算法推荐服务提供者的注意义务

摘要

数字技术已深度嵌入生产生活的各个方面，算法在给社会生活带来巨大便利的同时，也带来了众多社会治理的新问题。在著作权法领域，因算法推荐技术的使用而引发的著作权侵权问题成为了近年来的热点问题。对算法推荐服务提供者的注意义务厘定，应当立足算法推荐技术本身的特点，在我国现有法律框架下，综合现有产业发展状况、技术发展情况及知识产权保护现状进行综合考量。应当坚持算法推荐服务提供者网络服务提供者的定位，明确算法推荐区别于人工推荐，要求算法推荐服务提供者应当承担一定程度的算法过滤义务、算法修正义务及算法解释义务。

关键词

算法推荐/网络服务提供者/注意义务/技术中立

引言

党的十八大以来，习近平总书记多次就数字中国建设作出重要论述，党的二十大报告亦指出要加快建设数字中国，2024年国务院政府工作报告中也提出要深入推进数字经济创新发展。人工智能作为数字中国建设、数字经济发展的重要组成部分，已经成为新一代产业变革的重要力量。算法、数据和算力是人工智能的三大要素，凡有人工智能应用的地方就有算法，智能手机、网络搜索、个人征信评估、人脸识别，甚至我们利用计算机编辑文字等等，都离不开算法。随着算法应用领域的不断拓展，基于算法应用的新模式、新业态不断涌现，算法在给我们生活带来巨大便利的同时，也带来了众多社会治理的新问题，如侵犯隐私权、大数据杀熟、算法歧视、信息茧房等。在著作权法领域，因算法推荐技术的使用而引发的著作权侵权问题成为了近年来的热点问题。“全国首例算法推荐案”也即北京爱奇艺科技有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，引发了学界关于算法推荐与网络服务提供者侵权认定规则的争鸣。此后，各地法院陆续审理了多起涉及算法推荐服务提供者侵权认定的案件，各个案件涉及的算法应用场景不尽相同，如何准确构建算法推荐服务提供者的注意义务成为该类案件的争议焦点和审理难点。上海知识产权法院于2023年审理了优酷信息技术（北京）有限公司诉上海喜马拉雅科技有限公司、喜大（上海）网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，其中涉及算法推荐能否适用人工推荐规则、能否因算法推荐内容涉及侵权而推定网络服务提供者存在主观过错、举证责任分担等前沿热点问题。本文旨在前述案件审理的基础上，拟从算法推荐技术出发，对算法推荐服务提供者注意义务的系统构建作一些初步探讨，希望能为相关争议提供有益的解决进路。

01 算法推荐服务提供者责任认定困惑

中国互联网络信息中心发布的《2016年中国互联网新闻市场研究报告》指出，移动互联网发展带来的信息膨胀和碎片化，加速了网络用户对于个性化、垂直化新闻资讯的需求，在互联网新闻的分发方式上，也极大地促进了“算法分发”模式的快速发展。相比于纸媒和PC门户时代的“编辑分发”模式，“算法分发”利用数据技术，筛选用户感兴趣的新闻资讯，极大地提升了新闻的分发效率，“算法分发”正在成为互联网新闻主要的分发方式。不仅是新闻领域，在社交平台、电子商务、信息检索等领域，通过算法向网络用户推送个性化内容，也早已成为网络服务提供者实现其商业模式的重要手段。

算法分发、算法推送也即算法推荐，系以个性化为导向，基于用户喜好推送个性化信息，具有高度匹配用户需求、降低用户信息搜索成本、提升用户体验、增强平台用户黏性的市场价值，能为网络服务提供者带来更多的流量利益和竞争优势。然当推荐内容涉嫌著作权侵权时，一定程度上也存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险。尤其在网络用户积极参与内容创作与传播的背景下，大量UGC用户生成内容爆炸式产生，也伴随着大量侵犯著作权内容的创作和传播，算法推荐一定程度上也助推了侵权内容的传播。在此情况下，算法推荐服务提供者能否沿用一般网络服务提供者的归责制度，是否因算法推荐技术的采用而应承担更高的注意义务等仍有待进一步研究，主要集中于以下问题：

