版权犯罪中“复制发行”概念的厘定与解读

摘要

知识产权刑事司法解释对“复制发行”行为方式及定义的扩大解释，造成《刑法》条文之间的重合及与《著作权法》的背离，破坏了《刑法》的内外融贯性。刑法可以保持一定的独立性，自主决定对何种行为进行规制，但应尊重《著作权法》对行为定义的规定，同时避免自身条文被架空。司法解释征求意见稿澄清了“复制发行”的相关争议，实现了向《著作权法》的回归。针对《刑法》因其滞后性而不能及时修正的问题，应继续沿用通过司法解释扩张相关术语的方式，但应在刑事立法中规定概括性术语或兜底性条款等作为缓冲地带并严格限制对其的任意扩张。

关键词：复制发行；版权犯罪；融贯性；刑民衔接

一、问题的提出

现行《刑法》自1997年施行以来，在第二百一十七条侵犯著作权罪中所使用的立法语言一直为“复制发行”。但因“复制发行”之间没有标点符号，理论界就“复制发行”的行为方式展开争论，形成了规制复制或发行的单一行为说、规制复制并发行的复合行为说以及包含上述两种观点的综合说三种观点。此外，由于销售本就是“发行”的一种行为类型，本条与《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪的规制范围有所重合，如何理解两罪的界分，引起学者热烈讨论。司法部门也曾多次出台司法解释试图对“发行”进行阐明，但效果不佳，甚至部分司法解释将完全不相干的“信息网络传播”等行为纳入“发行”之中，进一步加剧了概念的模糊性。对“复制发行”的不同解释，其实反映出刑事司法与《著作权法》如何保持外部融贯性，刑事司法内部如何保持融贯性这一问题。

2023年1月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），其中对“复制发行”行为方式的理解以及“发行”的阐明完全颠覆了之前司法解释的规定。为此，有必要梳理“复制发行”在《著作权法》和《刑法》及其司法解释中的规定变迁，探索不同时期司法解释中“复制发行”的含义，同时对刑事司法如何保持内外融贯进行讨论，以便更好地理解征求意见稿的新规，并为刑事司法如何应对新情况提供建议。

二、“复制发行”的制度变迁

1990年《著作权法》采用的“复制发行”表述深刻影响了其后刑事立法的规定。1997年《刑法》首次规定版权犯罪，其第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定完全沿用了当时《著作权法》常见的“复制发行”表达。但自1998年相关司法解释对“复制发行”含义做出初次解释后，《刑法》与《著作权法》开始往不同的方向发展，逐渐形成了两套独立的体系，这一情况随着司法解释对“发行”含义的扩大解释而愈演愈烈。随着《刑法修正案（十一）》的出台，两法之间的背离得到了一定程度的缓和，但两法衔接的问题仍然存在，“复制发行”在刑事司法中仍是拥有独立于《著作权法》理论的一套单独解释体系。 

（一）“复制发行”行为方式的明确

《著作权法》第十条是著作权人所享有的权利条款。1990年《著作权法》将复制与发行分列并统归于对作品的使用权。但第四十六条侵权行为的法律责任条款中则规定“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”应承担民事及行政责任，采用了“复制发行”一词。当时的规定至少存在两个问题：一是第十条未对复制及发行的具体含义做出阐释，在侵权条款中也未明确“复制发行”行为方式的内涵，这是导致“复制发行”解释产生歧义的渊薮；二是未对严重侵犯版权的行为予以刑事处罚。这或是出于当时侵犯版权案件数量少、影响不大，抑或是因为当时立法者认为通过民事及行政处罚就可以实现对版权的保护，但客观上潜藏了《著作权法》与《刑法》的冲突。

