识产权制度中的地位也正在逐渐提高。立法上，尽管尚未敲定，但是《著作权法》、《专利法》等知识产权单行法都在修正草案中，就避风港规则的设计提出过侧重迴异的不同版本。

在司法实践和学界研究中，人们持续关注着避风港规则的运用和完善，使得该规则的蕴意愈发丰富，设计也更为细致。总体而言，避风港规则在我国得到了一种前所未有的提升，某种程度上，甚至已经超过了世界上许多主流国家，后者或多或少地已经将平台治理的发展思路在观念上向着平台自治变迁，在手段上则向着内容过滤倾斜。

然而，尽管“声势浩大”，我国的避风港规则在面对某些特殊的侵权情形时，仍然暴露出了些许的不完善。

在2018年的“北京字节跳动科技有限公司与上海新梨视网络科技有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案”[1]中，面对用户的重复侵权行为，避风港规则并没有发挥有效的遏制作用。本案最终以平台和用户承担连带责任收场，但是显然，在纠纷发生到法院判决的整个过程中，权利人的权益没有得到及时的维护，平台没有得到免责，而侵权人的违法观念也没有获得必要的纠正。应当说，案情的发展在一定程度上背离了避风港规则的初衷，即“对潜在的网络侵权行为作出迅速回应和扼止”。

作为侵权情节的一种，重复侵权所带来的危害显然高于绝大多数的一般侵权行为。也正因此，我国已经在诸多法律规范中确认了重复侵权的情节加重性以及相应的法律后果。

例如，在《国家知识产权局专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》（国知发保字[2019]52号）第5条中，直接将“重复专利侵权行为”认定为“专利领域严重失信行为”的一种，甚至跳过了“恶意”这一上位概念，足见其重视程度之高。但是当我们回到避风港规则的语境中会发现，严格来说，该规则的适用对象更倾向于“侵权内容”，既不是在其之上的“侵权行为”，也不是在其背后的“侵权主体”。也就是说，避风港规则在“归责原则”（不同于一般理解的侵权法中的归责原则）的设计上，采用的是“内容中心主义”，而不是“行为中心主义”或者“行为人中心主义”。

避风港规则对侵权行为及其行为人的轻视，导致其在面对重复侵权行为时的规制手段与一般侵权行为无异，这显然是一种准备上的不足。正如该规则在美国遭受到的批评所说的，侵权内容“朝除”“夕生”，反复无尽，犹如“一场打地鼠的游戏”，[2]许多国家在这一问题都遇到了困难。但正因此，我国应当尽快予以重视，争取避风港规则的进一步完善。对此，笔者认为至少可以从两个方面作出尝试。

“必要措施”的再释义及其立法修正

首先，应当确认侵权行为人作为“必要措施”规制对象的角色定位，连同“侵权行为”和“侵权内容”，一并纳入“必要措施”的规制范围。

前述案件中，原告新梨视公司在发现“今日头条网”上有用户抄袭其原创视频后，向被告字节跳动公司发起投诉，并提交了《关于停止侵犯视频版权的函》。但是，由于该函件在投诉侵权用户的同时，因“篇幅原因”，没能详尽地列举所有涉案视频，导致今日头条平台不仅在处理过程中消极应对，还在该案二审中以“未收到有效通知”、“新梨视公司投诉的是用户，目前法律及相关条例没有规定对于具体用户投诉的处理流程和时间”为由作出申辩。很显然，这是归责原则过分强调“内容”、忽视“行为”和“行为人”因素所引来的问题。在比较我国《侵权责任法》第36条、《信息网络传播权保护条例》第14条、《电子商务法》第42条、以及《民法典（草案）》第1195条可以发现，归责原则的倾斜主要来自于各项规范在“必要措施”上的表述差异。具言之，《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》都流露出了比较明显的“内容中心主义”——“删除”、“屏蔽”、“断开链接”无一例外都以侵权内容为对象。随着《民法典》的颁布，目前《电子商务法》中的“终止交易和服务”以及《民法典》中的“转通知”（尽管在严格字面解释下不属于必要措施的一种）都彰显出了一定程度的多元化思路。

本案中，法院为了回应这一问题，对“必要措施”作出了扩大解释，认为“此时合理、必要的措施应是对该用户采取禁言、封号等能够便捷快速地阻断侵权行为发生的措施”，从判决结果的角度实现了较好的效果。但是，自从最高院第83条指导性案例将“转通知”定性为必要措施以来，司法实践为了弥补立法之不及而选择扩大解释的做法，尽管暂时性地获得了收效，但是如果不够审慎，假以时日便有可能过分地扩张“必要措施”的内涵。在司法上造成“裁判逃逸”，创造出某种一般条款；理论上，则会给平台带来许多无法预期的负担。因此笔者建议，一方面，在通知的形式要求上，应当突破《信息网络传播权保护条例》第14条的框架，对于存在大量侵权内容的情形，不要求列举每项内容的信息，将重心移向有关侵权人的身份信息；另一方面，在“删除”、“屏蔽”和“断开链接”之后，增设“限制行为”，作为对行为人限权、封号等措施的明确依据。

措施“及时性”要件的划定及其益处

其次，对实施必要措施的“及时性”予以明确规定。避风港规则对于及时性的强调是为了防止侵权行为损害后果的不当扩大，但同时也未对及时性予以量化。这里的“及时”与否，包含了信息技术、平台管理、利益平衡等多方面的考量。《电子商务法》在“反通知”机制下创设了一个“15日窗口”，尽管被多方视为一种“平衡性的优化”，[3]却也遭到了不少批评。

