漫谈知识产权的权利边界： 缺乏目的性变形的使用权能

作者：何鹏 法学博士 最高人民法院知识产权审判庭助理审判员

一、饭香与钱响

有这样一个民间小故事，阿凡提在一家饭铺前摆摊卖货。一天，饭铺的老板对阿凡提说：“阿凡提，你天天在我饭铺门前摆摊，天天闻着我饭铺抓饭、烤包子的香味，你应该付我闻饭香味的钱。”“难道闻饭的香味也要付钱吗？”阿凡提问。“那当然，不仅抓饭、烤包子收钱，它们的香味也收钱。不然我们到喀孜那里说理去。”饭铺的老板说完，带着阿凡提来到了喀孜那里。喀孜问阿凡提：“阿凡提，这个官司该怎么打呢？”“是的，喀孜先生，我天天闻着他的饭香，直流口水不假。但是，这位老板天天听着我数钱的钱响，起了歹意这也不假。我早已用钱响抵消了他的饭香”。阿凡提回答道。

阿凡提的回答很机智，让人会心一笑。仁者见仁，智者见智。对于民法学者而言，这个小故事实际上提出了这样一个问题：阿凡提未经饭铺老板许可，以闻香味的方式“使用”抓饭、烤包子，是否侵害了饭铺老板的所有权？显然，即使从未学习过民法理论的人，也能基于朴素的公平正义观念得出上述问题的答案。然而，抓饭所有权人基于以占有、使用、收益、处分四项权能（权利作用）为内容的所有权，为何不能限制他人闻饭香这样一种“使用”抓饭的行为，这个理论问题却值得进一步思考。这涉及对所有权的使用权能这一法律概念的界定与理解。

关于法律概念，德国学者拉德布鲁赫指出，存在两种法律概念，一种是“法律中的重要概念”，主要是事物概念，比如说物、夺走、企图；一种是“真正的法律概念”，是法律、法律关系、法律制度的概念，比如说买方和卖方的权利和义务、买卖的法律制度等。两种法律概念的形成，均依赖于（科学概念出现之前的）前科学概念。法律科学将概念的形成归功于非法律科学所做的准备工作，但是，没有经过“变形”的非法律科学概念，法律科学是不会接受的。法律概念形成的过程，要求自然主义的概念承受一次“目的性的变形”。例如，作为法律概念的“胎儿”，依赖于这个名词的生物学概念，但是二者并不完全一致，法律概念并不严格遵循生物学概念，而是根据法律需要来定义胎儿：只要是满足惩罚堕胎条件的，法律就将这种人类生命体看作胎儿，而如果需要严防他（她）被杀害时，法律则将其视为人。我国台湾地区的学者黄茂荣亦指出，法律概念“应目的而生”，“规范”并不是制定法律之“目的”，而只是为以“和平的方法”获致人间之“公平”的一种“手段”，促成公平之和平的实现才是最终之目的所在。在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。毫无疑问，物权法中的使用权能概念，当是来源于且依赖于日常生活中作为动词存在的“使用”概念，但二者并不一致，前者是在后者的基础上，经过一定的“目的性变形”而成。因此，尽管所有权包含使用权能，但所有权人并不能限制他人的所有“使用”行为。易言之，不特定第三人在未征得所有权人同意的情况下，针对所有权对象而为的各种使用行为，并非均落入所有权的保护范围。

本文意旨并非探讨所有权的权利边界。使用权能这一法律概念的运用，在实践中也并未妨碍对所有权边界的划定。对于有体物的各种使用方式，哪些落在权利边界内，哪些落在权利边界外，人们依靠朴素的公平正义观念就能予以确定。然而，在知识产权法领域，立法、司法与理论研究中存在的关于知识产权权利边界的诸多困惑或问题，却正是源于使用权能这一法律概念的运用。因此，有必要进一步加以研究，厘清认识。

二、知识产权概念的目的

对知识产权使用权能及权利边界具体问题进行分析之前，需要首先探讨知识产权概念的目的，即作为一个法律概念，知识产权是应何目的而生。

应当明确，“知识产权”概念的目的有别于“知识产权法”的目的。就知识产权而言，作为民事权利之一员，其目的涉及法律所保护的“利益”，因为权利的设定均是为了保护某种特定利益，这属于微观层面的问题；就知识产权法而言，其目的则涉及知识产权制度与人类社会发展的关系问题，如“‘给天才的创造力之火添加利益的柴薪’，是激发创造力和促进社会进步的加速器”。这属于宏观层面的问题。两者的区别，可以物权和物权法为例进行类比说明。物权法的目的，乃是“为定分止争，促进对物有效率的使用，并使个人得享有自主形成其生活的自由空间”；而物权则表现为“法律将物归属于某人支配”，其目的“在于使其享受物的利益”。

既然权利之设定乃是为了保护某种特定利益，那么，法律赋予权利人以知识产权，究竟是为了保护权利人何种特定利益？本文认为，知识产权从诞生之日起便肩负着“保护权利人的市场利益”的使命。知识产权人对于“新知识”所享有的“法定利益”，并非面面俱到、无所不包的利益，而仅仅是“市场利益”。

首先来看著作权。1709年，英国议会通过了世界上第一部以保护作者权利为宗旨的《安娜女王法》。当时，“copyright”的内涵仅仅是“copy  right”，即“复制的权利”，原因在于，该法所保护的作品只涉及书籍与乐谱，而与之相关的“市场”主要为出版、印刷市场，因此“复制的权利”已足以保护作者的“市场利益”。此后，随着受保护作品的种类逐渐增多，随着传播领域科学技术的不断进步，著作权人基于作品的“市场”在不断扩大，仅仅一项“复制的权利”已不足以全面保护著作权人的“市场利益”。为了对不断扩大的“市场利益”加以保护，著作权遂不断丰富其权能内涵。例如，广播技术的出现使得“广播市场”之保护成为必要，“广播权”遂成为著作权的权能之一；影音技术的发展又使得“音像市场”之保护不可或缺，于是著作权的权能又增加了“放映权、摄制权”；不同国家的语言文字或有不同，但著作权对“市场利益”保护的目的无异，国家之间遂签订条约，以授予作者“翻译权”的形式保护一国作者在他国的出版市场利益；同一作品可以有不同的艺术表现形式，为了保护著作权人基于同一作品可能出现的不同艺术表现形式的“市场利益”，“改编权”遂成为著作权的权能之一；互联网的出现不仅缔造了新的市场，同时对传统的出版、音像等市场都造成了极大的冲击，于是“信息网络传播权”应运而生。反之，我们亦可发现，上述种种权能所描述之行为，若不涉及著作权人的“市场利益”，则均不落入著作权的保护范围。比如，学生课后温习功课，其抄写课本的“复制”行为不受著作权的限制；消费者在家里“放映”其购买的DVD影碟，因无损于权利人的音像市场利益，故该“放映”行为不属于“放映权”的调整范畴；某人为学习外语，将他人外语作品“翻译”成本国语言，只要不进行传播，无损于权利人的出版市场利益，亦无不可。