国务院于1991年出台《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》），该条例第五条分别对复制行为与发行行为的定义进行阐释。除了未考虑到数字化的复制方式以及将出租纳入发行外，与现行《著作权法》规定相差无几。根据通说观点，所谓复制的本质是在有形载体上稳定地再现作品。《著作权法》所列举的典型复制行为中，印刷、复印、拓印都会形成作品的复制件，录音、录像、翻录、翻拍都会将作品固定在物质载体上。发行则是指将固定了作品的有形物质载体面向不特定的公众进行出售或赠与，即转移物质载体的所有权。这是发行与其他权利特别是信息网络传播权的本质区别。可以认为复制与发行的含义在此时期就已明确并被立法者所接受。此外，《著作权法实施条例》第五十条侵权行为的救济方式中规定“停止制作和发行”是最接近“复制发行”的解释。从本条后文“没收侵权复制品及制作设备和罚款”的用语来看，“和”所连接的是两种不同的行为，因此不妨推测条例将复制与发行作为两种不同的行为加以规制。

在刑事立法方面，全国人大常委会1994年出台《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》），将严重侵犯版权的行为规定为刑事犯罪。其中第一条规定，出于营利目的，未经许可，复制发行相关作品及制作的录音录像的，应当承担刑事责任。条文所采用的“复制发行”的立法语言与1990年《著作权法》保持一致。第二条规定销售侵权复制品的应当承担刑事责任。从立法背景来看，规制两类行为的理由是，由于“多数从事侵权活动的人，也是从事非法出版犯罪活动的人”以及大量销售门市销售盗版音像制品及图书。因此，可以推测决定的立法原意是依据复制品的来源区分“发行”和“销售”。侵犯版权行为所规制的是类似出版商，既复制作品又对外牟利的现象，而销售侵权复制品规制的是单纯销售侵权复制品的行为。此种理解得到了最高人民法院的确认。最高人民法院1995年出台《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（以下简称1995年《解释》），其中第六条再次对如何区分两罪加以阐述，“实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”1997年《刑法》吸收了上述决定中的关于两罪的规定，将其作为第二百一十七条“侵犯著作权罪”与第二百一十八条“销售侵权复制品罪”正式纳入《刑法》，并扩张了“复制发行”的客体。

总之，从1990年《著作权法》至1997年《刑法》的出台，这一时期两者的规定较为协调，除对“复制发行”的行为方式解释不同外，行为概念并未偏离《著作权法》。

（二）对“复制发行”的错误解释以及对“发行”概念的无序扩张

最高人民法院于1998年出台《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》），其中第三条首次明确了“复制发行”的行为方式，即“行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为”。但此种规定明显与前述1995年《解释》所确定的规制复制且发行的行为导向所矛盾，模糊了发行与销售之间的界限，导致《刑法》第二百一十八条被架空。自此，“复制发行”的行为方式以及“发行”的内涵成为刑民交叉领域的一个重要议题。

2001年《著作权法》迎来第一次修改，正式将复制权与发行权作为独立的两项权利加以规定，在第四十七条著作权侵权行为责任中正式明确了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并将复制行为与发行行为作为单独的两种侵权行为加以罗列。自此，在《著作权法》范畴中，复制行为与发行行为正式完成了分割。此外，立法者还意识到信息时代在线盗版问题的猖獗。规定将构成犯罪的，通过信息网络向公众传播作品的交互式行为予以刑事处罚。与此同时，《刑法》则固步自封，其后出台的修正案均未对“侵犯著作权罪”进行修改。这就导致对于通过信息网络传播侵权作品的犯罪行为无法加以规制，否则有违罪刑法定原则。

或许是因为《刑法》中的“复制发行”具有相当大的解释空间。而按照《著作权法》的规定，无论是复制权还是发行权均有“等”方式的表述。这就可以在《刑法》未修订的前提下将信息网络传播行为涵盖在内。于是，2004年最高人民法院和最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 2004年《解释》），将信息网络传播纳入“发行”，开创了扩大解释的先河。依据司法解释制定者的说明，虽然“在线盗版”的手段与传统的盗版行为不同，但在侵权的性质上是一样的。可见，其并未从版权权利内容划类与区分的角度出发，而是着眼于行为表现进行考量。