一是算法推荐服务提供者是否仍属于网络服务提供者范畴。有观点认为，从著作权法语境来看，信息流推送的商业模式中，平台方作为平台存储的服务提供者，其不主动产生内容的情况下，属于典型的网络服务提供者。有观点认为，对于多种服务高度集成的网络平台，司法实践中很难界定其到底属于哪一类网络服务提供者，特别是如今在算法技术不断普及的背景下，《信息网络传播权保护条例》及司法解释针对不同类型网络服务提供者的类型化责任判断规定在很多涉平台信息网络传播权侵权案件中均难以适用，若生硬地将一些涉平台的侵害信息网络传播权纠纷套入《信息网络传播权保护条例》及司法解释中的规定进行判定，容易导致对权利人保护不足，对侵权人失之过宽。也有观点认为，利用算法推荐技术向用户提供作品的行为，属于ICP互联网内容服务商，如果未经权利人许可就是直接侵权行为，不能适用“避风港”规则抗辩。所谓的ISP（互联网服务提供商）是对内容不进行任何加工、选择、编排的网络服务提供者，仅仅提供技术上的接入服务或者存储服务，完全不介入内容提供本身。但在网络平台利用算法进行内容推荐时，实际是一种对内容的直接处理行为。

二是算法推荐是否区别于人工推荐，如何认定算法推荐服务提供者是否存在主观过错。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权民事纠纷规定》）中明确，网络服务提供者是否构成应知的考虑因素中包含网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，算法推荐是否等同于前述推荐行为。有观点认为，基于算法对信息索引、排序、生成、推荐，并结合用户搜索偏好予以内容呈现，在主观目的和行为方式上与人工编辑、整理、推荐具有区别，故不能仅因为运用了算法推荐技术就对平台苛以更重的注意义务。也有观点认为，算法推荐与人为推荐仅是手段不同，法律属性无本质区别。一旦网络服务提供者主动介入用户提供的信息内容，对这些信息进行选择、编辑、整理、推荐等操作，就打破了“技术中立”的平衡关系。哪怕网络服务提供者使用算法技术实施上述主动介入信息内容的行为，也不能以“技术中立”为由主张受“避风港”庇护。这里的算法技术已是网络服务提供者主动介入信息内容的工具，并无“技术中立”适用之余地，算法技术实施的行为在法律上只能被认作网络服务提供者的行为，其原理同于“算法通知—算法删除”模式下的“视为知道”情形。

三是收到侵权通知后，如何认定算法推荐服务提供者是否已采取合理必要措施。“通知—删除”规则指网络服务提供者收到权利人的侵权通知后应当采取删除措施。算法推荐服务提供者对于通知中的侵权内容进行删除后，是否还应采取措施避免其他相关侵权内容进入算法推荐范围，如后续推荐内容仍涉嫌侵权，是否能够认定算法推荐服务提供者存在过错。“全国首例算法推荐案”即涉及该问题，法院判决认为，网络服务提供者所采取的措施并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，应当认定其在本案中所采取的相关措施尚未达到“必要”的程度。然算法推荐技术的采用是否等同于信息管理能力的提升，算法推荐服务提供者是否有能力以及应当采取何种措施预防类似侵权仍无定论。有观点认为，现在算法推荐技术既然能够实现算法的个性化精准推荐，其基于算法技术实现侵权视频的删除甚至拦截，技术难题并不是关键，关键在于平台积极推动预防侵权技术发展的意愿以及积极支出预防侵权发生成本的意愿。

四是在举证责任分配上，算法推荐服务提供者是否应主动披露算法并就算法的合理性进行说明。算法是不透明的，黑箱便是关于不透明的一个比喻：人们把影响自身权利义务的决策交给了算法，却又无法理解黑箱内的逻辑或其决策机制。因为算法黑箱的存在，网络用户往往无法理解网络服务提供者所采用的算法的运行机制，无法得知算法推荐内容如何形成。有观点认为，从技术上看，推荐算法的设计本身完全属于黑箱操作，对著作权人及其作品充满了各种精致的“算计”。当推荐内容涉及侵权时，原告能否要求算法服务提供者披露算法，能否以算法黑箱为由主张举证责任倒置或者转移；算法推荐服务提供者是否应当主动披露算法代码、公式、参数设置、运行机制等来证明算法设计的合理性，并证明已经采取了与特定算法可能引发的侵权风险相匹配的预防侵权措施，能否以商业秘密保护为由拒绝披露算法，如何举证证明算法设计的合理性等问题，目前仍无定论。

