反不正当竞争法的有一定影响的商业标识的构成条件辨析

作者:王太平 广东外语外贸大学法学院教授

摘要：在性质上，“一定影响”相当于商标的获得显著性。在标准上，“一定影响”应该确定为第二含义标准而不应确定为“为相关公众所熟知”标准。2017年《反不正当竞争法》第6条删除“特有”条件不是疏忽，而是立法科学化、合理化的进步。

2017年11月4日，全国人大常委会对《反不正当竞争法》进行了20多年来的第一次修订，其中的重大修改之一是对反不正当竞争法保护的商业标识的构成条件、保护范围等的修改。在《反不正当竞争法》修订过程中，反不正当竞争法的有一定影响的商业标识的构成条件就几经改变、争议颇多，而在修订之后，反不正当竞争法的有一定影响的商业标识的构成条件仍然存在着一些认识上的分歧。有学者认为，“新《反不正当竞争法》第六条予以保护的商业标识‘有一定影响’的范围和程度，与《商标法》第三十二条以及第五十九条第三款规定的‘有一定影响’相比，范围更广、程度更深，应相当于《商标法》第十三条规定的‘为相关公众所熟知’。”有学者则认为，“修订后的《反不正当竞争法》第6条第1项中的‘一定影响’究竟应该基于何种立场、如何解释目前尚不明朗。从文面解释的角度分析，‘一定影响’的门檻应该低于‘知名商品’的要求，如此可将以前被‘知名商品’要件挡在保护围墙之外的标识圈进保护范围。”还有学者则认为，“一定影响”“在解释上，应与此前‘知名商品’的认定标准没有实质性区别。”“有人将修改为‘有一定影响’解读为提升或者降低了保护门槛，……，但无论是立法过程、立法背景还是措辞本身的一致性，均不能如此解读。”另外，还有学者认为，“新修订法律第6条第（一）项删除了原法律规定的‘特有’要求，这应当是一种疏忽。无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，有保护适格性上的独特价值，反不正当竞争法以‘特有’体现显著性要件是必要的。删除的原因可能是认为混淆要件包含了‘特有’的含义，但忽视了‘特有’的独立意义。因此，司法实践仍可以考量‘特有’要求。”那么，反不正当竞争法的有一定影响的商业标识的构成条件的“一定影响”究竟应该如何理解？其标准究竟又应该是怎样的？“特有”的含义究竟如何？2017年《反不正当竞争法》删除“特有”条件是不是一种疏忽？因此，尽管笔者已经写过两篇相关主题论文，但鉴于这些认识分歧，这些问题却仍有进一步辨析之必要。

一、基本立场之设定

鉴于笔者曾写过的两篇论文均涉及了反不正当竞争法的商标标识保护制度在我国商标法律保护制度中的地位及该制度提供的保护的特点，本文不再详述，但鉴于该问题之重要性及对本文下述内容的前提和基础作用，仍有必要在这里总结提炼一下作为本文的基本立场：

第一，我国商标法律保护制度由商标法和反不正当竞争法的商标标识保护制度构成，其中商标法是我国商标法律保护制度的主体，反不正当竞争法的商标标识保护制度为我国商标法律保护制度的补充性部分。

第二，反不正当竞争法的商标标识保护制度提供的保护具有补充性和有限性。所谓补充性是指反不正当竞争法的商标标识保护制度提供的保护是对商标法保护的补充，仅在商标法保护不充分的情况下补充商标法的不足。这不仅意味着注册商标保护以商标法为主，未注册商标保护则以反不正当竞争法的商标标识保护制度为主，而且意味着反不正当竞争法的商标标识保护制度所提供的保护不能与商标法的保护相抵触。所谓有限性是指相对于商标法对注册商标的保护来说，反不正当竞争法的商标标识保护制度对未注册商标的保护不能超过商标法对注册商标的保护，一般而言，其保护条件等于或严格于注册商标，而其法律效力则弱于注册商标。反不正当竞争法的商标标识保护制度提供的有限性是补充性的自然延伸。

解析我国反不正当竞争法的商标标识保护制度的具体构造必须坚持上述基本立场，否则容易得出错误结论。同时需说明的是，上述立场仅限于在中国现行法的语境下成立，脱离此语境就不再成立。