有学者更是试图从心理学、社会学的角度，谋求一个合理的时效区间。一定程度上，这似乎是一个众口难调的棘手问题，不宜在立法中划定界限。但在笔者看来，过分的审慎只会在实践中引发更多的问题。事实上，随着实证研究成果的积累，“及时”的界线已经浮出水面：研究表明，网络服务提供者告知用户是否处理投诉的所需时间，以2到5天为最普遍情况；而判断是否构成侵权所需要的时间则以1到3天为主。[4]优酷公司曾推出24小时删除机制，承诺只要权利人告知网站中存在影片侵权，优酷公司会在核实后的24小时内立即予以删除。[5]2012年谷歌公司处理一则删除通知的平均时间为6小时。[6]最新的《阿里巴巴知识产权侵权处理规则》显示，对于一般侵权行为，同一用户被同一知识产权投诉成立，每次扣8分，但再次投诉时间距离上一次被扣分投诉的投诉时间之日起在5日内，不予扣分。对于大规模侵权、恶意侵权等严重侵权行为，上述期限就缩短为3日。该规则一方面属于用户重复侵权的认定规则，另一方面，也暗含了阿里巴巴处理侵权行为的时限规则。

与此同时，司法界的态度也相去不远。有法官认为对著作权和商标权侵权信息采取必要措施的时间最长不超过7天，涉及专利权的最长不超过15天，一些紧急情况下，平台企业甚至应当在24小时内采取必要措施。[7]2013年施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》曾在征求意见阶段中，在第18条将侵犯热门作品行为的制裁时限定位1天，其他作品则为5天。尽管未能落实，但时至今日，现实情况多少已经印证了学者的“预言”：“这是法官的自由裁量范围，但这个‘及时’一定不会很长”。[8]

由此可见，对“及时性”要件在时限上予以明确，这一立法完善已经具备了充分的现实基础。为了避免不必要的判定工作，笔者不建议将侵权内容过分细化，继而设立阶梯式的时限。当然，“一刀切”的做法也有失周延。原则上，一律要求网络服务提供者在7个工作日内采取必要措施，对于技术性、专业性较高的知识产权客体（如发明专利和集成电路等），可以适当延长至15个工作日。随着内容过滤、抽帧扫描等人工智能技术的应用，可以想见，上述时限很可能在未来几年内得到大幅度的缩短。

明确措施时限的另一个意义，是能够在一定程度上解决“侵权损害的扩大部分”的认定所带来的困扰。平台制裁侵权行为不力的后果之一，是对“损害的扩大部分”承担连带责任，这在越来越多的法律文本中得到了肯定。如此，便要对扩大部分的起算点一并作出澄清。曾有学者提出，“对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始”，具言之，要么是以通知确认送达的时间为准，要么是以平台着手处理通知的时间为准。这不仅可以作为扩大部分的起算点，甚至可以成为平台“明知或应知”侵权行为存在的起算点。对此，笔者认为多少有失严谨。尤其对于单一用户实施的大数量侵权行为而言，由于该情形下的侵权行为发生频率高、间隔时间短，加上不同平台的操作流程各有差异，所谓的“提示时间”在实务中很可能难以确定。因此，通过在立法中定下时限，只把时限结束后发生的侵权损害计入扩大部分，才是更妥善的做法。毕竟在此之前，囿于信息的不对称，平台也许并不知悉通知所包含的侵权信息。

本文针对重复侵权现象，提出了两条有关避风港规则的完善建议，很显然，无论是必要措施的调整，抑或及时性要件的量化规定，相应的工作都将由网络服务提供者负责完成，由此便牵涉到了网络服务提供者的义务和责任，简言之，就是“平台负担”的问题。由于内容过滤、食品安全、国家安全等问题先后得到了立法上的回应，平台的公法和私法审查义务日益繁重，其理论上的中立地位不再，“义务”就成了无法卸下的“重担”。从这一角度来看，本文的建议似乎颇有些“雪上加霜”的意味。

但事实上，有关必要措施及其及时性的细化和优化，其实质内容并未给平台带来新的运行成本，相反，却是在如今平台普遍采用的侵权处理规则框架下，恪守法律应当秉持的功能和观念，所提供的一种更好的操作指引。该指引的首要目的是遏制侵权，这与避风港规则撮合权利人和平台共同打击侵权行为的初衷相契合；其次便是兼顾平台义务的适度性，以尽可能简约的方式去完善规则细节，从而保证平台快速作出回应的积极性。

[1]参见上海知识产权法院（2019）沪73民终124号民事判决书。

[2]See Section 512 of Title 17: Hearing Before the Subcomm. on Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. on the Judiciary, 113th Cong. 57 (2014).

[3]参见薛虹：《电子商务平台知识产权保护制度》，https://mp.weixin.qq.com/s/CCPrHmWyAGY1JlGTFBmRHg；2019年2月25日。

[4]参见蔡唱、颜瑶：《网络服务提供者侵权规则实施的实证研究》，《时代法学》2014年第2期，第38-45页。

[5]参见徐伟：《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》，《法学》2015年第1期，第133页。

[6]参见马宁：《我国避风港规则的不足与完善——基于美国 DMCA 的通知—移除机制比较分析》，《知识产权》2014年第8期，第57页。

[7]参见《浙江省第四届“三知论坛”——电商平台知识产权法律责任观点集合》，2019年10月24日。

[8]杨立新：《<侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第2期，第6页。