02 算法推荐服务提供者注意义务设定的考量因素

在网络著作权领域，算法推荐重塑了网络平台内容分发的方式，引发了网络服务提供者、著作权人、网络用户等多方主体的新型利益冲突，其对传统网络服务提供者归责机制存在何种挑战、如何合理设定算法推荐服务提供者的注意义务，还是应当回归算法推荐技术本身的特点，在我国现有法律框架下，综合现有产业发展状况、技术发展情况及知识产权保护现状等因素进行确定。

（一）技术中立的辩证考量

从数学角度来定义，算法就是以数学符号和方程式作为基本形式，通过对数据进行一系列的计算和推理步骤而得出结果的过程。计算机的问世使得算法突破了传统的数学应用而进军至计算机领域，此时，算法被定义为“解决某一特定问题而采取一种有限、确定、有效并适合用计算机程序来实现的解决问题的方法，是计算机科学的基础”。在商业领域中，算法对海量数据的收集、分析、处理和反馈催生了算法个性化推荐机制。能够实现“千人千面”“精准推送”。目前广泛使用的推荐算法主要有以下几类：一是基于内容的推荐算法，分别对用户和产品建立配置文件，通过分析已经购买（或浏览）过的内容建立或更新用户的配置文件，系统可以比较用户与产品配置文件的相似度并直接向用户推荐与其配置文件最相似的产品；二是基于协同过滤的推荐算法，通过分析历史数据，生成与当前用户行为兴趣最相近的用户集，将他们最感兴趣的项作为当前用户的推荐结果；三是混合推荐算法，最常见的是基于协同过滤和基于内容的推荐算法。由此可见，算法本质上是数学方法，算法推荐系通过算法收集数据、分析数据、分发数据，实质上是进行内容高效分发的工具，旨在更好地将用户上传的内容更有效地分发给其他用户。

技术中立系指技术是中性的，技术本身不包含价值判断，没有好坏、善恶之分。技术中立原则在知识产权领域的适用系指，具有实质性非侵权用途的技术的提供方不因其技术被他人用于侵权用途而被要求承担侵权责任，本质上系为技术提供者提供的免责抗辩事由。《信息网络传播权保护条例》关于四类网络服务提供者不承担赔偿责任的规定实质上即系基于技术中立原则而产生，世界其他国家在网络著作权领域也多有类似规定。目前，技术中立原则已经成为网络服务提供者诉讼中的主要抗辩事由。该原则之所以在网络著作权领域被格外关注，乃是基于网络服务对于社会发展的重要意义，需要通过平衡网络服务提供者的行为自由以及著作权人的权利保护来实现网络技术革新的社会需要，降低网络服务提供者侵权的不确定性。然技术中立原则的适用并非无条件，如果网络服务提供者在设计其商业模式时，存在教唆或者引诱他人将技术用于某种侵权，或者知道他人将其技术用于侵权却未采取可能的措施时，则不能以技术中立为由主张免责。可见，技术中立原则虽强调实质性非侵权用途的新技术不会因其被部分网络用户用于侵权而被禁止，但也并不能排除有过错的网络服务提供者根据传统的侵权法原理承担侵权责任。

如前所述，技术性是算法推荐的本质属性，具有实质性非侵权用途，技术中立原则依然是该类案件审理的重要考量因素。与此同时，也应当注意不同算法应用场景涉及不同算法模型，不同内容分发目标的选择、不同分类标签和权重参数的设置一定程度上将影响算法推荐的内容筛选方式，特定算法推荐技术一定程度上可以反映设计者的价值取向，对于算法推荐技术的使用行为亦应结合不同的使用目的、使用方式、使用效果来综合评价，技术中立原则并非绝对抗辩事由。