其次，专利权同样承担着“保护权利人的市场利益”的使命。对欧洲各国专利制度产生重要影响的《欧洲专利公约》在第27条（a）中规定：“赋予权利人的专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行的行为”。《日本专利法》在第68条规定，专利权人专有以营业实施专利发明的权利。对该条规定，日本学者解读认为，专利权是一种专利权人可以要求其他人停止以商业目的实施专利发明的排他权。《美国专利法》在第271条关于专利侵权的规定中，虽未将“商业目的实施”作为专利侵权构成的要件，但是美国法院通过司法实践明确了以下规则：若行为人的侵权活动很轻微，或不具商业重要性，则不负侵权责任。我国《专利法》第11条也将“生产经营目的”规定为侵害专利权的构成要件。可见，尽管各国专利立法技术存在差别，条文表述各异，但殊途同归：专利权只应当规制未经权利人许可、为商业目的而实施专利的行为。这类行为所具有的共同特征是，损害了专利权人基于专利技术而享有的市场竞争优势，导致市场利益的减损。反之，一行为若不损害专利权人的市场利益，则该行为不落入专利权的保护范围。例如，“权利用尽”（又称“首次销售”）规则的确立，就是因为专利权人就某一专利产品所享有的市场利益，在首次销售后已圆满地获得实现，故后续销售、使用行为不受专利权的限制，而仅受制于该专利产品的所有权。又如，“先行实施”（又称“先用权抗辩”）规则的确立，一方面，从公平原则出发，在先使用人将一项技术方案作为商业秘密进行使用，他人就该技术方案获得专利授权后，先使用人仍可继续实施该技术方案；另一方面，为了保护专利权人的市场利益，先使用人仅得在原有范围内继续实施，而不得扩大其市场规模。其他豁免侵权的行为，如“专为科学研究和实验而使用专利”的非营利实施行为、“临时过境”等，也均为无损于专利权人市场利益的行为。

再次，就商标权来看，其以“保护权利人的市场利益”为目的，至为明显。商标本是为市场而生，无市场便无商标；脱离开市场，商标权赋予权利人的利益便成了无本之木、无源之水。具体来说，非商标权人在市场经营活动中，对他人商标符号的使用主要有三种方式，不同使用方式因对商标权人“市场利益”的影响不同，故法律后果各异。第一种方式，对商标符号的使用，乃是对符号本身固有涵义的使用，无关商品或服务的来源，因不涉及商标权人的市场利益，故不受商标权规制。比如，某轿车生产商宣传其产品“像骏马一样奔驰”，广告语中的“奔驰”两字虽与奔驰汽车公司的文字商标“奔驰”相同，但该商业广告行为显然不受“奔驰”商标权的规制。第二种方式，对商标符号的使用，乃是借以指示商标符号标识的某一类商品，这一指示不会造成相关公众对商品来源的混淆，不会损害商标权人的市场利益，相反，此种使用行为能进一步巩固、加强商标符号与商标权人之间的联系，故此种使用行为也不受商标权规制。比如，阳光汽车修理店在招牌上用横幅宣传“专修奔驰”，相关公众均知晓该广告的含义是修理店提供奔驰牌汽车的修理服务，而不会误认为修理店与奔驰汽车公司存在一定关联，故不会损害奔驰汽车公司的市场利益，因而该行为不受商标权规制。第三种方式，对商标符号的使用，乃是用于标识商品的来源，且此种标识与真实情况不符，导致按图索骥的消费者在选择购买时发生混淆、误认，导致商标权人的市场利益受损，此种行为是典型的侵害商标权的行为。比如，某轿车生产商在其产品上使用奔驰汽车公司商标的行为。此外，与专利法相同，商标法领域也存在“权利用尽”与“在先使用”等规则，不再赘述。

三、知识产权法领域的“饭香”现象

在民事权利体系中，与知识产权最接近的是物权，将二者进行对比有助于我们进一步厘清认识：物权人对“有体物”依法享有的特定利益，是以“支配”为核心的“物的利益”；知识产权人对“新知识”依法享有的特定利益，是以“传播”为核心的“市场利益”。实践中，我们在界定知识产权的权利边界时，容易受思维定势的影响，有意或者无意地沿用物权思维，并在支配权观念的影响下，认为凡是未经知识产权人许可的“使用”行为均是侵权行为，从而不当地扩大了知识产权的权利边界。

针对知识产权的对象的各种“使用”行为，并非均落入知识产权的保护范围；知识产权赋予权利人的利益，不等于由权利对象产生的所有利益。这一认识如果不清晰，就会像开篇故事中的饭铺老板一样，将使用权能错误地扩大化。为避免这一错误，就需要以“知识产权概念的目的”为标尺，对知识产权的使用权能进行“目的性变形”，调整、限缩其边界。申言之，只有与知识产权人市场利益有关的“使用”，才具有知识产权法意义；与知识产权人市场利益无关的“使用”，则不受使用权能规制。

（一）商标法领域的“饭香”现象

首先从商标法领域展开分析，是因为该领域已对使用权能存在的问题有了一定的认识，并已形成一定共识，抽象出“商标使用”“商标法意义上的使用”等概念，以区分不侵害商标权人市场利益的“符号使用”。比如，上文举例对他人商标符号的第一种使用方式与第二种使用方式就属于“符号使用”，第三种使用方式属于“商标使用”。不过，严格来说，“商标使用”这一表述存在一定的模糊性，不如“商标法意义上的使用”严谨。因为，在第二种使用方式“专修奔驰”这一示例中，“奔驰”两字的涵义首先是商标，进而以此涵义为基础，通过“以局部代整体”的借代修辞手法指代“某种类型汽车”，因此，从最终的结果来看，“专修奔驰”中的“奔驰”两字，对于汽车修理店和相关公众而言仍然是符号，是指代“某种类型汽车”的符号，而不是用于标识修理服务来源的商标，故其性质应为“符号使用”。但此种符号使用毕竟是以“奔驰”商标为基础，区别于涵义为奔跑的动词“奔驰”，因此，如将其定性为“非商标使用”，难免令人费解，不如“非商标法意义上的使用”更为清晰。

