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ciplawyer@163.com玄霆公司欲阻张牧野续写《鬼吹灯》系列小说
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该案中，上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）系《鬼吹灯》系列小说（两部八本）的著作权财产权人，发现《鬼吹灯》系列小说作者张牧野（笔名：天下霸唱）未经原告许可在《鬼吹灯》系列小说的基础上创作出小说《摸金校尉之九幽将军》（以下简称被控侵权小说），并由北京新华先锋文化有限公司（以下简称先锋传媒）、北京新华先锋出版科技有限公司（以下简称先锋科技）、群言出版社（以下简称群言出版）共同出版发行，上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒）销售了该书。
玄霆科技认为，在发行推广时擅自使用“鬼吹灯”知名商品特有名称及虚假宣传，侵犯了其对《鬼吹灯》系列小说享有的著作权。故起诉要求新华传媒立即停止销售被控侵权小说；先锋传媒、先锋科技、群言出版、张牧野立即停止被控侵权小说的出版发行行为、刊登声明、消除影响、共同赔偿原告经济损失及合理费用2000万元。
知产力了解到，2006年4月，玄霆公司与张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》签署协议书，独家获得该小说著作权中的财产权。2007年1月，玄霆公司与张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》及《鬼吹灯II》分别签署《协议书》，张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给玄霆公司。双方在《鬼吹灯II》的协议中将该小说暂定名为《魁星踢斗》，并约定在协议有效期内及协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同时，原告有权对该作品进行再创作、开发外围产品等。同年8月，被告张牧野出具《确认书》和《补充确认书》，确认《鬼吹灯II》即《魁星踢斗》。2008年4月，被告张牧野在与原告签订的协议书中明确《鬼吹灯（盗墓者的经历）》即为《鬼吹灯I》。
玄霆公司就《鬼吹灯I》向张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯II》向张牧野支付著作权转让费150万元。玄霆公司还另行向张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。
经庭审比对，小说《摸金校尉之九幽将军》与《鬼吹灯》系列小说中描述的盗墓规矩及禁忌手法基本一致，只是在《鬼吹灯》系列小说中将摸金倒斗指南称为“十六字阴阳风水秘术”。
法庭围绕以下五点争议焦点对该案进行了审理：一、原告主张的人物名称、形象关系、盗墓的规矩和禁忌手法能否通过著作权法保护？被告的使用是否构成著作权侵权？二、鬼吹灯、胡八一、shirley杨、王胖子能否作为知名商品特有名称保护？被告是否使用了上述名称？被告的使用是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为？三、被告对图书《摸金校尉之九幽将军》的宣传推广是否构成引人误解的虚假宣传行为？四、原告主张的前述行为能否适用反法第二条？五、原告提出赔偿损失、赔礼道歉的依据？五被告的民事责任如何承担？
针对著作权侵权行为，玄霆公司诉称，作品中人物名称、形象关系、盗墓的规矩和禁忌手法是张牧野在小说《鬼吹灯》中独创性表达要素，应纳入《鬼吹灯》著作权保护范围，胡八一名字、家庭背景、语言风格等都具有鲜明特征，张牧野将小说《鬼吹灯》著作财产权转让给原告后，这些要素也应由原告进行保护。被控侵权小说大量使用了原告作品中的上述独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，具体为著作权法第10条规定的改编权以及著作权法中规定的第17项其它权利，表现为通过改编、续写或其它形式对原著进行演绎的权利。
此外，原告和被告张牧野签署了合同，在合同中表述在协议有效期内和之后，被告张牧野不得使用原作品名称作为新作品名称、章节等约定，该约定表面上是指张牧野不得使用“鬼吹灯”来创作作品名称或者标题，其实是指张牧野不得继续创作鬼吹灯系列作品，作出了排除约定。
玄霆公司同时主张被告存在下列不正当竞争行为：
一、擅自使用原告知名商品特有的作品名称和主要人物名称
玄霆公司认为，小说《鬼吹灯》自2006年发表以来，经过长期的传播、出版发行和各种形式的改编，已经成为“知名商品”。而“鬼吹灯”、“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”与小说《鬼吹灯》之间形成稳定的指向关系，能够起到区别商品来源的功能，故原告作品名称“鬼吹灯”及作品的主要人物名称“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”应当作为原告知名商品特有名称进行保护，被告在涉案图书封面上突出使用“鬼吹灯”字样，将“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”相同或相似的名称作为图书主要人物名称，违反了《反不正当竞争法》第五条第二款的规定，侵犯了原告享有的知名商品特有名称权益。