（二）现有归责体系的评价分析

《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条对提供自动接入、自动储存、信息储存空间、搜索和链接四类网络服务的网络服务提供者的免责规定，系我国最早对网络服务提供者责任进行规制的相关条款。这些条款本质上属于法律移植的产物，鉴于我国传统立法、司法逻辑对责任的承担须以对注意义务的违反为基础，故前述条款在我国司法实践中的适用往往转化为以过错为基础的责任认定规则，红旗标准、“通知—删除”规则、直接经济利益等均纳入过错判断的考量范畴，尤其是红旗标准业已成为认定网络服务提供者应知的重要判断标准。红旗标准，指只有当侵权行为非常明显，以致于像一面亮红色的旗帜在网络服务提供者面前公然地飘扬时，才能推定网络服务提供者知晓侵权行为。红旗标准不是一个合理的人在相同情况下作出的判断，而是网络服务提供者是否面对明显的侵权事实故意视而不见。只要侵权事实没有明显到网络服务商不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在知晓的心理状态下帮助用户侵权的。

此后，随着互联网产业的发展，网络服务早已突破《信息网络传播权保护条例》规定的服务类型，《信息网络传播权民事纠纷规定》已不再区分不同网络服务类型，而统称为网络服务提供者，并对网络服务提供者的侵权责任作了直接侵权和间接侵权区分。直接侵权指网络服务提供者直接提供作品的行为，适用服务器标准，即通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得。间接侵权包括帮助侵权和引诱侵权，指网络服务提供者虽未直接提供作品，但基于其提供网络服务的行为在特定情况下应对其网络用户的直接侵权行为承担侵权责任。司法实践中适用最广泛的应属帮助侵权条款，即网络服务提供者是否明知或应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，其中应知的判断标准历来是理论界和实务界关注的焦点。此后的侵权责任法和民法典中涉互联网的条款亦不再区分不同网络服务类型，并沿用了类似应当知道的表述。通说认为，我国传统民法上“应当知道”的固有涵义是“应知而未知”，“应知而未知”的认知状态为“不知道”，对该认知状态的评价是否定性的，评价的基础则是“应知”义务的存在，投射到网络服务提供者身上，表现为知道某个侵权行为存在的义务。从相关法律规定来看，应当知道注意义务的认定日趋严厉，不再局限于红旗标准，而是落脚到与信息管理能力相适应的注意义务，需综合考虑提供服务的性质、方式及引发侵权的可能性大小，应当具备的管理能力，侵权信息的明显程度，是否主动存在推荐设置行为，是否采取了预防侵权的合理措施等因素进行判断。

由此可见，我国对于网络服务提供者的归责体系构建历经了法律移植和本土化的过程，最终融合于民法典侵权责任项下的特殊规定。法律规定较为原则，一方面区分作品提供行为和网络服务提供行为适用不同的侵权认定标准，为新型网络服务技术留下了规制空间；另一方面，过错认定以传统民法为基础，适用过错认定的综合评价，法律适用弹性较大，为法律解释留下了充足空间。算法推荐作为新型网络服务技术，可以也应当在现有法律框架下进行规制，并结合不同应用场景探索过错认定的特殊规则。

（三）产业发展的需求考量

平台经济在我国发展了20多年，已成为数字经济的重要组成部分，产生了腾讯、阿里巴巴、京东、百度等全球领先的平台企业。目前，平台已涵盖网络销售、生活服务、社交娱乐、信息资讯、金融服务、计算应用等诸多领域，几乎覆盖了从生产到消费的各个环节。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）中指出，互联网平台经济是生产力新的组织方式，是经济发展的新动能，对优化资源配置、促进跨界融通发展和大众创业万众创新、推动产业升级、拓展消费市场尤其是增加就业，都有重要作用。平台企业也即网络服务提供者，是平台经济的核心。2024年国务院政府工作报告中也提出，要支持平台企业在促进创新、增加就业、国际竞争中大显身手。在当前时代背景下，对平台企业的法律规制势必也应具有新的时代内涵，鼓励创新、促进平台经济发展、助推产业升级和大众创业万众创新也应当成为价值衡量的重要因素。创新意味着新技术的应用，新业态、新模式的产出，鼓励创新意味着对于技术中立原则的强调，意味着司法对于新技术、新业态、新模式应当保持谦抑谨慎态度，如同《指导意见》中指出，本着鼓励创新的原则，分领域制定监管规则和标准，在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间。对看得准、已经形成较好发展势头的，分类量身定制适当的监管模式，避免用老办法管理新业态；对一时看不准的，设置一定的“观察期”，防止一上来就管死。