尽管存在“商标使用”和“商标法意义上的使用”等概念，但商标法领域仍存在将使用权能扩大化的“饭香”现象。

1.商标合理使用之反思

对“商标合理使用理论”持肯定态度的观点认为，商标的合理使用包括描述性合理使用（descriptive fair use）和指示性合理使用（nominative fair use）。美国法学会在《美国反不正当竞争法（第三次）重述》中对描述性合理使用进行了阐述：行为人将描述性的词汇用于说明行为人所提供的商品、服务或用于行为人的营业，又或者行为人将自己或与其有某种关联的他人的名称用于其营业，并且上述使用是公正和善意的，其目的仅仅是描述行为人所提供的商品、服务或说明行为人与特定人的关联，则这种使用构成侵犯商标权的抗辩。美国法上没有指示性合理使用的立法规定，该规则最初是由美国联邦第九巡回上诉法院在1992年的New Kids on the Block v. New America Publishing Inc.案中予以确立：原告“New Kids on the Block”是一个在美国享有盛誉的乐队组合，其名称已注册为商标，被告开通收费电话进行民意测验，让该乐队的粉丝们投票选出最喜爱的“New Kid”，原告遂以被告在商业营业中使用其注册商标为由提起侵犯商标权之诉。美国联邦第九巡回上诉法院指出，被告对原告商标的使用属于“nominative use”，判断该“nominative use”是否合理应当结合三个因素：第一，如果不使用原告的商标，那么被告将难以说明其所提供的产品或服务；第二，使用原告的商标应当仅仅以说明被告的产品、服务为限；第三，被告的使用行为不得暗示、误导公众其与商标权人存在授权许可等关系。基于上述考虑，美国联邦第九巡回上诉法院驳回了原告的诉讼请求。

根据商标合理使用理论，上文示例中第一种使用方式，即广告语“像骏马一样奔驰”，应属于描述性合理使用；第二种使用方式，即广告语“专修奔驰”，应属于指示性合理使用。无论是基于“符号使用”的分析路径，还是基于“商标合理使用”的分析路径，两种示例情形均不构成侵害商标权，但是，两种分析路径的逻辑却大相径庭：前者的逻辑是，判断使用行为是属于“符号使用”还是属于“商标法意义上的使用”，只有“商标法意义上的使用”才会损害商标权人的市场利益，才会落入商标权的保护范围；后者的逻辑是，凡是针对商标符号的使用行为，原则上均落入商标权的保护范围，仅在某些特殊情况下，使用人可以“描述性合理使用”或者“指示性合理使用”作为抗辩理由。两者泾渭分明，前者自始至终就没有将“符号使用”行为纳入商标权的保护范围；而后者是先将所有的使用行为纳入商标权的保护范围，然后再通过“合理使用”这一补丁制度将部分使用行为从保护范围内剔除。商标合理使用理论的危害，并不在于其解决问题的“迂回方式”，而在于该理论包含了错误前提——凡是针对他人商标符号的使用行为均落入商标权的保护范围，这一前提混淆了“商标”与“符号”的界限，从而将“商标权”不当地扩大为“符号权”。

按照商标合理使用理论的逻辑，民事权利中最需要构建合理使用理论的应当是“姓名权”。试问，若把上文示例中的汽车修理店替换为书店，把“奔驰”替换为“金庸”，把“修理”服务替换为“售书”服务，又当如何？书店是否侵害了查良镛先生的姓名权？又是否需要借助“姓名的合理使用”以免责？生活中我们无时无刻不在使用他人的姓名，为何民法理论中没有“姓名的合理使用”一说？

2.定牌加工相关问题思考

定牌加工又称贴牌生产，是指由境外委托方提供商标，境内企业加工或装配产品后，贴上商标或品牌返销国外的经营活动。在商标法领域，定牌加工引发的主要问题是，当加工产品上的标识与国内某注册商标相同或者近似时,未经注册商标权人许可的加工方是否构成侵权。

从商标权保护的利益出发，对上述问题进行回答，应当考量定牌加工行为是否侵害了商标权人的“市场利益”。由于加工产品全部提交给境外委托方，在国外销售不进入中国市场，故定牌加工行为不涉及国内注册商标权人的市场利益。由此不难得出结论，加工方不构成侵权。在此种情况下，不仅未出现对商标符号的“商标法意义上的使用”，甚至连“符号使用”也未出现。脱离开市场，附着在产品上的任何标志符号，都成为不了商标。

有观点认为，定牌加工的产品虽然没有在中国市场流通，但是加工企业存在的“擅自制造他人注册商标标识”以及“贴牌”行为本身就构成侵权。对此问题进一步的讨论，涉及一个重要的认识，即产品上的标志符号是否构成商标，应取决于市场相关公众的认知，而不是取决于产品生产者的主观意愿。换言之，商标法意义上的使用应为“客观使用”，而非“主观使用”。因为只有相关公众本人的认知，才会影响其市场选择，进而影响商标权人的市场利益。具体来说，存在三种情形：第一种情形，产品生产者主观上将标志符号当作商标使用，相关公众亦认为该标志符号为商标；第二种情形，产品生产者主观上未将标志符号当作商标使用，但相关公众却认为该标志符号为商标；第三种情形，产品生产者主观上将标志符号当作商标使用，但相关公众不认为该标志符号为商标。第一种情形，是标志符号发挥商标作用最常见的情形。第二种情形，如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（一）项规定的“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的情形，无论该企业主观上是否具有将标志符号用作字号的真实意图，只要相关公众认为其是商标，该字号使用方式就属于“商标法意义上的使用”。第二种情形的典型案例如：百威英博（中国）销售有限公司与浙江喜盈门啤酒有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案。喜盈门公司声称其按照国家政策使用回收的啤酒瓶，瓶上原本就有“百威英博”“百威英博专用瓶”的浮雕文字，喜盈门公司是将回收的百威英博公司的啤酒瓶作为容器使用，而非使用百威英博公司的商标。但是，由于酒瓶上还粘贴有与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品“哈尔滨啤酒（冰纯系列）”相近似的包装装潢，最高人民法院认定喜盈门公司的被诉行为属于商标性使用，构成侵权。第三种情形的典型案例如：雀巢产品有限公司与开平味事达调味品有限公司确认不侵害注册商标专用权纠纷案。雀巢公司将方形瓶注册为立体商标，味事达公司在其生产销售的商品上使用的包装瓶也是方形瓶。虽然雀巢公司主观上将方形瓶用作商标，且获得了注册，但市场上的相关公众并未将其看成是标识商品来源的“商标”，而仅仅是看成商品的“容器”。因此，味事达公司对方形瓶的使用不属于“商标法意义上的使用”，不构成侵权。可见，行为人对标志符号的使用是否属于“商标法意义上的使用”，均以“相关公众的认知”为准，而与行为人的主观认知无关。回到对定牌加工的讨论，由于加工产品不进入中国市场，相关公众无从认知产品上的标志符号，故加工企业的“制造标识”行为与“贴牌”行为均不具有商标法上的意义。