二、“一定影响”的含义和标准究竟是什么？

（一）“一定影响”的含义：商业标识的获得显著性

鉴于反不正当竞争法的商业标识保护制度与商标法的分工，反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的商标必定是未注册商标，而且，这种未注册商标必须是已经实际形成的商标，即已经能够用于识别商品或服务来源的商标，仅仅具有固有显著性且使用而没有获得显著性的未注册商标不能受到反不正当竞争法的保护。其理由在于：

其一，允许仅仅具有固有显著性的商标单纯经使用即可受到保护无异于创设了商标权的使用取得。尽管这种未注册商标的效力仍然低于注册商标，即其效力仅仅是地域性的，限于使用的范围，但允许仅仅具有固有显著性的商标单纯经使用即可受到保护无异于创设了商标权的使用取得，必定会对商标法的注册取得商标权体制产生一定的冲击。而未注册商标保护不能过分冲击商标法的注册取得商标权体制是我国商标法律保护制度的一个基本价值取向。比如，在解释引入保护未注册商标的制度之一的商标先用权的《商标法》第59条第3款时，立法机构专家即明确指出，我国商标法仍“以商标注册制度为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度”。

其二，允许仅仅具有固有显著性的商标单纯经使用即可受到保护可能与著作权法、专利法等法律产生冲突，尤其是与外观设计专利法产生冲突。可以很容易地推算出，符合外观设计专利权客体条件的外观设计必定有很大一部分会同时符合商标固有显著性的条件，如果允许仅仅具有固有显著性的商标单纯经使用即可受到保护，同时符合外观设计专利和商标固有显著性条件的这部分外观设计就很有可能会运用反不正当竞争法的商业标识保护制度进行保护，而不会去申请外观设计专利，这不仅直接会对外观设计专利法产生冲击，而且也可能会导致这种外观设计的无限期保护，损害外观设计专利制度促进创新的价值目标。

因此，反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的未注册商标必须是已经能够用于识别商品或服务来源的已经实际形成的商标，而不能是仅仅具有固有显著性而尚不能识别商品服务来源的商标，固有显著性在我国反不正当竞争法上没有法律意义。正因如此，反不正当竞争法的商业标识保护制度为商业标识施加了“一定影响”的条件，而“一定影响”本质上就是商标法上的获得显著性，它是商标识别商品或服务来源的能力的内在基础。

（二）“一定影响”的标准

1. “一定影响”应该低于“为相关公众所熟知”。“为相关公众所熟知”是《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标的基本条件。如果“一定影响”相当于“为相关公众所熟知”，那就意味着反不正当竞争法保护的商业标识必定符合《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标的条件，可以适用《商标法》第13条第2款的规定予以保护。由于《商标法》第13条第2款提供的保护远强于反不正当竞争法提供的保护，当事人必定会寻求《商标法》第13条第2款的保护而不是寻求反不正当竞争法的保护。于是，反不正当竞争法的商业标识保护制度成为多余。

2.“一定影响”必须大于或等于商标法上的第二含义。第二含义是商标法上不具有固有显著性的商标获得保护的最低条件，是商标能够识别商品或服务来源而成为实际形成的商标的最低标准。鉴于反不正当竞争法的商标保护的补充性和有限性，反不正当竞争法不应该保护那些没有任何影响的商业标识，反不正当竞争法保护的商业标识的最低限度的影响也不能低于第二含义，而只能等于或者大于第二含义。

3.“一定影响”应该界定为“第二含义”。上述分析表明，“一定影响”的可能范围应该是：第二含义≤“一定影响”＜“为相关公众所熟知”。从法理上来看，《反不正当竞争法》第6条和《商标法》第32条、第59条第3款的“一定影响”可以高于“第二含义”，也可以等于“第二含义”，具体标准完全取决于政策选择。不过本文认为应该确定为“第二含义”，理由有二：其一，具有第二含义的商业标识已经具有了一定的影响力，可以被消费者用来识别商品或服务，有保护的必要性和价值；其二，相对于“第二含义”至“为相关公众所熟知”中间的知名度层次，“第二含义”更具有确定性。当然，本文并不认为“一定影响”和1993年《反不正当竞争法》第5条第2条的“知名”的含义有什么本质不同，事实上，“一定影响”的认定仍然可以参考《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007）（以下简称《不正当竞争解释》）第1条规定的认定“知名商品”的因素。当然，这些因素中的商品必须是使用请求保护的商业标识的商品。