伴随平台经济发展，目前各互联网平台已经普遍采用算法技术。算法是一种新型劳动工具，对于新质生产力的形成有重要促进作用，是推动数字经济高质量发展的重要创新动能。算法的不合理应用也引起了相关部门的重视。为了管理好、使用好、发展好算法应用，2021年9月，国家互联网信息办公室等九部委联合发布了《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》；2021年12月，国家互联网信息办公室等四部委发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下简称《管理规定》）。其中，《管理规定》中将应用算法推荐技术界定为“利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息”，涵盖了非常广泛的范围，体现了推动应用算法推荐技术向善发展、促进应用算法推荐技术多元共治的原则。最高人民法院副院长贺小荣在2024年全国两会期间接受南财-21世纪经济报道专访时指出，算法技术规制等民生司法问题受到高度关注，最高人民法院将持续坚持依法平衡保护，既依法保护数字民生权益，又注重促进数字经济健康有序发展。算法司法规制应当坚持算法公平公正、公开透明、向上向善原则，要通过典型案例、个案裁判加强示范引领。探索完善算法规则司法审查标准，包括平台自治程序正当性审查；平台决策的公平、公正性审查；要求对算法逻辑构造作出合理解释；促推完善算法政策、技术监管、伦理准则等；逐步统一典型应用场景的司法规制规则。由此可见，算法技术是数字经济时代不可逆转的发展方向，对算法技术的规制应在促进平台经济规范健康发展的背景下予以综合考量，体现鼓励算法应用、引导算法发展的导向。

03 算法推荐服务提供者注意义务分析

（一）算法推荐服务的法律定性

首先，算法推荐服务属于网络服务提供行为。目前各平台企业提供的网络服务往往融合了内容服务和多样化技术服务，对于服务类型日趋高度集成的网络平台，难以从整体上界定其属于哪一类网络服务提供者。然从我国立法沿革来看，《信息网络传播权民事纠纷规定》已不再区分具体网络服务类型，而统称为网络服务提供者。在该规定中，对于网络服务提供者的区分仅在于是否实施了作品提供行为，并明确作品提供行为认定采用服务器标准，针对的是作品在网络中的初始传播行为，实施作品提供行为的属于提供内容服务，其他则属于提供网络服务。算法推荐服务提供者通过算法推荐技术向用户提供信息，一定程度上的确改变了内容分发的方式，然该信息仍然来源于其网络用户上传的内容，算法推荐服务提供者并未实施作品提供行为，未导致作品在网络中的初始传播，在现有法律框架下仍然属于网络服务提供者范畴。如认定算法推荐服务属于作品提供行为，算法推荐服务提供者属于内容服务提供者，将导致算法推荐服务提供者对所有推荐内容承担主动审核义务，如推荐内容涉嫌侵权，算法推荐服务提供者构成对信息网络传播权的直接侵权，将极大增加网络服务提供者的的侵权风险，可能直接影响算法技术的发展甚至互联网产业的发展。从比较法角度来看，亦应认定算法推荐服务属于网络服务提供行为。美国版权局展开为时5年的全盘调研后认为，对于“通知—删除”规则与“避风港”规则施行至今产生的失衡状态不需大幅修改法律，这套机制的基本概念、根基与主轴并没有什么真正的大问题。欧盟2019年的《数字单一市场著作权指令》对线上内容分享服务提供者规定了较高的义务，纵使线上内容分享服务提供者本身并未直接参与对特定作品的上传或转发，仍视为从事了信息网络传播行为。对此，有观点认为，只有如欧盟一般缺乏全球顶级互联网企业的地域，才会出现《数字单一市场著作权指令》那样对网络服务提供者“极不友好”的立法选择。相比之下，互联网产业和传统版权产业同样发达的美国，增加和提高互联网产业相关义务的法律，则纷纷“夭折”。可见，对于网络服务提供者的规制路径选择应当基于本国产业发展现状、符合本国产业发展需求。如前所述，在我国大力推进平台经济发展且已经形成一定数量国际领先平台企业的情况下，对于网络服务提供者的角色定位不宜简单借鉴欧盟《数字单一市场著作权指令》，而应坚持网络服务提供者的定位，为创新发展留足空间。