还有观点指出，定牌加工的具体情况比较复杂，其是否构成侵权，应当考虑以下因素：

第一，加工产品是否同时在国内销售；

第二，国外委托方在其本国对“贴牌”是否拥有合法的商标权，国内加工企业对此是否尽到了必要的审查注意义务。

本文认为，第一种情况超出了定牌加工的定义，虽构成侵权，但与一般商标侵权无异，不能在定牌加工的范畴下进行讨论。为了防止个别企业以定牌加工为名行侵权之实，在尚未查实存在国内销售行为的情况下，商标权人可以“消除危险”为诉讼请求对加工企业提起诉讼，但应对“定牌加工企业将在国内销售加工产品这一侵权危险的存在”承担举证责任。为有效规制此种不法行为，亦可一般性地设立制度，要求定牌加工企业在其产品上增加诸如“本产品禁止在中国市场流通”的标志。第二种情况引入对加工企业主观过错的考量，由此带来的问题是：对加工企业行为合法性的考察，可否超出国内商标权的范围，以委托方所在国的商标权进行判断，换言之，加工企业承担的法定义务是否包括不得侵害委托方所在国的商标权。显然，基于我国商标法，定牌加工企业和国内的其他企业一样，只承担不侵害国内注册商标权人商标权的义务。至于加工产品投放委托方所在国的市场，对该国商标权人是否构成侵权，则应依据该国商标法进行判断，此时已超出本主题关于“定牌加工对国内商标权人是否构成侵权”的讨论范畴。

（二）著作权法领域的“饭香”现象

与商标法领域不同，在著作权法领域，并未形成“作品使用”概念或“著作权法意义上的使用”的概念，即对复制、表演、放映、广播、改编、翻译和信息网络传播等各种“使用”作品的行为，未作进一步区分，即什么情况下属于“著作权法意义上的使用”，应受著作权的规制；什么情况下不属于“著作权法意义上的使用”，在著作权的权利边界之外。

基于“使用”的一般含义，对作品的使用可以区分为以下六种情形：第一种情形，是单纯功能性使用，或称作品性使用，即基于作品的文学艺术属性，行为人从精神层面对作品进行认知、欣赏，如阅读小说、欣赏画作。第二种情形，是为了行为人本人对作品的功能性使用，而对作品进行技术性处理，或称技术性使用。技术性使用，乃是基于作品的无体性、可再现性等物理属性，利用科学技术、个人技艺等手段对作品进行的使用，如为了个人观赏而播放购买的VCD影碟。第三种情形，是为了不特定第三人对作品的功能性使用，而对作品进行技术性使用，如出版发行、公开表演和信息网络传播等。第四种情形，是非功能性使用，或称非作品性使用，此种使用并非基于作品的文学艺术属性，使用人也不以利用作品的文学艺术属性获得精神愉悦、满足审美需求为目的，如行为人阅读（此为功能性使用）一本关于记账方法的书籍后，在商业活动中使用（此为非功能性使用）该记账方法；行为人将一本小说当作枕头使用。第五种情形，是为了行为人本人对作品的非功能性使用，而对作品进行技术性使用，如为使用书籍中记载的记账方法而复制书籍中的表格。第六种情形，是为了不特定第三人对作品的非功能性使用，而对作品进行技术性使用，如为了指导患者用药随药附上药品说明书，为了抓捕通缉犯在互联网发布载有通缉犯影像的照片或视频。

以是否有损于著作权人基于作品而享有的市场利益为标准，对以上六种使用作品的情形，可从以下两个维度予以考察：维度一，是否涉及向不特定第三人传播作品；维度二，是否构成对作品的功能性使用。就第一个维度而言，如使用行为不涉及向不特定第三人传播作品，则无损于著作权人的市场利益，故该使用行为不属于“著作权法意义上的使用”。据此，以上第一种情形、第二种情形、第四种情形和第五种情形均不属于“著作权法意义上的使用”。就第二个维度而言，因作品所具有的文学艺术属性是其获得著作权保护的基础，故对作品的功能性使用应成为适用著作权法为权利人提供著作权保护的基本前提，如使用行为不构成对作品的功能性使用，则因无损于著作权人“基于作品”所享有的市场利益，故不属于“著作权法意义上的使用”。据此，以上第四种情形、第五种情形和第六种情形均不属于“著作权法意义上的使用”。综合两个维度，典型的“著作权法意义上的使用”为第三种情形，即为了不特定第三人对作品的功能性使用，而对作品进行技术性使用。

1.将他人作品用作商标之行为的定性分析

商业实践中，未经著作权人许可将其美术、摄影等作品用作商标，是否侵害著作权？答案似乎不言自明，未经许可就使用他人的东西，有违朴素的公平正义理念。实际上，这一逻辑推导过程隐含了两个错误的前提：其一，著作权是物权，是所有权；其二，所有权的权利范围覆盖了对权利对象的各种使用方式。然而，一方面，著作权不同于物权。如前所述，以有体物为权利对象的物权，属于支配权；而以无体物为权利对象的著作权，属于传播权。另一方面，正如开篇示例，即使是抓饭的所有权人，也无权禁止他人以“闻香味”的方式使用抓饭。“香味”本身确实是基于抓饭产生的一种利益，但是，物权法并不保护此种利益。因此，“未经许可将他人作品用作商标是否侵害了他人的著作权”这一问题，不能仅仅因为该作品“属于”他人就直接得出侵权的结论，仍需进一步分析。

根据上文对作品使用的分类，“将他人作品用作商标”这一行为可归类为第六种情形，即为了不特定第三人对作品的非功能性使用，而对作品进行技术性使用。一方面，使用人对他人作品进行了复制、传播等技术性使用；另一方面，市场中的消费者是从商标的角度来认识、看待附着在商品上的美术、摄影等作品，进而做出购买选择，此为非功能性使用。正常情况下，消费者按图索骥购买商品是为了商品本身的使用价值或者价值，而不是为了购买后认知、欣赏附着在商品商标上的作品，以获得精神上的愉悦。“买椟还珠”的个例，可以成为市场经营者追求的营销策略目标，但不能成为立法者设计、制定法律规则的基础。因此，将他人作品用作商标之行为，无损于著作权人“基于作品”享有的市场利益，不属于“著作权法意义上的使用”。

将“未经许可使用他人作品用作商标”的行为认定为侵害著作权，产生的最直接的问题是，按照著作权侵权损害赔偿的一般计算方法，将推演出有悖于损害填平原则的赔偿数额。通常情况下，侵权人非法传播的作品复制件数量越多，著作权人的作品市场份额损失就越大，两者之间为正相关关系。并且，理论上假设此种正相关为完全正相关，即侵权人每卖出一份作品，著作权人就损失一份市场份额，因此，根据损害填平的侵权赔偿原则，可以将侵权人的获利推定为著作权人的损失。然而，在“未经许可使用他人作品作为商标”的情况下，使用人传播的作品复制件数量与著作权人的作品市场份额损失并不具有正相关关系。因为，购买商品的消费者并非是为了对附着在商品商标上的作品进行功能性使用，以满足其对该作品的精神需求，而是为了商品本身的使用价值或者价值，因此，不能认为使用人每卖出一件附有作品商标的商品，著作权人就损失一份该作品的市场份额。此种情况下，如果仍然运用建立在正相关关系基础上的损害赔偿计算方法，根据使用人传播作品的时间、范围、数量以及商品获利等因素来确定著作权人的损失，就会得出既不符合常识，又不公平的损害赔偿数额。二十多年前引发热议的《武松打虎》案就是一个典型的案例，刘春田教授曾作文评论：“应当区分同一作品的著作权利用与商标权利用，著作权人的‘在先权利’应当在作品被用作商标之际就‘穷竭’了。被告对原告作品的标记性利用不产生获利的后果，因此，赔偿额与被告产品的获利相联系是不科学的。”

