《网络反不正当竞争暂行规定》实施需关注哪几点

日前，国家市场监督管理总局发布《网络反不正当竞争暂行规定》(以下简称《规定》)，《规定》是引导各类经营主体有序竞争、创新发展的重要制度保障，进一步细化和完善反不正当竞争法中网络不正当竞争行为的构成要件和认定标准，为平台经营者提供了更加具体的市场竞争行为指引，从而以科学高效的竞争监管执法助力数字经济高质量发展，通过科学规制和有力保护促进质优要素向新质生产力发展，以监管促发展。

《规定》正当其时

2022年4月10日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》印发，要求加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。党的二十大报告提出，要构建全国统一大市场，深化要素市场化改革，优化营商环境。鉴于公平竞争是市场经济的基本原则，是建设全国统一大市场的客观要求，在当前数字经济发展如火如荼，但围绕互联网不正当竞争的行为却层出不穷的背景下，确保公平竞争市场环境，不仅是激发互联网经营主体经济活力的关键所在，也是加快建设全国统一大市场的强大动力，并最终助力推动我国经济高质量发展。

第一，因应网络不正当竞争日益复杂化，顺应《反不正当竞争法》修订的趋势。2022年11月，国家市场监督管理总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，反不正当竞争法律体系进一步完善，其修订重点在于完善数字经济反不正当竞争规则，新增或细化了互联网竞争行为。《规定》的发布紧密配合了反不正当竞争法的修订趋势，根据网络竞争行为复杂多变的特点，对网络不正当竞争行为进行更为具体和精细的分类提炼梳理，明确认定标准。从而更好地适应数字经济快速发展的新形势，保障市场秩序的稳定和公平，加强了对各类网络不正当竞争行为的监管力度，为维护公平竞争、促进数字经济健康发展提供了有力法律依据。

第二，强化平台责任，维护市场公平竞争秩序。大型数字平台作为数字经济的重要组成部分，已经从方方面面影响人们的生活。然而，平台企业具有“经营者”和“管理者”双重身份，商业逐利本性会驱使其利用数据优势、技术手段、平台规则等多重优势构筑难以撼动的市场地位，实施自我优待、数据不兼容、捆绑销售等行为，不当排斥、妨碍其他经营者的产品或服务的市场进入和正常交易，从而影响公平竞争的市场环境。

《规定》突出强调了平台的主体责任，强化其在数字经济中的责任和义务，加强对大型数字平台的监管和规范。同时，督促平台企业对平台内竞争行为加强规范管理，及时限制不正当竞争行为的发生，保障其他经营者公平竞争的权益。通过对平台企业责任和义务的明确规定，有助于平台经营者更好规范自身经营行为，为市场主体提供了一个更加稳定、健康的竞争环境。

第三，加快推进全国统一大市场建设，推动数字经济高质量发展。在数字化的加速推进的当下，竞争从传统的行业领域延伸到了互联网领域，在此背景之下，互联网领域企业竞争角逐的行为数量日益增多、类型逐渐多元、形式也变得更加隐蔽。种种限制其他经营者市场准入或制约竞争正常经营的行为，将妨碍经济运行效率提升，制约商品和要素自由流动、公平竞争，制约全国统一大市场的形成。《规定》的发布与全国统一大市场建设存在密切联系，通过打破平台经济的行业壁垒、促进数据等新型要素自由流动、实现资源优化配置，维护市场的公平竞争环境，提高市场的透明度和效率，为全国统一大市场的形成提供了良好的制度保障和发展环境。

《规定》划重点

《规定》通过坚持实践导向、注重规制效果，着力完善网络不正当竞争行为认定标准及规制要求，构建与高标准、高水平的公平竞争制度。《规定》的发布凸显了立法与执法之间彼此交织，从而更好地服务于市场公平竞争秩序和数字经济发展大局。通过对网络不正当竞争行为的明确规定和要求，落实反不正当竞争法的立法目的，保障不同规模经营主体之间的公平交易，更有效地应对日益复杂的市场环境和竞争格局，促进各类企业协同发展，营造良好市场环境。