二、与电影《寻龙诀》有关的引人误解的虚假宣传
玄霆公司诉称，在根据《鬼吹灯》系列小说改编的电影《鬼吹灯之寻龙诀》上映前后，被告为了宣传推广被控侵权小说，进行了一系列引人误解的虚假宣传行为，造成了读者对于被控侵权小说与电影《寻龙诀》之间关系的误认，即把《摸金校尉之九幽将军》误认为电影《寻龙诀》的原著小说，增加了自己的交易机会和竞争优势。
具体体现为：1、在图书封面或宣传中使用电影《鬼吹灯之寻龙诀》海报的行为；2、在图书封面或宣传中使用电影《鬼吹灯之寻龙诀》预告片台词的行为；3、使用电影《鬼吹灯之寻龙诀》预告片作为涉案图书宣传视频的行为；4、对舒淇就涉案图书“跟寻龙诀有关吗？”的微博转发时回复“有关、相当有关”的行为；5、在宣传涉案图书时发布 “寻龙诀2”微博的行为；6、在宣传涉案图书时发布“看着电影再配上小说”的行为；7、在宣传推广涉案图书时以《鬼吹灯之寻龙诀》电影票作奖品的行为；8、在图书封面及宣传涉案图书时发布有关电影《寻龙诀》上映信息的行为；9、邀请电影《鬼吹灯之寻龙诀》主创人员推荐涉案图书的宣传推广行为。
玄霆公司认为，被告实施的上述不正当竞争行为，其主观目的均是攀附小说《鬼吹灯》或者通过电影《寻龙诀》间接攀附小说《鬼吹灯》的影响力。从客观上，一方面会造成读者对于小说《摸金校尉之九幽将军》与小说《鬼吹灯》之间关系的混淆与误认；另一方面造成读者对于小说《摸金校尉之九幽将军》和电影《寻龙诀》两者之间关系的误认，即把《摸金校尉》误认为是电影《寻龙诀》的原著小说，增加《摸金校尉》的交易机会和竞争优势的同时，却割裂了电影《寻龙诀》和小说《鬼吹灯》之间的“演绎关系”，损害了小说《鬼吹灯》作为电影《寻龙诀》原著小说特有的竞争优势，掠夺了小说《鬼吹灯》的交易机会。被告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，有违诚实信用原则和公认的商业道德。
针对原告的侵权指控，五被告共同发表答辩意见认为，原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌手法等所谓核心独创性要素，在法律上没有明确概念，作品本质是若干符号组成的表达，如原告主张的作品内容，不是具体表达，而是概括的思想范畴，不应受到著作权保护。原告也认可了两部作品大体内容不相同，所以被告作品并未侵犯原告改编权，如果是自我抄袭，应当主张复制权，而不是改编权。
虽然双方签订的著作权转让协议中约定，在协议有效期内和之后，被告张牧野不得使用原作品名称作为新作品名称、章节等，但原告根据协议获得的仅仅是一个一般许可，并没有禁止作者本人用主要人物背景资料对作品进行再开发再创作，因此原告无权阻止被告张牧野出版“鬼吹灯”后续作品。2014年，张牧野创作《摸金校尉之九幽将军》一书，小说主角还是鬼吹灯系列中的三个主人公，但是分别称为胡爷、雪梨杨和王胖子，沿用了盗墓规矩及禁忌手法等鬼吹灯系列中的设定，但小说的故事情节、故事内容与鬼吹灯系列完全不同，时间线也没有延续鬼吹灯系列，而是属于重启时间线的新创作。
原告曾经将“鬼吹灯”用作商标的商标注册申请全部被商标局依据《商标法》第十条第一款第（8）项“涉及封建迷信有不良影响为由”驳回。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。
此外，知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，小说作品主要人物名称不是商品名称。所有电影与图书联动宣传的行为都是履行合约的正常行为，并无不当，宣传页没有虚假内容，也不会引起读者误认。
被告认为，万达影视从原告处获得《鬼吹灯Ⅱ》改编电影的改编权拍摄制作电影《寻龙诀》，并聘请张牧野作为编剧，按照鬼吹灯系列第九本的思路创作了剧本。同时，万达影视与新华文化传媒公司签订了新书与新电影的联动宣传协议，允许新书使用电影海报、使用电影预告片，作者并邀请电影主创参加新书发布会等等，这些都是履行合同的正常行为，并无不当，宣传页没有虚假内容，也不会引起读者误认。
被告认为，凡是通过特别规定保护的，不宜通过一般规定即《反不正当竞争法》第二条进行保护。原告已经列举主张了被告行为适用《反不正当竞争法》第五条、第九条，就不能再主张第二条。关于张牧野使用人物形象等进行再创作是否违反《反不正当竞争法》第二条，在文学作品交易市场上，读者选择的依据主要看作者，而不是著作财产权人，张牧野使用自己作品中的人物形象、盗墓规矩等进行再创作，符合作品创作方式。
早在2015年底，玄霆公司因认为其已通过与张牧野签订文学作品独家授权协议的方式，买断了《鬼吹灯》系列作品的著作财产权，北京爱奇艺科技有限公司联合张牧野推出的《鬼吹灯之牧野诡事》网络季播剧，在未获得该公司授权的情况下，擅自在宣传片中使用“鬼吹灯”，已经构成了侵权。爱奇艺在剧中配以‘没有牧野诡事就没有鬼吹灯’及‘最正宗的鬼吹灯系列’宣传语，用贬低《鬼吹灯》作品的方式来宣传其季播剧，属于引人误解的虚假宣传，遂将爱奇艺和张牧野告上法庭，该案目前仍在审理过程中。
张牧野对《鬼吹灯》系列小说是否还享有续写权的判断，是否将对玄霆公司于2015年发起的侵权诉讼的审理造成影响？知产力将持续关注该案的最新进展。
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