其次，算法推荐区别于人工推荐。以今日头条所公开的算法推荐原理为基础，算法推荐涉及的环节包括内容搜集、内容分析（内容分类和标签提取）、内容审核、用户标签提取（身份特征、行为特征和兴趣特征）、内容推荐、内容复审。可见，算法推荐的本质是特征标签匹配，并不涉及内容的具体识别和判断。《信息网络传播权民事纠纷规定》中明确，网络服务提供者是否构成应知的考虑因素中包含网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等。从条文内容来看，该推荐并未区分人工推荐和算法推荐。然从立法背景来看，当时算法推荐并未产生和应用，条文系基于司法实践中的常见问题进行归纳总结，很难认为其包含了算法推荐。从条文体系解释以及原理解释来看，此系根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显认定网络服务提供者是否构成应知，该条款的推荐行为作为应知的考量因素应落脚于网络服务提供者对于网络用户具体侵权内容的认知可能，基于对特定内容的主动选择和推荐可以推定对该特定内容存在认知可能。算法推荐适用于网络平台中的所有内容，推荐内容受用户历史选择信息的变化而变化，也受平台其他用户上传内容的变化而变化，虽然网络服务提供者对于算法的选择具有主动性，但推荐过程并不涉及内容识别，该种对于内容分发的概括干预与具体侵权内容的认知判断并不具有相关性，因此不能认定算法推荐等同于人工推荐，不能因算法推荐内容涉嫌侵权而推定算法推荐服务提供者应当能够注意到该侵权事实的存在，并进而以此作为过错认定的重要考量因素。

（二）算法推荐服务提供者的注意义务内涵

有观点认为，基于平台私权力理论、危险控制力理论和最小防范成本理论，算法推荐服务提供者应承担较高注意义务。的确，网络服务提供者的注意义务应当随着信息管理能力、所属行业技术发展情况的变化而不断调整。算法推荐技术是技术革新的产物，网络服务提供者对于算法推荐技术的采用一定程度上的确反映了网络服务提供者信息管理能力的提升，但该技术对注意义务产生何种影响仍应基于技术本身的特性而定。

1.算法过滤义务

有观点认为，算法推荐平台既可用算法来推荐网络内容，也可以用算法来监测、筛查侵权内容。事实上，基于行政监管要求，网络服务提供者对于平台黄赌毒信息均会采取过滤措施，对于国家版权局发布的重点作品预警名单亦会采取过滤措施，可见在技术上存在算法过滤的可行性。对于受著作权保护作品的过滤机制构建，一方面需要著作权人与网络服务提供者合作建立比对指纹库，另一方面也对算法过滤的准确性提出更高要求。然实践中，目前比对指纹库的建立在我国仍存在较大障碍，算法过滤对于合理使用的判断也还存在较大程度的局限性，故对于用户上传的受著作权保护的作品进行事先过滤在当前并不具有可行性。也有观点认为，对于有一定知名度的作品，算法推荐服务提供者应当进行关键词过滤。然知名度判断本身极具主观性，且当前网络内容创造亦处于爆发期，涉及不同领域不同种类的大量作品，要求网络服务提供者对于所有内容进行排查筛选出具有知名度的作品进行过滤并不具有可行性；相反，著作权人更加了解自身作品，算法技术的推广亦可以作为权利人排查网络侵权的有效手段；在法律已通过“通知—删除”规则合理分配侵权发现成本的基础上，仍要求算法推荐服务提供者对所有知名度作品主动采取过滤措施缺乏依据。但当网络平台收到权利人的侵权通知、侵权预警函或者法院涉诉材料后，对于这些通知、预警函、涉诉材料中所特定化的作品，网络服务提供者不再存在大量的侵权发现成本障碍，从现有技术发展情况来看，网络服务提供者可以也应当采取合理的过滤措施，如设置黑名单词库，在算法推荐过程中增加撞库步骤，避免与黑名单词库相匹配的内容再次进入推荐环节。也即算法技术的普遍采用，反映了网络服务提供者信息管理能力的提升，同时也赋予传统“通知—删除”规则新的内涵。在北京爱奇艺科技有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，北京字节跳动科技有限公司收到北京爱奇艺科技有限公司的律师函后开始主动采取版权管理措施，然公证取证的1314条侵权短视频中的大部分都是在版权管理措施采取日期之后新增，单日侵权短视频新增数量的峰值、单条侵权短视频在上传次日获得超百万播放量亦出现在版权管理措施采取日期之后。法院认为，即使通过算法推荐识别短视频具体内容不具有技术可行性，但对于允许哪些短视频进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权短视频纳入复审环节以避免其被大范围、长时间地传播等方面，字节公司仍可以通过在其服务和运营的相应环节施以必要的注意、采取必要的措施加以完善，本案中字节公司所采取的措施并未能在实质上取得制止、预防明显侵权的效果。该案判决实质上亦已体现了特定情形下算法过滤义务的要求，对于已经特定化的作品，算法推荐服务提供者应当采取合理必要措施避免再次进入推荐范围。

