网络专利侵权中避风港规则扩张适用的困境及完善

（一）避风港规则扩张适用的理论基础

我国借鉴DMCA中的避风港规则，并在《信息网络传播权保护条例》的第十四条至第十七条对该规则进行详细规定，包括其具体含义、“通知-移除”模式、合格通知的构成要件、网络服务提供者转通知及恢复的义务、服务提供者要求恢复的权利等。同时我国近年来也尝试将其扩张至网络专利侵权以及民事权益等方面，并在《民法典》中第一千一百九十五条至一千一百九十七条进行了规定。该规则向网络专利侵权的扩张主要体现在《专利法修订草案》（送审稿）的第六十三条，但最终的《专利法》（2020）删除了该规定。

我国学者对避风港规则的扩张持有不同意见。以王利明教授为代表的许多民法学者认为“通知—删除”模式是网络服务侵权的一般规则，所有民事权益都应当适用，网络专利侵权不应该是例外。[①]而以王迁为代表的多数知识产权法的学者对该规则的移植持怀疑态度，提出应删除《专利法修订草案》（送审稿）的第六十三条，并表明即便认为该规则可以移植进网络专利侵权中，也应对其进行修正，以提高其适用的合理性。[②]

（二）避风港规则扩张适用的实践基础

尽管该规则中的“通知-移除”模式在向网络专利侵权领域扩张的过程中，学者们就是否引入、如何修正的问题上争论不休，但不可否认的是，实践中网络专利侵权行为频繁发生且已经出现许多体现该规则精神的相关案例。

例如，被纳入指导案例的“嘉易烤公司诉金仕德公司专利侵权案”中，[③]法院认为天猫公司作为提供网络服务的电商平台没有在嘉易烤公司提供了符合《侵权责任法》规定的“通知”后，及时删除、断开链接或是使商品下架，也未及时将通知转达至被指控侵权的金仕德公司，导致嘉易烤公司的损害扩大，天猫公司应承担共同侵权的责任，即天猫公司未及时采取必要措施的行为，应承担相应的侵权责任。另外，在另一起阿里巴巴作为网络服务提供商的案件中，[④]法院在判决中写明专利权人向网络服务提供商投诉专利侵权的通知应当符合基本要件，从而提高电商平台中专利侵权的投诉质量，以使电子商务健康发展。

总之，我国针对网络专利侵权的司法实践中已经适用了避风港规则中“通知—移除”模式，但法院在具体问题的把握上仍存在困难，比如对“合格通知”的认定、对网络服务提供商采取何种行为属于达到了注意义务的认定等。

尽管我国已经有了大量网络专利侵权领域的避风港规则扩张适用的案例，但网络专利侵权与著作权侵权在性质上存在很大的区别，这也是导致网络专利侵权领域在适用该规则的过程中面临困境的重要因素。目前，我国理论与实践中面临的困境主要表现在四个方面，该规则适用的理论缺陷、网络服务提供商责任难以确定、被投诉侵权方丧失救济途径及诉前保全制度可能存在被架空的风险。

（一）避风港规则的适用基础存在理论缺陷

专利权的权利类型与著作权的权利类型存在很大的差异，这可能会导致避风港规则在专利领域失去移植的理论基础与前提。[⑤]在网络著作权侵权中，避风港规则保护的是作者的信息网络传播权和特定类型的网络服务提供者。

其一，专利权人享有的专利权中没有信息网络传播权的类型，这是因为专利权保护的前提是“以公开换取保护”，专利的说明书、权利要求书等本身都要求公开，对其也就不存在禁止传播的保护。而网络服务提供商提供的是服务对象之间的缔约平台，与之相对的网络专利侵权是指侵犯专利权人销售、许诺销售，这使得该规则保护的客体产生根本上的不一致。

其二，在网络著作权只有信息传播速度快、监控成本高的网络服务提供者，也即只有特定类型的信息网络服务提供者才能够受到避风港规则的保护。[⑥]但可以看到是，专利侵权中的避风港规则似乎没有对网络服务提供商进行类型化的限制，这很可能会违反避风港规则的设计初衷，反而加剧利益失衡的局面。

