IPTV回看模式能否构成合理使用？

　　“三网融合”的大背景中，IPTV（交互式网络电视）的发展无疑是最受瞩目的焦点。IPTV能够利用IP网络，把来源于电视传媒、影视制片公司、新闻媒体机构、远程教育机构等内容提供商的内容，通过IPTV宽带业务应用平台整合，传送到用户个人计算机、机顶盒+电视机、移动设备（手机、平板）等终端，使用户享受IPTV所带来的丰富多彩的宽带多媒体业务。目前，IPTV的业务模式主要包括三种：直播模式、点播模式和回看模式。在三种模式中，回看模式引发了较大的争议。

　　近年来，有关IPTV回看模式的各类诉讼不断，如“央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司案”“湖南快乐阳光互动传媒有限公司诉中国联合网络通信有限公司广西壮族自治区分公司案”“乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉深圳市天威视讯股份有限公司案”等。这一系列案件的案情十分相似，都是IPTV的内容运营商未经授权和付酬，以盈利为目的，在IPTV业务平台上转播了新闻联播、快乐大本营、热播电视剧等节目，并使用户可以对该节目进行回看，因而版权人将其告上法庭。这些案件争议的焦点在于：回看模式运营商未经授权播放节目侵犯的是著作权法中的广播权还是信息网络传播权？未经授权的回看模式是否构成合理使用？本文将对这几个问题进行分析。

　　侵犯信息网络传播权

　　未经版权授权的回看模式侵犯的是信息网络传播权还是广播权呢？广播权和信息网络传播权区分的标准并不是传播的媒介，而是其传播的方式。广播权针对的传播方式是线性传播，即受众没有自主选择权，只能按照传播者指定的时间来接受。而信息网络传播权针对的传播方式则是交互式传播，也叫按需点播。由于回看模式是由用户进行点播回看的，即对信息内容的传输是由受众而非传播者的行为直接触发的，受众可以自主选择信息内容，故回看节目属于“交互式的传播”。正因如此，乐视诉天威视讯盗播《甄嬛传》一案中，天威视讯在其经营的网站提供了与电视台同步的7日回看栏目，最终法院认定其侵犯了信息网络传播权，而非广播权。

　　由于回看模式保存的视频只存在于一定的期限内，超过了3天到7天的期限，用户便无法“在个人选定的时间”再次获得作品。那么，这是否符合信息网络传播权“在个人选定的时间获得作品”的规定呢？这里应当注意的是，“在选定的时间获得作品”，只是为了描述“交互式传播”的特征，并不能绝对地理解为在任何时间都能获得作品，不受时间的限制。只要公众可以在回看模式限定的一定时间范围内，自行选择时间点播，这一行为仍然是“交互式”的网络传播，满足“在选定时间获得作品”的规定。因此，回看行为受到了信息网络传播权的控制，若运营商未经授权向公众提供节目回看，则有可能侵犯版权人的信息网络传播权。

　　四因素判定是否损害

　　IPTV回看模式能够使用户随时方便地观看实时直播节目，这实际上就是实现了“改变观看时间”的功能。在著名的“环球电影制片公司诉索尼公司案”中，消费者使用具有“改变观看时间”功能的录像机的行为最终被认定为构成合理使用而得以免责。那么，回看模式是否也能因为具有方便用户“改变观看时间”的功能，而构成著作权法意义上的合理使用呢？

　　《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》均规定，合理使用必须满足在特殊的情况下发生、与作品的正常利用不冲突、且没有无理地损害权利人的合法权益这3个前提，即“三步经验法”，这也是我国法院作出相关判断时必须依据的最终标准。在“三步检验法”中，最为关键的一步是“不能不合理地损害权利人的合法权利”，实践中可以参考美国版权法第一百零七条列举的供法院考虑的4个因素来判断，这4个因素是：使用的性质和目的；被使用作品的性质；被使用部分的数量和重要性；使用对于作品潜在市场和价值的影响。

　　对回看模式而言,第二个和第三个因素明显是不利于认定合理使用的，因为回看的节目往往被认定为创造性的作品，应当受到较高程度的保护，而由于回看模式往往覆盖了所有的直播节目，显然在数量上也无法满足合理使用的要求。因此，剩下的第一和第四个因素，即“作品使用的性质和目的”和“使用对于作品潜在市场和价值的影响”才是判断合理使用的关键。