2.算法修正义务

算法推荐服务提供者应当定期审核是否存在算法风险并针对可能的算法风险予以修正。从拟解决问题的转化、数据的收集到模型的完善与评估，算法设计者的主观评断决定着输入变量、结果变量、数据的收集范围、数据特征的选择，其个人主观色彩随之融入模型；草率选择数据、不完整、不正确、过时的数据、选择偏差等也将造成算法偏见；人工智能技术的目标是实现机器智能化，能从实例中不断汲取有益因素完善模型，在模型应用阶段，模型可能会因新数据所富集的偏见而异化为问题算法。因此，算法技术本身并非无懈可击，算法设计者有意或无意间的主观价值判断可能导致算法模型本身存在风险，后续使用过程中的数据偏差也可能导致算法异化，算法风险具有存在可能。而算法作为技术，本身并非一成不变，具有技术上的修正和完善可行性。算法推荐服务提供者作为算法技术的使用方，虽然并不要求其在技术采用之初即采取相应的侵权预防措施，以避免对新技术发展苛以过高法律义务导致对于技术本身的实质否定评价，但其在算法推荐技术的运行过程中，应当定期审核、评估是否存在算法风险并采取可能的修正措施。《管理规定》第8条和第10条亦指出，算法推荐服务提供者应当定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果等，不得设置诱导用户沉迷、过度消费等违反法律法规或者违背伦理道德的算法模型；应当加强用户模型和用户标签管理，完善记入用户模型的兴趣点规则和用户标签管理规则，不得将违法和不良信息关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息。与网络著作权相关，在算法模型设计过程中是否加入了推荐侵权内容的指令，是否将违法关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息，是否可能被用于存在较高著作权侵权风险内容的推送等，均是算法推荐技术运行过程中算法推荐服务提供者应当予以持续关注的问题，应当结合算法推荐技术的使用效果进行持续评估。尤其在特定算法推荐系统已经引发著作权侵权事实的基础上，算法推荐服务提供者更应当对其所使用的算法推荐技术进行评估，采取技术上可行的模型修正方式，或者采取其他预防侵权的合理措施，否则将可能被认定为未尽到合理注意义务而构成帮助侵权。在深圳市腾讯计算机系统有限公司、杭州腾讯魔乐软件有限公司诉北京微播视界科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，被诉“抖音智能搜索聚合”功能系根据标签、标题相似度、发布者等因素而进行的快速聚合和更智能的搜索，系一种自动聚合排列，区别于其他搜索功能结构化的算法推荐类型；该聚合是抖音平台自动创建的内容合集，体现了其将类似内容整合提供的目的，并非基于用户的行为而发生的。当算法推荐的内容呈现效果反映了平台主动而为、基于平台特定功能而进行的推荐、并不单纯依赖于用户习惯时，应当认定为平台运用的算法推荐对于内容呈现起到了实质作用，反映到侵权结果内容的传播时，实质起到了整理、推荐等帮助性质的作用。该案判决实质上系对特定算法推荐模型的评价，如算法推荐模型旨在实现的效果除一般特征标签匹配外还涉及信息内容的整合、以特定方式对信息内容予以呈现，体现了算法设计者本身对于内容信息传递方式的选择，则对该模型的使用不仅是简单的技术使用行为，应当结合其具体使用目的、使用方式、使用效果进行综合评价，在此情况下，算法推荐服务提供者应当承担更高的注意义务。

3.算法解释义务

算法一直因其黑箱状态为人所诟病，算法解释也被视为打开算法黑箱、提高算法透明的最直接有效方式。《管理规定》第16条即规定了算法披露要求，算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。司法实践中，算法解释主要涉及举证责任分担问题以及解释程度问题。