（二）网络服务提供商的责任确定模糊

除此之外，为网络服务提供商提供免责事由、减轻其提供网络服务的负担是设计避风港规则的另一核心初衷。但从我国的司法实践来看，该规则在网络专利侵权领域的适用更像是一种归责事由，例如在上一部分提到的“嘉易烤公司诉金仕德公司专利侵权案”中，[⑦]法院认为天猫公司规定的合格通知要件阻碍了专利权人权利的实现，加上其未及时通知被投诉方或将商品下架，造成损失扩大应与被投诉方共同承担侵权责任。在网络著作权侵权中，即使网络服务提供者没有及时采取“移除”的措施，仍然需要进一步考虑其是否存在主观过错后再判定是否需要承担共同侵权的责任，而网络专利侵权处理中的这一做法，明显加重了网络服务提供商的责任，成为了一种归责事由。

实际上，产生这一问题的根本原因是立法者和司法机关无法明确对网络服务提供商应在网络专利侵权中承担怎样的责任。专利侵权的认定比著作权侵权认定复杂得多，比如《专利法》（2020）中第六十六条第二款中的规定，[⑧]外观设计专利的侵权纠纷中法院可以要求专利权人交专利权评价报告，而在实践中专利权评价报告也仅仅是专利侵权的一个参考依据，如果要求网络服务提供商对专利侵权证据进行实质审查的责任难免有失公正。但如果网络服务提供商仅仅依据专利权人的简单通知进行形式审查就将可能侵权的产品下架，也不利于对被投诉侵权方的利益保护。总之，网络服务提供商应承担怎么样的责任也成为了该制度扩张适用过程中有待解决的难题。

（三）被投诉侵权方缺乏救济途径

网络专利侵权与著作权侵权还有一个重大且明显的区别，即专利往往与一些商业布局、商业利益有关。网络服务提供者在接收侵权通知后，针对可能侵权的作品，无非就是删除或者屏蔽，这虽然限制了被投诉作者的部分权利，但不会带来太大的经济损害，因为大部分网络作者都选择无偿地上传其作品。但专利则不同，无论是下架、断开链接还是采取其他技术措施都会严重影响被投诉方的商业利益。也就是说，从这一角度来看该制度向网络专利侵权的扩张时，应引入更为有效的对被投诉方权利的保护措施。

然而从《专利法修订草案》（送审稿）的第六十三条第二款可以看出，立法者删除了 “反通知”规则，这显然是不利于被投诉方权利的保障。但是，学者们对是否应该增加“反通知”规则也存在不同的观点。王迁教授认为如果保留草案中的条款，就应当将“通知—移除”修正为“通知—转通知—移除”，因为网络服务提供者重新审核并将原产品重新“上架”都需要时间，这将严重损害被投诉者的利益。[⑨]詹映副教授认为不应该恢复“反通知”规则，因为这将进一步加重网络服务提供者的责任，使其成为审理专利侵权的小“法院”。[⑩]可见，网络专利侵权问题中是否需要增加“反通知”规则，是立法者所面临的另一个难题。

（四）架空诉前禁令制度

还需要指出的是，促使立法者构建避风港规则的原因与网络著作权救济途径息息相关。一般来看，互联网允许大家进行匿名注册，因此仅仅由著作权人本人很难找到侵犯者的信息，多数情况只能依靠网络服务提供者采取必要的措施制止侵权行为或获取侵权者的信息。但网络专利侵权一般很少出现这样的情况，因为在销售产品前，网络服务提供商往往会要求销售者实名制注册以及进行相应的审核。在这种情况下，专利权人经过技术比对、能够有初步证据证明所销售的产品侵犯其专利权时，专利权人完全可以向法院提起诉讼，在紧急情况时可以申请诉前禁令。