此后所出台的两个司法解释为了应对现实问题，通过不同程度的扩大解释，进一步扭曲了“发行”的概念。最高人民法院、最高人民检察院于2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称2007年《解释》），将“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品”的情形囊括在内。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》），基于“发行”的主体并不局限于复制者本人的观点，列举了“发行”的六种表现形式，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播、出租、展销等。可见，2011年《意见》将独立的出租与展览行为也纳入“发行”范围，使“发行”成了刑事司法中的“口袋罪”。特别是对出租行为来说，《著作权法》明确了出租权的范围是视听作品、计算机软件和录音录像制品，不包含图书和美术作品等。因此，行为人未经允许出租他人图书与美术作品的行为，本不构成民事侵权，但却可能入罪。更何况《著作权法》也未规定未经许可出租他人作品的行为，情节严重的构成犯罪。出租行为入罪不仅割裂了《刑法》与《著作权法》的关系，更是导致了《刑法》的提前介入。

而对于“复制发行”行为方式的含义，2007年《解释》制定者从保护著作权人的权利角度考虑，认为复制权和发行权都属于法定权利，未经著作权人许可，不管单独行为还是复合行为均侵犯了著作权人的版权。此种错误解释承袭了1998年《解释》的思路，完全误解了发行与销售的关系。自此，《刑法》中的知识产权规定因为刑事司法解释的扩张而与《著作权法》完全割裂。

（三）“发行”概念的初步澄清

问题在2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）出台后迎来转机。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百一十七条进行修订，将“通过信息网络向公众传播”从“复制发行”行为中分离出去。相关的解释是，将通过信息网络向公众传播的行为继续拟制为复制发行行为并适用相同的追诉标准已经不合时宜，且会带来一系列实践问题。这意味着法律层面完成了对司法解释的部分拨乱反正，实现了版权法律保护上《刑法》与《著作权法》的有效衔接。但司法解释中对“复制发行”行为方式的错误解释与“发行”的扩大解释仍旧存在，导致司法实务对《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条适用混乱。下文将对该两条规定在司法实务中的运用进行探究并详加说明。

三、司法实践中的混乱

为了探究实务部门对两罪的适用情况，本文选取了自2021年以来法院所审结的刑事案件进行研究，发现由于实务部门对法律及司法解释理解的不同，导致销售侵权复制品罪易被架空，同案不同判的现象比较明显。

从数量上看，自2021年以来，认为存在“复制发行”行为从而适用“侵犯著作权罪”的案件有83件，而适用“销售侵权复制品罪”的案件只有12件。尽管司法解释已做出区分，但在实践中“销售侵权复制品罪”的适用数量较低，且许多本该适用该罪的情形被错误适用“侵犯著作权罪”。从内容上看，适用《刑法》第二百一十八条的案件事实均为单独的销售行为。而认为存在“复制发行”行为并适用第二百一十七条审理的案件中，涉及的案件事实则较为复杂，如表1所示：

可以看出，对于制作侵权复制品后又销售的案件，法院毫无疑问适用“侵犯著作权罪”。但对于仅实施了销售侵权复制品的行为，尽管司法解释对两罪做出了区分，但实际上既有法院从侵犯版权的角度进行判决，也有法院适用“销售侵权复制品罪”的规定审理。对于既有单独的销售行为，又存在制作侵权复制品后又销售的行为，按照司法解释应当数罪并罚，但部分法院仍仅以“侵犯著作权罪”定罪处罚。可见，司法解释的混乱导致法院在适用时出现歧义。对单纯销售侵权复制品的行为加以“侵犯著作权罪”论处也将严重侵犯被告人的权益。

此外，对发行行为做出的扩大解释，导致有部分架设网络游戏的“私服”行为被认定为“复制发行”。但“私服”运营者并没有向玩家提供原网络游戏及“私服”的程序软件复制品，不构成《著作权法》意义上的发行。“私服运营者”通过网站、应用市场等途径发布“私服”游戏客户端程序供玩家下载的行为，显然属于信息网络传播权的规制范畴。其他如提供在线点播视听作品、软件及其下载链接，复制作品后用于网络宣传等典型的信息网络传播行为自不必提，而通过有偿提供网络深度链接服务传播盗版作品的行为虽有争议，但将其归入信息网络传播权已取得学界与司法实务的共识。