一方面，坚持实践导向，全面梳理网络领域不正当竞争行为。数字经济日新月异，《规定》从推动数字经济高质量发展、建设全国统一大市场的战略高度出发，针对互联网经济领域亟待规范的矛盾，坚持对执法、司法实践中出现的不正当竞争行为进行整理、提炼，着力完善网络不正当竞争行为认定标准及规制要求。一是回应社会热点问题，对刷单、好评返现等互联网环境下所诞生的新型虚假宣传行为进行有利规制，规范互联网营销行为；二是细化了互联网竞争行为，明确了“网络不正当竞争专条”的三种子类型，即流量劫持、不当干扰和恶意不兼容，并详细规定其表现形式及认定因素。三是对其他利用数据手段或平台规则的新型不正当竞争行为进行规制，保障市场的公平竞争环境。

另一方面，注重规制效果，实现多元主体参与、多法协同治理。首先，着重强调平台的主体责任。《规定》第六条指出“平台经营者应当加强对平台内竞争行为的规范管理，发现平台内经营者采取不正当竞争方式，应当及时采取必要的处置措施”，鉴于平台作为数字经济的重要载体，其发展与健康直接影响着整个市场的竞争环境。这一规定明确了平台经营者在维护公平竞争秩序方面的责任，将平台纳入互联网竞争行为的监管和管理之中，有效环节行政执法的压力，并且有利于提前防范和制止各种违法违规行为在平台上的蔓延，维护公平竞争的市场秩序。

其次，设立专家观察员制度，引入第三方专业机构对网络不正当竞争行为进行监督和评估。专家观察员具有丰富的行业经验和专业知识，能够客观、公正地评估不正当竞争行为的性质和影响，并提供专业建议和意见。这一制度的设立有助于增强监督力度，加强对网络不正当竞争行为的监管，提升执法效率和水平。同时，专家观察员制度的建立还有助于促进法律实施的科学性和规范性，确保执法行为符合法律规定和专业标准。

最后，《规定》在法律体系中形成了有机衔接和互为支撑，实现多法协同治理。《规定》以《反不正当竞争法》为基本框架，明确了网络不正当竞争的认定标准和行为范围，为有效打击网络不正当竞争行为、维护公平竞争秩序提供了坚实的法律基础和有力的法律保障。《反垄断法》作为维护市场竞争秩序的重要法律，对于滥用市场支配地位、搭售、捆绑销售等垄断行为进行了规制，为《规定》中关于防止平台滥用数据优势等行为提供了参考和支持。《电子商务法》对于涉及电子商务领域的不正当竞争行为有着具体的法律规定，为《规定》平台交易相关内容提供处理规范。

《规定》定位及衔接

首要，应明确《规定》制定与实施的定位。《规定》第一条明确规定“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国电子商务法》等法律、行政法规，制定本规定。”由此可见，《规定》是对现行《反不正当竞争法》《电子商务法》施行的进一步解释和细化，而非是在现行《反不正当竞争法》《电子商务法》之外或之上的另行规定。基此，在理解和适用《规定》时必须遵守现行法律、行政法规的相关规定。

具体到网络领域反不正当竞争行为的规制，从现行《反不正当竞争法》规定来看，大致分为传统不正当竞争行为和利用技术的网络新型不正当竞争行为，至于前者传统不正当竞争行为的线上化或者网络化，严格意义上讲不属于网络新型不正当竞争行为，其规制理念、思路及方法应有所区别。由此，在《规定》的具体实施中也应该区分两类行为，即便是都发生在网络领域，其规制理念、思路及方法也应有不同。对于传统不正当竞争行为的网络化呈现，仍应基于传统不正当竞争行为的违法性构件进行判断，对于竞争关系、竞争行为及效果的识别等要素，只有对于利用技术手段的网络领域新型不正当竞争行为的规制，才有予以注重事前预防性规制的必要。换言之，不能因为当前网络成为日常生产生活的背景，基于网络泛在的事实，而超限监管，对监管本身也要时刻保持规制的必要。