我国专利诉前禁令已建立完整的配套措施，但其有严格的担保等平衡各方利益的前置程序，其采取的是比较谨慎的态度。因此，有可能出现的情况是，如果在网络专利侵权问题上引入避风港规则且经过长期修正后，建立起完整的配套制度，那么没有人会再申请手续复杂、严格的诉前禁令。[11]但从另一个角度来看，诉前禁令在网络专利侵权之外也有其制度价值，且如果网络专利侵权相关的避风港规则可以在充分考虑了网络专利侵权与著作权侵权本质区别的基础上，有效平衡各方利益、建立完备的配套措施，也将推动网络服务的发展、实现该规则的价值。因此，架空诉前禁令制度一说，可能是学者在考虑到网络销售占据更大的市场而提出的较为片面的观点。

关于是否在网络专利侵权中引入避风港规则，或是如何修正该规则的适用，本质上来说是立法、司法中利益平衡的问题。现代立法的本质是一个利益识别、权衡、选择的过程，[12]也即在构建一个新的规则时，首先要识别可能存在冲突的利益，在权衡构建该规则所处的社会环境，选择需要重点保护的某一项或某几项利益。但总体上来看，利益平衡最终要达到的目的是实现利益的不偏不倚、相对均衡。[13]就网络知识产权而言，需要平衡的是知识产权权利人的权利、被投诉侵权人的救济权利、网络服务提供商的权利，以及社会公众的利益。

（一）避风港规则在网络著作权侵权中的利益平衡

美国DMCA中避风港规则的构建主要受到间接侵权的理论的影响，即替代责任理论，[14]该理论将间接侵权责任视为一种有条件的替代责任，具体来说，如果被投诉者对侵权行为负有管理义务或监管成本较低，或被投诉者在该侵权活动中获得了利益，但他没有阻止侵权行为的发生，那么他就应当替代承担部分侵权责任。该项理论成为衡量著作权侵权中网络服务提供者应当承担怎样责任的总原则，但一般认为，如果网络服务提供者监管成本显著高于发生侵权行为所带来的损失，那么就应当认为由其承担责任是不公正的。同时，也应当考虑到由权利人自行寻找侵权人的信息也是困难的，而由网络服务提供者行使“通知—移除”的行为是有效且成本低的，那么由其行使“通知—移除”行为是最低的要求。

总之，避风港规则中“通知—移除”规则的设计，基本能够平衡网络服务提供者、专利人的利益，尽可能提高经济利益和效率。

（二）网络专利侵权中权利人的利益平衡

在网络专利侵权问题中专利权人的利益平衡，一方面要保障权利人对其智力成果行使专利权利，另一方面需要要求专利权人承担一定的举证义务。其中，第一个方面是知识产权利益平衡中的共同话题，也就是知识产权的本质是在激励创新的同时，促进社会的共同进步，因此，讨论网络专利侵权问题同样要注重保护专利权人的利益。第二个方面，就网络专利侵权的性质来看，专利权人往往能够技术对比掌握更多的侵权证据，因此，专利权人需要承担初步举证的通知义务。

（三）网络专利侵权中网络服务提供商的利益平衡

就上述设计避风港规则的总原则来看，在网络专利侵权中也同样需要考虑网络服务提供商的经济利益和商业利益。从经济利益的角度看，避风港规则的扩张适用同样不应该提高网络服务提供商的审查标准，因为让其承受审查专利侵权义务的负担将大大高于侵权发生的监管过失。但从商业利益的角度看，过分降低网络服务提供商的审查标准，可能会对公共利益造成损害，比如造成带有商业恶意的通知泛滥。因此，网络服务提供商与社会公众之间的利益平衡是网络专利侵权中利益平衡的重要方面。

（四）网络专利侵权中被投诉方的利益平衡

网络专利侵权的问题应当更注重对被投诉方利益的保护，正如上文对避风港规则扩张适用困境的分析中提到的，专利侵权往往与商业利益息息相关，而从我国目前的立法思路来看，更倾向于删除“反通知”规则，这使被投诉方丧失了一种救济途径。但该问题本质上是网络服务提供商与被投诉方的利益平衡问题，增设“反通知”规则，就会相应地提高网络服务被提供商的责任负担，反之，被投诉方的利益就无法得到保障。