不过，“将他人作品用作商标”之行为虽不构成侵害著作权，但该行为是否合法，仍需根据具体情况结合其他法律进行综合判断。比如，未经许可将米老鼠图案用作商标，会误导消费者认为商品来源于华特迪士尼公司，即使该公司未将该图案进行商标注册，该行为也因构成不正当竞争而不具有合法性。此外，将他人作品用作商标是否构成不当得利，行为人是否应当向著作权人支付与“设计商标”大体相当的费用，此问题较为复杂。使用人所获利益，是属于类似“利用他人兴建灯塔夜航捕鱼”的应容许搭便车的“反射利益”，还是属于类似“利用他人屋顶放置广告招牌”的“权益侵害不当得利”，值得进一步研究。囿于主题与篇幅，本文不予展开。

2.作品合理使用的再认识

作品的合理使用，或称为著作权的合理使用，但后一表述并不严谨。一者，合理使用人仅得依法自行使用他人作品，无权许可第三人使用，此点不符合权利行使的可授权性规则；二者，合理使用人不能排斥第三人对同一作品依法进行合理使用，此点不符合权利归属的专属性规则。因此，作为著作权限制而存在的合理使用，只能是对他人作品的合理使用，而不是对他人著作权的合理使用。

我国著作权立法虽未明确使用“合理使用”这一表述，但通常认为，《著作权法》第22条确立了合理使用制度。根据上文对作品使用的分类，《著作权法》第22条所列举的12种情形可归为以下三类：第一类为不涉及向不特定第三人进行传播的作品使用行为，包括第（一）项、第（八）项（保存版本情形）、第（十）项。第二类为不构成对作品进行功能性使用的行为，包括第（二）项、第（三）项。第三类为“著作权法意义上的使用”行为，包括第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项（陈列情形）、第（九）项、第（十一）项、第（十二）项。此外，关于第（七）项“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，因该表述对“使用”的具体特征未予充分揭示，故对该项情形未予分类，但不代表对该项情形不能进一步分析，比如上文举例“为了抓捕通缉犯在互联网发布载有通缉犯影像的照片或视频”，即可归为所述第二类。对《著作权法》第22条列举的合理使用各项情形，进一步分析如下。

第一，关于隶属于第一类的第（一）项、第（八）项（保存版本情形）、第（十）项。就第（一）项来看，为个人学习、研究、欣赏而使用他人已发表的作品，此处“使用”的主体应为学习、研究、欣赏人本人。为了第三人的学习、研究、欣赏而使用他人作品的，不属于本项情形，如图书馆为读者提供馆藏书刊的复印服务。因此，该项情形不涉及向不特定第三人进行传播。就第（八）项来看，图书馆、档案馆、博物馆等为了“保存版本”而复制馆藏作品，显然不涉及向不特定第三人进行传播。就第（十）项来看，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行“临摹、绘画、摄影、录像”，该四种行为本身也不涉及向不特定第三人进行传播。由于上述三项情形均不涉及向不特定第三人进行传播，故相关作品使用行为均无损于著作权人的市场利益，因而不属于“著作权法意义上的使用”。可见，第一类所涉三种情形的作品使用行为原本就不落入著作权的保护范围，无需借助“合理使用”之名以免责。

第二，关于隶属于第二类的第（二）项、第（三）项。第（二）项为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，此种情形下，行为人对他人在先作品的“使用”实际上包括两方面内容：一是以“引用”为基础进行再创作；二是对再创作的新作品进行传播。行为人是否侵害他人对在先作品享有的著作权，取决于新作品的传播是否会损害他人基于“在先作品”享有的市场利益。由于再创作过程中的“引用”行为是为了“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的目的，因而新作品与在先作品往往不属于同一文学艺术领域，甚至不属于同一作品形式，前者如小说评论，后者如电影评论，因此，新作品对于在先作品不具有可替代性，消费者不能通过“使用新作品”而获得与“使用在先作品”一样的精神感受，换言之，消费者无法通过新作品实现对在先作品的“功能性使用”，故新作品的传播不会损害他人基于在先作品所享有的市场利益。此外，即使新作品与在先作品属于同一文学艺术领域、同一作品形式，如戏仿作品（parody），但由于再创作过程中的“引用”行为还受制于“适当”这个条件，因而新作品对于在先作品同样不具有可替代性，消费者亦无法通过新作品实现对在先作品的“功能性使用”，他人基于在先作品所享有的市场利益亦不会受到损害。概言之，第二类的第（二）项作品使用行为，因缺乏对在先作品的“功能性使用”而无损于他人基于在先作品所享有的市场利益，原本就不落入在先作品著作权的保护范围，故无需借助“合理使用”制度以免责。关于第（三）项“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，由于《著作权法实施条例》第5条第（一）项明确将“时事新闻”限定为“单纯事实消息”，因而在时事新闻的传播过程中，消费者无法实现对被引用作品的“功能性使用”，故该项情形与第（二）项情形性质相同，不再赘述。应当指出的是，本类情形中对他人在先作品的使用行为，如戏仿创作、小说评论、电影评论和时事新闻报道，与上文例举的发布载有通缉犯影像的照片或视频、药品包装内附说明书、将他人作品用作商标等作品使用行为，性质相同，均不构成对他人作品的功能性使用，故其法律后果亦相同，上文就“将他人作品用作商标”的情形作出的关于“不能以正相关关系为基础来推演损害赔偿数额”的分析，同样适用于本类情形。以戏仿作品为例，十余年前知识产权学界曾就短片《一个馒头引发的血案》（以下简称“馒头”短片）展开过热烈讨论。有观点指出，“馒头”短片不构成侵害著作权，因为被戏仿的电影作品《无极》的著作权人没有损失，反而因此获益，许多原本无意观看《无极》的观众，在观看“馒头”短片后进而产生兴趣观看了《无极》。本文认为，之所以出现这一结果，是因为观众“不能”通过戏仿作品对在先作品进行“功能性使用”，因而他人基于在先作品所享有的市场利益没有受到损害。在“将他人作品用作商标”的情形下，消费者是“无意”通过商品去实现对其所附作品的“功能性使用”，因而他人基于该作品所享有的市场利益同样未受到损害。两者虽略有差异，但性质相同，均不构成对他人作品的“功能性使用”，从而不属于“著作权法意义上的使用”，未侵害他人著作权。