《刑法修正案（十一）》通过后，信息网络传播行为被排除在“复制发行”外，此类行为可得到单独规制。可见在此之前，由于司法解释对“发行”的扩大解释，导致本罪从某种程度上成了版权领域的“口袋罪”，将需要《刑法》规制但又没有进行规定的各种情形均包含在内。但遗憾的是《刑法修正案（十一）》并未完全实现“复制发行”行为方式及“发行”含义的澄清，可以预见，对“复制发行”的错误判决现象仍将存在。

四、《刑法》的内外融贯性

对“复制发行”特别是“发行”概念的扩大解释，本质上涉及《刑法》与《著作权法》如何衔接的外部融贯性问题；而对“复制发行”行为方式的解释则是《刑法》内部如何保持融贯性问题。

（一）《刑法》应保持内外体系的融贯性

在《著作权法》做出不同规定的前提下，《刑法》是保持其独立性、可适当脱节而无须对改变做出回应，还是尊重法律之间的协调从而做出相应修改，有诸多学者对此展开讨论，并逐渐形成了两种截然相反的观点。

第一种观点可称之为《著作权法》前置说。该观点认为，一方面，《著作权法》不仅是前置法也是赋权法。知识产权法本就是公共政策的产物，《著作权法》决定何种权利类型值得保护及采用何种手段保护。《刑法》只能在《著作权法》做出允许后介入，作为补充和保障，遵从《著作权法》对相关术语的界定。换句话说，版权犯罪的成立范围应控制在《著作权法》对侵权行为的规制范围内。另一方面，从法秩序统一的角度来看，刑事司法解释为解决实际问题而超出《刑法》文义，多次对“发行”进行扩大解释，破坏了宪法中的比例原则和刑事政策原则，导致《刑法》与《著作权法》的外部融贯性遭到破坏。

第二种观点可称之为《刑法》独立说。持该说的学者认为，《刑法》中“复制发行”的解释不以《著作权法》为前提，两者含义可不一致。《刑法》基于自身任务选择其认为有必要保护的法益，无须顾及《著作权法》是否将其纳入保护范围。这就意味着，任何没有超出“复制发行”客观语义范围的侵权行为，都有被纳入“侵犯著作权罪”的规制范围的可能。

本文认为，《刑法》应当尊重《著作权法》作为前置法的规定，刑法独立说在阐明理由时忽视了《著作权法》与《刑法》一样，在权利内容上是通过行为类型来进行划分。正是由于《著作权法》的规定才决定了复制与发行应当得到保护以及权利内容如何，此种划分方式天然决定了《刑法》对于版权违法行为的规制要受制于《著作权法》的规定。《刑法》构成要件要素是否该当的判断，需要借助《著作权法》规定来完成。

但该从属性是相对的，刑事立法可以基于自身目的做出不同于民法的规定或者界定。具体体现为《刑法》在尊重《著作权法》作为前置法与赋权法的相关规定下，基于刑事犯罪中较为常见的犯罪行为，决定何种单独或者复合行为值得规制。典型的就是本文研究的“复制发行”。至于《刑法》规制的是单独的复制行为、发行行为，还是两者兼有，完全属于《刑法》基于法目的性考量的决定，但其中复制行为及发行行为的内涵则需要受制于《著作权法》的规定。事实上，司法实务中已有法院持此观点。如在王某亭、肖某英等侵犯版权刑事二审案中，法院认为《著作权法》对发行权做了明确的界定，在《刑法》没有对“发行”做出不同于《著作权法》的界定时，故应认为《刑法》第二百一十七条中“发行”的含义与《著作权法》保持一致。

而就《刑法》内部而言，将单独“发行”行为纳入“复制发行”造成了语境条文间的冲突。除了导致第二百一十八条被架空外，两罪由于入罪门槛及法定刑不同，注定了两罪应当是有区别的。较规制单纯销售行为的销售侵权复制品罪而言，“侵犯著作权罪”的规制情形应更加复杂。此外，第二百一十七条同款第（4）项采取了“制作、出售”的表述，如果“复制发行”为选择关系，完全可以采取此种表述。因此，“复制发行”至少应将单纯的发行行为排除在外。