（五）避风港规则扩张适用的利益平衡

总体上来看，避风港规则在网络专利侵权领域扩张适用的利益选择问题应当重点解决网络专利侵权的特殊性。其一，专利侵权判断难但侵权人信息易获得，由此特征，我们在网络服务提供商利益与权利人利益之间，应侧重保护网络服务提供商的利益，也就是提高专利权人的通知标准，适当降低网络服务提供商的审查责任。其二，网络服务提供商在错误采取必要措施后对被投诉方的负面影响更大，这就要求加大对被投诉方救济权利的保障，也即在降低网络服务提供商的审查责任时，增加被投诉方的救济途径。

近年来，浙江省高级人民法院、最高人民法院相继出台了关于审理电商知识产权民事案件的审理指南和指导意见，其中对专利权人发出的“合格通知”、网络服务提供商采取的“必要措施”等概念都明确了相应的标准，体现了利益平衡的精神。但除了明确这些基本标准之外，在实践中仍然有许多需要具体问题、具体分析的情况，因此，仍然需要继续完善。本部分主要从专利权人的通知义务、网络服务提供商的责任、被投诉人的救济途径三个方面进一步讨论完善途径。

（一）提高专利权人的“合格通知”标准

目前，对专利权人“合格通知”的标准大致是，在向网络服务提供商投诉时提交个人身份信息和联系方式、侵权内容的网址或链接、权属证据及侵权成立证据。但除此之外，在不妨碍专利权人实现其权利的同时，也应该允许网络服务提供商依据其管理能力和水平，由其制定相应的侵权证据要求，如要求仅经过形式审查的实用新型专利和外观设计专利的专利权人提交专利权评价报告等。

（二）明确网络服务提供商的责任

一方面要降低网络服务提供商的侵权审查责任，但另一方面要提高网络服务提供商及时采取必要措施的责任、承担注意义务，这是平衡网络服务提供商利益与其他利益的具体表现。

就网络服务提供商的侵权审查责任而言，应当根据网络服务提供商是否自行制定通知标准的具体情况，划分不同的审查义务。其一，如果网络服务提供商没有制定相关的通知标准，其应当形式审查通知是否合格，并在符合一般标准时及时通知被投诉人并要求其在规定时间内及时答复。其二，如果网络服务提供商制定了合理的且高于一般标准的通知标准，网络服务提供商应当在合理期限内实质审查通知是否合格，认为确实存在明显侵权情况的应该在通知被投诉方的同时，立即采取必要措施；网络服务提供商如果在合理期限内仍然认为难以确定侵权行为是否存在，应及时通知被投诉人并要求其在规定时间内及时答复。其三，如果网络服务提供商制定的是不合理的通知标准，也即设立了可能妨碍专利权人行使权利的标准，如果因其没有及时通知或采取措施的，应承担相应的责任。

此处认为需要采取实质审查的原因是，既然网络服务提供商制定了高于一般标准的初步侵权证据的提交要求，那么有理由相信该网络服务提供者对证据审查更加谨慎或可能有更好的审查条件。另外，根据其最终能否有把握做出正确的判断也采取了不同的处理办法，这是希望能够在不增加网络服务提供商审查责任的情况下，鼓励其对证据进行更详细地审查，以更加充分地平衡各方的利益。

（三）保障被投诉人的救济途径

保障被投诉人救济权利的主要是“反通知—恢复”规定，但在《专利法修订草案》（送审稿）的第六十三条删除了这项规定。实际上，增设“反通知—恢复”的规定并不必然导致加重网络服务提供商的责任，这使其面对判断侵权困难时，可以先撤销原采取的必要措施、恢复相关链接，通知权利人以起诉的方式行使权力。相反，该规定甚至能成为网络服务提供商已经采取必要措施、已经穷尽注意义务的证据。因此，我认为在避风港原则的扩张适用中不可以删除“反通知—恢复”的规定，这不仅是保障被投诉人救济权利的需要，也是平衡各方利益的需要。