第三，隶属于第三类的第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项（陈列情形）、第（九）项、第（十一）项、第（十二）项的作品使用行为，既构成对他人作品的功能性使用，又涉及向不特定第三人进行传播，故有损于著作权人基于作品而享有的市场利益，属于“著作权法意义上的使用”，原本构成侵害著作权，但因为立法政策上的考量，法律将其规定为合法行为。此点区别于原本就不落入著作权保护范围的第一类、第二类各项作品使用情形，亦是合理使用制度存在于我国著作权法体系中的意义所在。

作为著作权限制或例外而存在的合理使用制度，对著作权人影响极大，故许多国家均与我国相同，在立法上采取边界清晰、确定性强的穷尽列举模式构建该项制度。而以美国为代表的一些国家，则采取具有较大灵活性的一般条款与列举相结合的模式。采取穷尽列举模式的国家，立法上列举的具体使用行为或有差异，但均可归为上述三类情形，不再赘述。对于《美国版权法》构建合理使用制度的一般条款，可根据本文对作品使用的分类方法，进一步分析如下。

《美国版权法》第107条规定，判断某一行为是否属于合理使用应当考虑四个因素：（1）使用的目的和性质，包括该使用行为是否具有商业性质，或是否为了非营利的教育目的；（2）版权作品的性质；（3）与版权作品的整体相比，被使用部分的数量与重要性；（4）使用行为对版权作品潜在市场需求或价值所产生的影响。

关于因素（1），该因素的运用实际上是基于这样一个推定，即某一作品使用行为如果不具有商业性质，或是为了非营利的教育目的，则该行为不会与版权人形成市场竞争，就不会损害版权人的市场利益，故而可以成立合理使用。但是，由于这一推定并不总是成立，因而在美国的司法实践中就出现了貌似左右摇摆的判决，给人留下难以捉摸的印象。例如，在美国最高法院处理合理使用的第一案——1984年“索尼家用录像机案”中，该院指出，公众利用录像机录制电视节目以便在另一个时间观看，不属于商业性使用，既没有损害版权作品的现有市场，也没有损害版权作品的未来市场，因而相关的使用是合理使用，索尼公司制造和销售家用录像机不构成版权侵权。但是，在1994年“戏仿作品《漂亮女人》”案中，尽管被告具有商业性使用目的，美国最高法院仍基于“转化性使用（transformative use）”认为戏仿作品和原作通常在市场上发挥着不同的功能，因而不会对原作的市场产生影响，故而认定合理使用成立。本文认为，作品使用行为是否具有商业性质，与其法律定性没有必然联系。在“索尼家用录像机案”中，因缺乏传播性使用，即不涉及向不特定第三人传播版权作品，故而被告行为无损于版权人的市场利益，不构成版权侵权；在“戏仿作品《漂亮女人》案”中，因缺乏功能性使用，故而被告行为无损于版权人的市场利益，不构成版权侵权。此两种情形下的被告行为均不属于（或包含）“著作权法意义上的使用”，原本就不侵害他人版权，故无需假借合理使用之名以免责。

关于因素（2）“版权作品的性质”，其涉及的主要问题是版权作品是事实性的还是虚构性的。“当版权作品属于创造性艺术或文学虚构，或是其他创造性表达，而非事实性、历史性资料或新闻报道时，第二要素就要发挥不利于合理使用判决的作用。”这一因素的运用，实际上以区分公有领域的素材与具有独创性的表达为目的。当在后作品引用的是在先作品中事实性或历史性的资料时，使用的对象实为公有领域的素材，而非在先作品具有独创性的表达，因而不构成对在先作品的功能性使用，不属于“著作权法意义上的使用行为”，此时亦无需合理使用制度以免责。不过，若版权人对作品中事实性、历史性资料的挖掘、发现或披露做出了决定性贡献，那么，该事实性、历史性的资料虽不受版权法的保护，但仍可受反不正当竞争法的保护。

关于因素（3）“与版权作品的整体相比，被使用部分的数量与重要性”，该因素实际上是试图界定作品的功能性使用。在美国法院的司法实践中，若被使用部分相对于版权作品整体而言是少量的、非实质性的，则在后作品的引用可能构成合理使用；反之，则可能不构成合理使用。有关这一因素的典型案例如1985年的“福特回忆录”案。然而，从使用部分的数量与质量这个角度来描述在后作品对在先作品的使用，并不能从根本上解决定性问题，在某些情况下，借助该因素仍无法区分功能性使用与非功能性使用。在1994年“戏仿作品《漂亮女人》案”中，美国法院遇到了挑战。被告创作的戏仿歌曲作品《漂亮女人》使用了原告在先作品《啊，漂亮女人》的核心内容，被认定为具有质量上（实质性）的抄袭。因此，美国联邦第六巡回上诉法院按照因素（3）的逻辑，结合被告使用行为的商业性目的，认定被告侵权。但是，被告的行为实际上并不会对原作的市场产生影响，本质上应不属于侵权行为。最终，美国最高法院借助“转化性使用（transformative use）”这一概念，认为戏仿作品的创作是一种转化性使用，不会对原作的市场产生影响，因而成立合理使用，不构成侵权。“转化性使用（transformative use）”概念，与本文的“功能性使用”概念可谓殊途同归。美国最高法院在“戏仿作品《漂亮女人》案”中指出，“新作品越是具有转化性，重商主义等可能不利于合理使用判定的其他要素所发挥的作用就越小。”本文认为，这是因为新作品的转化性越强，就距离对原作品的“功能性使用”越远，故而不落入原作品的版权保护范围。上文所举示例中，首先，最极端的例子是将他人的小说当作枕头使用。其次，是将他人作品用作商标，在药品包装内附说明书，发布载有通缉犯影像的照片或视频等。这些情形下，使用人的“转化性使用”已超出作品性使用的范畴，被使用的作品之所以发挥效用，不是因为其具有的文学艺术属性，而是因为其具有的其他属性。再其次，是电影评论、小说评论和戏仿作品等，使用人虽然是在作品意义上使用他人的在先作品，但新作品并不能替代原作品，相关公众无法通过新作品实现对原作品的功能性使用，因而相关使用行为不属于著作权法意义上的使用。改编、翻译和摄制等行为，是转化性使用当中最接近原作品的一极，相关公众可以通过改编、翻译和摄制后的作品实现对原作品的功能性使用，因而改编、翻译和摄制属于著作权法意义上的使用行为，落入著作权的保护范围。“转化性使用”概念与“功能性使用”概念的区别在于，前者属于对作品使用行为的手段、途径以及定量的描述，后者属于对作品使用行为的作用、目的以及定性的描述。由此可见，在“转化性使用”概念帮助下而获得逻辑周延与体系自洽的因素（3），实际上起着区分“功能性使用”与“非功能性使用”的作用。然而，如前所述，缺乏“功能性使用”的作品使用行为，徒具“使用作品”的表象，而并不属于“著作权法意义上的使用”，原本就不落入著作权的保护范围，无需合理使用制度以免责。