《刑法》保持内外融贯性，也是知识产权审判庭统一审判知识产权民事、行政和刑事案件“三合一审判”方式的必然要求。试想，如果在此类案件中法院面对同一事实，却采取不统一的裁判标准，相当程度上必然会损害法治的严肃性与公信力。

（二）征求意见稿的进步

最新司法解释的征求意见稿体现了《刑法》相关知识产权条款向《著作权法》回归，澄清条文间逻辑矛盾的倾向。其中第十条对何为“复制发行”做出了详细解释：“未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为。”接着又详细规定了何为复制与发行，与《著作权法》的规定基本保持一致。

本文认为，征求意见稿有以下三点进步：首先，明晰了“复制发行”的行为方式，《刑法》第二百一十七条的规制对象应当是基于发行目的单独复制与复制且发行两种行为，而第二百一十八条则是规制单独的发行行为，如此界分满足了《刑法》内部的融贯性。其次，相较于《著作权法》对发行权的规定，赠与行为被剔除。《著作权法》刑事责任条款并未对发行行为作进一步区分，而《刑法》则专门对发行行为中的销售行为进行规制，是在尊重《著作权法》前置法规定下的自主决定。本文认为这是因《刑法》第二百一十七条主观构成要件是“以营利为目的”，而赠与行为显然并不包含此主观意图，因此不构成犯罪。其实，在《刑法》领域中，单纯的赠与情形很少，多数赠与的目的还是吸引客流量，完全可以将其视作发行的预备行为。最后，将展览权、出租权等不相关的权利全部从发行中剔除，实现了向《著作权法》的回归。

五、《刑法》对《著作权法》修改的回应方式

随着近年来网络犯罪的蔓延，“复制发行”的样态也在不断更新，对传统的观点提出了新的挑战，也对《刑法》解释提出了更多的要求。不可否认的是，包括《著作权法》在内的民事立法修订与原《刑法》规定之间会存在一段时间的空白。在这段时间内，如何对此类犯罪行为进行规制是需要考虑的问题。

本文认为，若想解决此问题有以下三种路径：一是及时对《刑法》做出修改以适应《著作权法》的变化。不妨在日后修订中将《刑法》第二百一十七条中的“复制发行”修改为“为了发行所实施的复制行为”，使本条的规制范围主要是复制行为。但应增加“实施了复制行为并发行的，以侵犯著作权罪定罪处罚”的规定，将复制且发行的情形作为牵连犯以本罪论处。如此不仅可以使《刑法》与《著作权法》所使用的术语保持一致，更保留了征求意见稿的规制方向。二是通过启动附属《刑法》的形式。虽然从《刑法》层面修改是直接的方式，然而《刑法》修订间隔时间过长。通过对《著作权法》刑事责任条款进行改造，设立附属《刑法》条款可弥补这一缺点。但由于我国并未出台过任何此类法律，因而此种方式恐在很长一段时间内不会应用。三是继续沿用扩大司法解释的方法，这也是目前最恰当的方式。但为防止司法解释无视前置法规定的过分扩张，以至于形成事实上的司法造法，本文认为《刑法》可对此类条款留下概括性规定或兜底性条款，通过对上述规定或条款的解释将一些新情形涵盖在内。但为了防止司法解释随意扩大化违反罪刑法定原则，应严格司法解释对此类规定或条款的扩张。

六、结论

《刑法》领域版权犯罪中“复制发行”的含义界定问题，已经过二十余年的争论，不得不促使我们思考如何才能使刑事司法解释内部逻辑一致、让刑民更好衔接。从《刑法》与《著作权法》对专门术语的规定经历了协调一致到长期分离，最后呈现回归趋势这一发展过程，说明刑民一致化才是司法的发展趋势。无论是今后出现新情况，抑或是《刑法》需要对某种现象加以规制，始终都需要以《著作权法》原理去理解包括“复制发行”在内的知识产权术语，同时不能忽视《刑法》内部条文间的逻辑一致性，防止条文架空及漏洞等情况的出现。从这个意义上讲，征求意见稿实现了刑事司法解释外部方向上的拨乱反正与内部的融贯一致，值得点赞。