　　有观点认为，第一个和第四个因素均有利于回看模式，即回看模式的目的仅仅是为了非商业性地“改变观看时间”，且回看模式对作品市场和价值的危害也并不大。此观点提出，首先，回看模式中储存节目的时间与点播模式相比较为短暂，一般在云端服务器存在不超过7天，用户无法对节目的复制件进行永久的保存，对于版权人利益的影响相对有限。其次，回看模式在一定程度上扩大了直播节目的覆盖范围，使那些原本无法收看电视直播的人能够通过回看模式进行观看，从而提高了收视率,对于版权人和直播的电视台是有利的。最后，回看模式涉及的作品既有版权作品也有公共作品，因此，这种技术模式的创新能够增加公众的福利，对作品潜在市场和价值的影响并不大。

　　回看不构成合理使用

　　通过借鉴2013年在美国引发激烈讨论并已被美国最高法院提审的美国十五大广播电视公司诉Aereo公司版权侵权案，笔者认为，即使回看模式存在着一定的优点，但未经版权人授权的回看模式还是很难构成合理使用。

　　首先是第一个因素，从使用的性质和目的来看，或许对于用户来说，回看模式的目的是实现“改变观看时间”，但是，在讨论回看模式运营商所需要承担的责任时，应当认识到，对于运营商来说，改变观看时间只是其吸引更多用户的一种手段，其真正目的是通过未经授权的回看模式来吸引大量用户，继而从用户或广告商处赚取高额的利润，故回看模式的性质并不是非商业性和非盈利性的。在美国Aereo案中，广播电视公司指控Aereo公司在未缴纳版权费的情况下，转播各大电视台节目，构成版权侵权。Aereo公司则表示，该公司是为了帮助用户“改变观看时间”，在线自由观看直播的电视节目。美国第二巡回法院著名华裔法官陈卓光在判决书中指出，Aereo公司的模式与之前被判不侵权的Cablevision模式虽然在技术上极为相似，但在Cablevision案中，被告已经向广播公司支付了转播内容的法定许可费，而Aereo模式中被告却并未缴纳这些费用。Cablevision公司的用户通过其先前的订阅行为，已经有权观看实时的电视节目,将这些电视节目录制下来供日后观看只是一个补充服务。相反，Aereo模式的任何部分都未经授权，它的存储功能和回看功能属于未授权转播服务的不可或缺的一个环节。换言之，Aereo模式提供的录制功能并不是为了对已经获得授权的转播进行功能上的补充，而是维持其未经授权向公众转播节目的一种手段。同理，未经授权的回看模式中使用作品的目的也并不是非商业性的。

　　其次是第四个因素，从使用对于作品潜在市场和价值的影响来看，回看模式不仅会影响作品的潜在市场，也会影响各电视台的广告费收入和付费用户缴纳的转播费。回看模式的出现为版权人创造了新的市场，那些在节目播出时无法观看的用户愿意为了在其方便的时间观看而付费,而未经授权的回看模式无疑剥夺了版权人开发这片市场的能力。同时，版权人的广告费用是由广告商根据对直播收视率的统计而支付的，如果越来越多的人通过回看模式观看直播节目,则广告费将随着电视收视率一同下降,在回看模式中，用户还可以使用暂停键和快进键跳过广告,将导致广告商不愿在播放电视节目时付费插播广告，这都将导致版权人广告费收入的下降。此外，回看模式将极有可能使电视台的付费用户大量流失。在上文提及的Aereo案中，Aereo公司通过在布鲁克林安装微型天线，不用像时代华纳有线和DirecTV那样支付转播费就可获取节目资源。实际上，转播费现已成为电视台越来越重要的一个收入来源。Aereo公司会减少订阅有线电视服务的用户数，从而蚕食转播费。若Aereo公司的行为不构成侵权，继续未经授权地对电视节目进行转播，将对整个美国电视广播行业构成巨大的威胁。这也正是为什么2013年美国几乎所有的电视广播公司巨头都联合起来，把Aereo公司推上了被告席。综上，第一因素和第四因素都不利于回看模式，未经版权人的授权而提供回看服务很难构成合理使用。

　　在我国“三网融合”蓬勃发展的大环境下，IPTV的商业运作模式也处于不断的探索之中。上世纪末互联网发展过程中产生的一系列知识产权侵权案件，已充分预示了IPTV产业的健康有序发展，要以有效解决版权隐患为前提。因此，IPTV运营商应当避免在“要科技还是要版权”的争执中与版权人互相牵制，而应当积极地探索建立科学合理的版权商业模式，努力同版权人进行沟通和谈判，以实现版权与科技的共赢。