关于举证责任分担。涉算法推荐网络著作权侵权纠纷中举证责任的争议主要源于算法黑箱的存在及算法技术的专业性，被侵权人无法进行有效举证的探讨。然随着我国互联网产业规模的突飞猛进，新兴互联网产业与传统版权产业不再泾渭分明，一些拥有市场支配地位的互联网产业开始往上游发展，逐步从传播领域延伸到内容生产领域，开始以内容提供者的身份来要求更为严格的网络服务提供者共同侵权认定标准。反映在司法实践中，大量网络著作权侵权纠纷案件的权利人是具有一定影响力的互联网企业，其本身也是算法推荐技术的使用方。在此情况下，被侵权人对于算法推荐技术具有一定程度甚至是相当程度的了解，对于算法推荐技术存在的风险也具有一定的举证能力，并不存在被侵权人普遍举证不能的情况。在法律未就算法推荐案件规定举证责任倒置的情况下，仍应适用民事诉讼谁主张谁举证的基本原则。原告如果认为被告公示或者陈述的算法推荐基本原理、目的意图、主要运行机制与事实不符，或者认为算法推荐系统存在设计上的瑕疵，应当对其主张承担初步举证责任。只有在原告已经尽到初步举证责任的情况下，才涉及法院根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等因素判断是否适用举证责任转移。在复杂案件审理过程中，根据事实查明情况，往往还涉及举证责任在当事人间的多次转移。在优酷信息技术（北京）有限公司诉上海喜马拉雅科技有限公司、喜大（上海）网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，上海喜马拉雅科技有限公司主张本案系其平台因大数据算法推荐内容涉嫌侵权被诉至法院的第一起案件，在案证据显示上海喜马拉雅科技有限公司采用算法推荐技术进行个性化推送和通用榜单排序，并无证据显示将该技术使用于存在较高著作权侵权风险内容的推送，尚不足以认定未尽到与其信息管理能力相应的注意义务。该案判决实质认为，在原告未提供初步证据证明涉案算法推荐技术存在设计问题的情况下，被告作为技术的使用方，并不需要承担自证技术不存在问题的举证责任，亦无需自证已经采取了与该技术匹配的侵权预防措施。

关于解释程度问题。算法内部信息包括代码、公式、参数等，代码层面的算法透明最显而易见的阻力来自商业秘密。有观点认为，算法解释并不要求算法使用者将算法的所有技术细节全部告知算法相对人，而是以算法相对人可理解为限。从目前立法来看，算法可以作为商业秘密予以保护，如《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中明确算法可以认定为商业秘密中的技术信息，然少有在立法中支持商业秘密不能对抗算法披露要求或者司法实践中支持披露深度算法的案例。在Viacom诉YouTube侵犯版权案中，法院驳回了原告要求被告披露源代码的请求，认为被告源代码之上的秘密具有巨大的商业价值，他人获取代码会得到程序的基本设计框架，可以在没有研发投入的情况下编写出相似软件，对谷歌产生竞争损害。在凌某某诉北京微播视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案中，北京互联网法院认为，算法确实会涉及被告的商业秘密，告知和公开算法不属于对原告的个人信息进行保护的必要措施。网络著作权侵权纠纷中，同样亦涉及算法解释要求与商业秘密保护的平衡。一般而言，算法推荐服务提供者的算法解释应遵循适度原则和比例原则，解释的目的旨在有效回应案件所反映的算法风险及其产生的原因、是否存在避免可能等，而非要求披露算法的全部内容。解释的方式可以是运行原理、参数设置、权重系数等的介绍，也可以包含演算验证，如通过输入变量的选择，对比实际输出结果与理论结果是否一致，以此来验证所披露的运行原理、参数设置、权重系统等是否准确，解释过程中也可以借助专家辅助人的参与论证。

结语

算法推荐技术是数字经济时代不可逆转的发展方向，如何科学合理规制算法推荐技术的应用是当前的重要课题。在促进平台经济规范健康发展的背景下，需要肯定算法推荐技术中立性的价值，也要避免算法推荐技术的不当使用而侵害其他权利类型。对算法推荐服务提供者的责任规制，应当立足算法推荐技术本身，合理设定与算法推荐服务提供者信息管理能力相适应的注意义务，引导算法推荐服务提供者合理设定、修正算法模型，积极采取预防侵权的措施，推动算法向上向善，促进数字经济健康发展。