关于因素（4）“使用行为对版权作品潜在市场需求或价值所产生的影响”，这一因素直指知识产权概念的目的，即知识产权“保护权利人的市场利益”，其重要性自不可与前三个因素等量齐观。因而，美国最高法院在1985年的“福特回忆录案”中指出，“最后一个要素无疑是合理使用中唯一最重要的成分。”其后，美国最高法院又在1994年的“戏仿作品《漂亮女人》案”中重申这一立场，只是换了一个角度，“尽管第四因素可能是最为重要的，但所有要素都必须得到考虑”。不过，也正是由于因素（4）直指知识产权概念的目的，从而将判断权利边界的手段、方法，与判断的结果、目标混同在一起，导致美国法院在运用这一因素进行合理使用的判断时面临循环论证的逻辑危险。为解决这一问题，美国法院在司法实践中“聚焦于版权的具有现实可行性的潜在需求上”，即“只考虑传统的、合理的以及可能被开发的市场，以尽量避免循环论证的缺陷”。“最受关注的是，被告的使用是否会替代版权作品，或者替代以其为基础的合法演绎作品。由于焦点在于版权作品的替代，批评以及贬低版权作品的使用虽因其压抑了作品需求而损害了其市场，但毕竟没有盗用作品，因而也未构成‘版权法意义上的市场损害’。”本文文认为，若某一作品使用行为对该作品潜在市场需求或价值不产生影响，不产生“版权法意义上的市场损害”，则该作品使用行为原本就不落入版权的保护范围，自无需合理使用制度以免责。

综合考察以上四个因素，尤其是因素（4），可以发现，美国的合理使用制度本质上并非“版权的限制或例外”，能够通过四因素检测的作品使用行为，原本就不侵害版权人的市场利益，不落入版权的保护范围，无需以特别之名义而免责。这一点，从根本上区别于我国的合理使用制度。比如，我国《著作权法》第22条列举的隶属于第三类的第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项（陈列情形）、第（九）项、第（十一）项和第（十二）项等作品使用行为，就很难通过四因素的检测而成立合理使用。对于这些情形，《美国版权法》则是通过与第107条“专有权的限制：合理使用”相并列的其他条款作出列举式的特别规定，如第108条“专有权的限制：图书馆和档案馆的复制”；第110条“专有权的限制：特定表演和展示行为的免责”；第111条“专有权的限制：转播”；第121条“专有权的限制：为盲人或其他残疾人士进行的复制”等。美国的合理使用制度，实际上是在版权的“使用”权能不清晰的情况下，试图通过多角度的分析，进而界定何为“版权法意义上的使用”，即在各种各样的作品“使用”行为当中，进一步确定哪些会给权利人造成“版权法意义上的市场损害”，哪些不会，进而划定版权的权利边界。从这个角度看，美国的合理使用制度，构建的实为“版权的权能”，而非“版权的限制或例外”。而我国《著作权法》第22条所确立的合理使用制度，如前所述，则是一个复合体，既包括对“不属于著作权法意义上的使用，从而不落入著作权保护范围”之情形的规定，也包括对“属于著作权法意义上的使用，原本落入著作权保护范围，但因法律规定而构成著作权限制或例外”之情形的规定。因此，若对我国《著作权法》进行修订，完善合理使用制度，大可不必羡慕美国式的所谓因素主义模式。依本文浅见，首先，应区分“原本就不落入著作权保护范围的作品使用行为”与“落入著作权保护范围，但因法律规定而构成著作权限制或例外的作品使用行为”，前者交由著作权的权能概念来界定，只有后者才通过合理使用制度来界定；其次，对于前者，应构建以“功能性使用”与“传播性使用”为内容的知识产权法意义上的“使用权能”概念；对于后者，则应根据立法政策以明确列举的方式作出免于侵权规定。

（三）专利法领域的“饭香”现象

在专利法领域，亦未形成“专利法意义上的使用”概念。并且，由于（发明、实用新型）专利权的权利对象“技术方案”，与有体物、商标和作品相比，不易认知，故该领域有关权利边界的研究更多地关注于权利对象的确定，主要是围绕“权利要求”而展开。因此，对专利权的权能进行研究具有特别的现实意义。

在进一步分析之前，可以对以上有关商标权、著作权权利作用及使用权能的分析进行归纳和概括，从而获得以下初步认识与逻辑结论：（1）知识产权为“传播权”，知识产权人对“新知识”依法享有的特定利益，是以“传播”为核心的“市场利益”；（2）针对知识产权对象的各种“使用”行为，并非均落入知识产权的保护范围，知识产权的“使用”权能，只规制“知识产权法意义上的使用”行为；（3）知识产权法意义上的使用，应为“客观使用”，而非“主观使用”，因为只有相关公众本人的认知，才会影响其做出市场选择，进而影响到知识产权人的市场利益；（4）知识产权法意义上的使用，以“功能性使用”与“传播性使用”为核心内容和构成要件，二者缺一不可；（5）功能性使用，乃是基于知识产权的权利对象为“新知识”这一基本特征，其含义为：根据“新知识”自身所具有的属性，对“新知识”本身进行运用，从而使得行为人基于该“新知识”获得市场利益。作为商标权的权利对象，“新知识”体现为生产者与其产品之间以一定符号为媒介建立的“特定联系”；在商标法领域，缺乏“功能性使用”的使用行为通常可归为两种情形：其一，使用的对象实为“符号”本身，而非“特定联系”，如上文举例的广告语“像骏马一样奔驰”；其二，使用的对象实为“另一联系”，而非“特定联系”，此种情形，对行为实际对象“另一联系”的描述需借助于在先的“特定联系”，同时，行为人也并非基于所借助的“特定联系”而获得市场利益，如上文举例汽车修理店用横幅“修理奔驰”宣传其服务项目。类似地，在著作权法领域，缺乏“功能性使用”的使用行为通常也可归为两种情形：其一，使用的实际对象超出作品范畴，如上文举例的将小说当做枕头使用（实际对象为“有体物”，而非“作品”），将作品用作商标（实际对象为具有标识作用的“符号”，而非“作品”）；其二，使用的实际对象为“另一作品”，而非“原作品”。此种情形，对行为实际对象“另一作品”的描述需借助于在先的“原作品”，同时，行为人也并非基于“原作品”而获得市场利益，如上文分析的电影评论、小说评论、戏仿作品等情形。（6）传播性使用，乃是基于知识产权的权利作用为“传播权”这一基本特征，其含义为：此种使用，包含或涉及以再现“新知识”的方式向不特定第三人进行传播。

以下对专利权使用权能扩大化的“饭香”现象所展开的分析，既是对以上初步认识与逻辑结论的演绎与展开，亦是进一步地检验。

1.缺乏功能性使用的情形：看不见的外观设计

虽然我国《专利法》第11条第2款对于外观设计专利没有规定“使用”权能，但是，行为人制造、销售（包含许诺销售）和进口的被诉侵权产品是否在专利法意义上“使用”了他人的外观设计，这对于相关行为的法律定性至关重要，对这一问题的回答，可以适用上文关于功能性使用的分析与结论。