三、删除“特有”是否是一种遗憾？

（一）“知名商品”“特有”和“一定影响”辨析

要弄清2017年《反不正当竞争法》删除“特有”条件是否是一种疏忽，就必须弄清楚“知名商品”“特有”和“一定影响”的准确内涵，弄清反不正当竞争法所保护的商业标识的条件。反不正当竞争法保护的商业标识的“一定影响”的内涵和标准已如上述，这里关键是要弄清“知名商品”“特有”各自的内涵及其与“一定影响”的关系。

“知名商品”和名称、包装、装潢的“特有”来自于1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，它们被国家工商行政管理局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995）（以下简称《知名商品特有名称规定》）和最高人民法院的《不正当竞争解释》解释为“知名商品特有的名称、包装、装潢”即1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的商业标识的两个构成条件。那么，“知名商品”和“特有”各自的具体含义又是什么呢？

关于“知名商品”，《知名商品特有名称规定》第3条第1款规定，“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”《不正当竞争解释》第1条规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。”根据《不正当竞争解释》起草人的解释，“知名商品特有的名称、包装和装演之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义。这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的，因此，“知名”是其受保护的重要门槛。” 这段话是在解释“知名商品”时写的，“知名商品”被“知名”替代，或者说在《不正当竞争解释》起草人看来，“知名商品”中重要的是“知名”。由于这里的“知名”是商品来源识别意义上的知名度，因此，可以有把握地说，“知名商品”或者“知名”就是商标的获得显著性。

关于“特有，”《知名商品特有名称规定》第3条第2款规定，“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”《不正当竞争解释》第2条规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。”“前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”无论是根据《知名商品特有名称规定》还是《不正当竞争解释》，“特有”均相当于商标的显著性。那么，这里的显著性究竟是固有显著性还是获得显著性呢？《知名商品特有名称规定》规定的“特有”显然更偏向于固有显著性，因为它强调“非为相关商品所通用”。《不正当竞争解释》第2条的规定更为详细，其第1款前半部分规定更类似于《商标法》第9条前半段关于商标显著性的一般规定，第1款后半部分规定相当于《商标法》第11条第1款的固有显著性的规定，第2款规定相当于《商标法》第11条第2款的获得显著性的规定。那么，1993年《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”中的“特有”到底是固有显著性还是获得显著性呢？本文认为，既然“知名商品”本质上属于获得显著性，将“特有”解释为固有显著性更为合理，不然会与“知名商品”条件相重叠。《不正当竞争解释》第2条第2款将获得显著性解释进“特有”的含义似有偏颇，因为既然已经是“知名商品”而具有了获得显著性，将获得显著性包含进“特有”显然会与“知名商品”发生重叠。当然，正如本文前述的，由于我国反不正当竞争法仅仅保护已经具有了识别商品或服务来源能力即具有了获得显著性的商业标识，固有显著性在我国反不正当竞争法上是没有法律意义的，1993年《反不正当竞争法》规定“特有”条件是多此一举。

综上所述，不管如何解释，“特有”属于商标显著性当无疑问。由于2017年《反不正当竞争法》第6条已经为商业标识规定了“一定影响”的条件，而“一定影响”相当于获得显著性，已经具有了获得显著性的商业标识显然已经足够受到反不正当竞争法的保护，无论该商业标识原本是否具有固有显著性均已经没有法律意义。因此，无论“特有”的含义是固有显著性还是获得显著性，对于已经具备了“一定影响”的商业标识，再考虑其是否“特有”已经没有任何法律意义，2017年《反不正当竞争法》第6条删除“特有”条件不仅不是一种疏忽，却恰恰是反不正当竞争法的商业标识保护制度科学化和合理化的进步。

四、结语

尽管其规定仍然难言完美，但2017年《反不正当竞争法》第6条的进步不容置疑，其删除“知名商品”和“特有”而代之以“一定影响”避免了1993年《反不正当竞争法》第5条第2项规定的保护对象错置的“以出身论英雄”和保护对象构成条件扭曲的问题，保护条件进一步科学化、合理化。在性质上，“一定影响”相当于商标的获得显著性。在标准上，“一定影响”应该确定为第二含义标准而不应确定为“为相关公众所熟知”标准。2017年《反不正当竞争法》第6条删除“特有”条件不是疏忽，而是立法科学化、合理化的进步。