其次，应注意《规定》对现行《反不正当竞争法》互联网专条、《电子商务法》等相关条款的细化、优化及完善的逻辑顺序，恪守法的明确性、可预期及安定性原则，做好《规定》的规范化实施。聚焦《规定》第二章网络不正当竞争行为，进一步细化和优化《反不正当竞争法》《电子商务法》中有关网络领域不正当竞争行为的条款。

譬如，第七条至第十一条，实际上是对《反不正当竞争法》上传统不正当竞争行为网络化形态的细化；第十二条至第二十二条，相当于是对现行《反不正当竞争法》第十二条互联网专条的细化展开，通过精细化的立法对利用技术手段实施网络新型不正当竞争行为的识别，提供了很好的规范依据，特别是强调了“利用技术手段”对“扰乱市场公平竞争秩序”损害的考量，提出对正当理由的关注，这些都是对互联网专条实施的进一步明确，在客观上扩充了可能被认定为违法的行为样态，并将第二十二条作为兜底条款，将“利用网络”和“利用技术”手段的不正当竞争行为统摄其中；第二十三条至第二十五条，主要是对《电子商务法》第三十五条的细化和扩充；第二十六条又是对整个第二章网络不正当竞争行为中关键识别问题的一般性解释，包括“利用网络”和“利用技术”两类“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的情形的认定。由此，构成了整个第二章的条款设计。总体上讲，第二章作为《规定》中最重要和最受关注的部分，分量也最重，试着将《反不正当竞争法》《电子商务法》上最具影响力和最受争议的条款予以细化、优化或扩充以达到更具操作性的目的，基本上实现了其制定目标。

然而，由于是对现有法律的融合补充，且是为及时因应网络领域竞争行为疾速增长的现实，难免存在挂一漏万或者交叠重复的可能，这对实践中如何精准实施监管带来了挑战，譬如，第二十一条、第二十二条、第二十六条在理解适用上就存在很大的交叠适用的可能，换言之，对于经营者而言，“总有一款适合你”。虽然，这在一定程度解决了法律法规存在适用性不足的问题，但是，也衍生出对经营者来讲，“我是无论如何都难以幸免”的担忧。

客观上讲，法律相对落后于社会经济生产生活，这是常态，正因如此，对法律规定的明确性、可预期及安定性需求就显得十分重要，避免“事后法（罚）”应是法的基本价值。申言之，即便是法律存在“漏洞”也是一种常态，而不能要求经营者行为完全落入法律规制范畴，这本身也存在实践上的不可及，否则只能出现法律条款的扩张主义，或者经营活动的僵化，甚或监管权力的寻租，这些都应是《规定》实施中需要注意且避免的。法律完美主义在实践中难以企及，特别立法完美主义更是难以达成。

最后，应做好《规定》在民事司法裁判中的转化衔接工作，增强相关当事人对网络不正当竞争行为纠纷案件的司法裁判的可预见性。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”也就是说，部门规章并不能被直接引用成为民事诉讼中的裁判依据，但是依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的其他规范性文件，可以作为裁判说理的依据。这一点就为《规定》的转化适用提供了空间。

实际上，当前对网络领域不正当竞争行为纠纷的处理，司法机关受理了大部分案件，特别是在数据不正当竞争领域，已初步形成了一些大致可行且具有广泛接受度的审判规则，如何做好既有司法审判规则适用与《规定》实施的关联工作，事关“行民衔接”、“民行联动”的重要事宜，也是为市场主体经营者提供可预期且安定的法治环境的重要内容，这里的法治环境既包括监管执法环境，也涉及司法监督环境，以及社会全民守法环境。故，在《规定》实施过程中需处理好多维度、多部门、多主体、多层级之间的系统协同关系，《规定》发布只是对规范网络不正当竞争行为的第一步，后续工作更为重要，也更具挑战。