关于游戏直播主的竞业限制与第三方直播平台不正当竞争问题分析

作者：黄武双  华东政法大学教授、博导

近年来，游戏播主与直播平台之间的纠纷频发，不少平台起诉播主跳槽纠纷的判决已经面世。有的判决游戏直播播主应当继续履行合同义务，例如：“贾*寒立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，继续履行《直播播主独家合作协议》中的不作为义务，立即停止为广州华多网络科技有限公司以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动。”[1]有的判决认定第三方平台构成不正当竞争，例如：“确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱*涉案‘炉石传说’游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱*‘炉石传说’游戏解说视频、音频。”[2]

针对直播播主和第三方直播平台的既有判决，理论界与实务界人士均关注并讨论以下几个问题：直播播主所签合同如何继续履行，第三方直播平台构成不正当竞争的标准何在，跳槽播主与第三方直播平台所签合同是否有效。

一、主播所签合同的类型及相关内容梳理

梳理既有判决书发现，竞技游戏主播所签订的合同主要包括以下两类。

1．委托协议。杭州萧山蓝博人力资源有限公司在与鲁*棒、彭某、刘洋、刘*、连*威、张*伟等分别签订的《游戏解说特别委托协议》中，大致都作了如下约定：乙方愿意接受甲方委托，到原告指定的第三方（丙方）游戏在线直播平台进行游戏解说。……未事先取得甲方书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，更不得在其他平台进行游戏直播。[3]

2．合作协议。广州华多网络科技有限公司与戴士签订的《“白金主播”平台合作协议》约定：戴*应将YY平台作为其互联网解说分享的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中，在合作期内，若戴*未经原告同意，擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成根本性违约，华多公司有权要求戴*赔偿50万元人民币或已履行合约期内被告每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。[4]

朱*和鱼趣公司签订的《游戏解说合作协议》约定：未事先取得鱼趣公司的书面同意，朱*不得为鱼趣公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非鱼趣公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非鱼趣公司及斗鱼产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播……在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，朱*须向鱼趣公司支付其年费总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。[5]

二、所涉不正当竞争问题分析

此类案件所涉及不正当竞争问题，包括针对播主的竞业限制和针对第三方平台的同业竞争限制问题。

（一）关于针对播主的竞业限制问题

不论签订的是委托协议还是独家合作协议，合同中通常会约定以下内容：“在合同有效期内，未经书面同意，播主不得为指定范围之外的游戏进行解说，不得以其他名义进行游戏解说，不得在其他平台进行游戏直播。”这属于合同履行期间的竞业限制。

除了建立劳动关系之外，在合伙协议、合作协议、委托协议等合同的有效期内，也可以约定竞业限制义务。在以上合同关系履行过程中，竞业限制义务对合同主体具有拘束力。

然而，播主所签合同特殊性在于，播主的给付义务——解说乃是人的行为，这种义务是无法强制履行的；如果强制播主履行解说义务，无异于对债务人人身进行强制，将侵犯人身自由，与现代社会以人格尊重、人身自由受保护的基本价值相违背。因此，在播主拒绝履行解说义务的情况下，守约方不能寻求《合同法》之“继续履行（实际履行）”违约责任的救济方式。守约方可以请求损害赔偿，但损害赔偿范围受到合理预见规则的限制，所对应的法条为《合同法》第113条第1款“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见的因违反合同可能造成的损失。”

在播主拒绝履行协议的情况下，协议是否仍有拘束力呢？依据我国《合同法》第94条规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，当事人可以解除合同。也即，守约方可以选择解除合同。

在守约方不解除合同的情况下，播主可否解除合同？本文赞同王全兴教授在《关于当前网络直播平台“主播”争议案件的三个问题浅析》（2018年6月17日发表于微信公众号—“李扬知产”）一文的观点，播主与平台所签合同尽管名称为“合作协议”，本质上所构建的仍为劳动关系。依据《劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前30以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

由于直播平台和播主所签订的为合同履行期间的竞业限制义务，以内在合同解除后，播主自无竞业限制义务可言。

（二）关于第三方平台是否构成不正当竞争的问题

未经所签约的第一个直播平台同意，跳槽播主在第三方直播平台直播、播放游戏解说视频和音频，第三方平台是否构成不正当竞争？如果第三方直播平台涉嫌不正当竞争，其最有可能的乃是所谓“高薪引诱播主跳槽”。实践中，“高薪”与“引诱”之间经常被划等号，也就是说从“高薪”就推定实施了“引诱”行为。本文不赞同这种推定。要吸引人才加盟，高薪是必不可少的手段，属于人才引进正常不过的做法；引诱通常是指，以物质利益诱惑员工带来了专属于前雇主的竞争优势，如第三方引诱员工“飞单”。如果将高薪认定为引诱，将阻碍雇员的自由流动，架空宪法所设定的“公民有劳动的权利”。

还有一个敏感的问题是，第三方直播平台为跳槽播主提供“违约赔偿金”，是否构成引诱。本文认为，认定引诱的实质意义在于，是是否以不正当手段获取了竞争对手受法律保护的竞争优势；如果提供违约赔偿金，只是为了雇佣一个技能高超的员工，则没有认定是否存在“引诱”的必要，也不会构成法律上的“引诱”。

那么第一个直播平台是否存在“受法律保护的竞争优势”呢？梳理既有判决，支持构成不正当竞争的判决通常认为，主播属于平台的优质产品，使用他人签约主播就是直接攫取他人竞争优势。本文认为，主播对直播平台至关重要，但主播拥有利用自己技能获取更高收益的自由流动的权利。主播的技能是无法通过合同约定禁止在第三方平台使用的，第一个直播平台所能禁止的只能是尚不为相关领域普遍知悉的竞争优势信息。

基于以上分析，第三方直播平台高薪聘用播主，难以构成不正当竞争。

注  释

[1] 上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1286号民事判决书。

[2] 武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。

[3] 参见杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2153号民事判决书；杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8116号、（2016）浙0106民初5102号、（2016）浙0106民初1529号、（2016）浙0106民初8120号、（2016）浙0106民初8119号和（2016）浙0106民初8117号民事判决书。

[4] 广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4713号民事判决书。

[5] 武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。