外观设计专利，保护的是产品的外观设计。此种保护是基于，消费者对产品外观的认知将会影响其消费感受，从而影响其对产品的购买决定与选择，进而影响同种类或相似种类产品的不同生产者的市场利益。因此，基于外观设计所具有的上述功能，尽管行为人制造、销售和进口的被诉侵权产品“使用”了他人的外观设计，但是，如果此种使用不会使得他人的外观设计呈现于外部为消费者感知，亦即，行为人没有利用他人的外观设计以获取市场竞争优势地位，那么，此种情形就不构成对他人外观设计的“功能性使用”，因而不属于“专利法意义上的使用”，相应的制造、销售和进口行为就不构成侵权。

司法实践中，对于权利人主张保护“看不见的外观设计”的案件，由于立法上缺乏明确规定，学理上亦未形成共识，因此，尽管注意到了有关问题，但法官还是持谨慎、保守态度，在现有制度框架下，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，在不相同亦不近似的基础上得出不侵权的结论。相关案例如：张大勇与白山市江源区宏成瓦业有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案。应当指出的是，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第2款为这一类型的案件提供了部分的解决方案，可以适用于“被诉侵害外观设计专利权的产品是另一产品的零部件且在该另一产品中仅具有技术功能（不具有外观功能）”的情形。相关案例如：欧介仁与泰州市金申家居用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称铝型材案）。

此处有两个问题值得进一步分析：一是如何看待中间产品被诉侵权的问题。比如，在上述铝型材案中，若被诉侵权的铝型材由甲公司制造，金申公司购买后安装在玻璃移门上，甲公司是否构成侵权？有观点认为，甲公司销售铝型材给金申公司时，该铝型材是显露于外的，因此，尽管铝型材的外观美感对于玻璃移门的消费者而言不具有意义，但对于铝型材的消费者金申公司而言是有意义的，会左右金申公司的市场选择，故甲公司构成侵权。本文认为，金申公司购买铝型材是为了制造玻璃移门，这一经营目的决定了金申公司的经营行为最终将取决于玻璃移门消费者的取舍。由于消费者在选择购买玻璃移门时看不到其中铝型材的外观，铝型材是否具有美感，对于玻璃移门的消费者而言不具有任何意义，因此，铝型材是否具有美感，对于金申公司增强其玻璃移门产品的市场竞争力而言同样不具有任何意义，金申公司在采购铝型材时就只会考虑功能、效果、成本和质量等与外观完全无关的因素。此种情形下，甲公司制造的铝型材虽然在形式上使用了授权外观设计，但不存在客观的功能性使用，被诉侵权设计没有发挥“外观”功能，因而甲公司不构成侵权。由此产生第二个问题，如何看待行政授权与司法保护的关系。在示例中，虽然“铝型材（8）”被授予外观设计专利，但无论是制造、销售玻璃移门的金申公司，还是制造、销售铝型材的甲公司，均因缺乏对该外观设计的功能性使用而不构成侵权，那么，行政授权与司法保护之间是否存在一定冲突？本文认为，行政授权仅仅是为权利人提供了司法保护的可能性，实际发生的被诉侵权行为是否侵害了权利人的市场利益，应由司法机关根据案件的具体情况作出判断，只有在被诉侵权设计发挥了“外观”功能的情况下，才有可能经过比对进而认定构成侵权。专利行政机关在作出授权决定时，对外观设计在实践中的具体应用情况并不知悉，也无需知悉。类似的例子如：对具有特殊形状齿轮件的手表可授予外观设计专利。实践中，若被诉侵权的手表采用不透明的表壳，则可直接认定不构成侵权。    

与“看不见的外观设计”相类似，实践中还存在一种“张冠李戴的外观设计”，同样属于因缺乏功能性使用而不构成侵权的情形。相关案例如：王征宇与武汉市小山城餐饮有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称“店面招牌”案）。原告的专利是应用于“店面招牌”产品上的外观设计，被告并非制作、销售“店面招牌”产品的企业，其在“餐饮服务”的招牌上使用与授权外观设计近似的设计，而不是在“店面招牌”这一产品上进行使用，故被诉侵权设计未发挥吸引消费者购买“店面招牌”产品的功能，不构成对授权外观设计的功能性使用，因而未侵害原告的外观设计专利权。至于被告是否存在侵害商标权或不正当竞争的情形，则应根据原告的诉讼请求及相关事实另行认定。

分析至此，可进一步讨论一个小问题，为何我国专利法对外观设计专利未规定“使用”权能。这一制度安排应是与《TRIPS协议》第26条第1款的规定保持一致，但其学理为何，立法机关未予以说明。学界有不同观点：或认为，外观设计专利保护的是产品设计的美学功能，更接近版权意义上禁止复制的保护，因而没有引入对使用行为的控制权，理论上，立法者如果要为外观设计专利权设置使用权权能，并没有不可逾越的障碍；或认为，对发明和实用新型专利产品的使用在许多情况下都是为生产经营目的而进行，但对外观设计专利产品的使用并非如此，这一重要区别可能导致了权能的差异。本文认为，无论立法最初是基于何种原因，这一制度安排与“功能性使用”概念是契合的：无论使用人是否为商业主体，也无论使用人是否具有生产经营目的，在不涉及制造、销售和进口行为的情况下，对外观设计专利产品的单纯“使用”行为，不会构成对他人外观设计的功能性使用，不会损害外观设计专利权人的市场利益，故对于外观设计专利而言，使用权能并不具有界定权利边界的意义，无存在价值。比如上述“店面招牌”案中的情形。又比如：甲设计了一个造型新颖独特的火锅，并获得外观设计专利，乙是提供火锅餐饮服务的饭店，其购买了未经甲许可的与甲外观设计相似的火锅，虽然乙在经营过程中因“使用”新火锅可能招揽了更多的顾客，但是，在乙的经营过程中，被诉侵权设计并未发挥吸引消费者购买火锅产品的作用，因而未损害专利权人基于外观设计而对火锅产品享有的市场利益，故乙未侵害甲的外观设计专利权。不过，丙将火锅产品销售给乙，则可能构成侵权。

2.缺乏传播性使用的情形：生产经营中的消费性使用

为了因应“保护权利人的市场利益”这一目的，我国《专利法》第11条将“生产经营目的”规定为侵害专利权之行为的构成要件。该要件之逻辑，与《美国版权法》中合理使用判断的第一个因素大体相同，乃是基于一种推定：涉他人专利之行为如不以生产经营为目的，则该行为不会与专利权人形成市场竞争，因而不会损害专利权人的市场利益，故不构成侵权；反之，则会形成市场竞争，损害专利权人的市场利益，进而构成侵权。然而，这一推定并不总是成立，因为相关行为是否具有生产经营目的，对于专利权