诗词文化中的著作权原理 ——戏说知识产权法

作者| 杜丽霞 北京市第三中级人民法院民三庭

“著作权史研究中有两个影响较大的争论，一是‘中国古代有无著作权保护’，二是‘中国古代为何没有产生著作权制度’。”[1]

经过多年的讨论，现在通常认为著作权制度是近代的产物，不仅中国古代没有著作权法，任何国家都相同。“著作权法的诞生是以近代社会结构为基础的，近代的产业结构和文化观念分别从物质上和意识上为著作权的问世提供了条件”。[2]古代虽然没有产生著作权法的土壤，但生活的智慧无处不在，法学的原理无处不在。疫情期间，我重读了一些书，对此愈发有了感触，比如本文所要戏说的，就是我在闲暇之余翻开与专业无关的诗词“闲书”中偶然所想。

说起诗词，不如就从《清平乐》开始吧。

最近一部热播电视剧《清平乐》引起了观众的讨论，范仲淹、欧阳修、晏殊等语文课本上的文学大咖先后上线，他们吟着诗词，论着国事，一副士大夫治世的政治局面，而剧名《清平乐》就是词牌名。所谓词牌就是填词用的曲调名，词在创作时是依曲而填，伴曲而唱，所以词都有曲调，每个曲调都有名字，填好的词是要按曲调吟唱的。

比如，电视剧《清平乐》中第一次出现的词是晏殊的《浣溪沙.小阁重帘有燕过》，剧中这首词就是晏殊吟唱出来的，其曲调名就是词牌《浣溪沙》。但传唱的词，最初并非这些士大夫在创作，反而被士大夫鄙视。如果打个比方的话，词可以被称为民间的流行歌曲。之后词成为被广泛采用的创作形式，是因为诗发展到唐代达到鼎盛时期，开始被自己禁锢，“豪杰之士，亦难于其中自出新意，故遁而作他体”[3]，而词跌宕起伏的音韵给人一种新的创作感和境界感，变成广受欢迎的文学形式。

在此过程中，我们熟知的南唐后主李煜，更以一个帝王之身给了词扭转乾坤的力量。[4]李后主的艺术水准“眼界始大，感慨遂深”，直接把词从“伶工之词”提升为“士大夫之词”。[5]当然，词的吟唱形式没有变，而吟唱最多的群体恐怕要数哪些抱着琵琶的青楼女子了。上面是用寥寥数语概括出来的关于词的创作和传播方式，而这其中蕴含的著作权法原理不妨让我们戏说一下。

上篇：诗词创作与思想/表达二分法

追剧你会发现剧里面的高频词，比如《甄嬛传》中的“极好的”，《清平乐》中的“仁爱”。
读诗词也会发现一些高频词或者似曾相识的句子，比如“梧桐”。读李清照的“梧桐更兼细雨，到天明，点点滴滴。这次第，怎一个愁字了得”，自然会想到温庭筠“梧桐树，三更雨，不道离情正苦。一叶叶，一声声，空阶滴到明”。你还能想到晏殊的“高楼目尽欲黄昏，梧桐叶上萧萧雨”，还有周紫芝“梧桐叶上三更雨，叶叶声声是别离”。大家都是在讲三更夜雨，讲梧桐树，用语为“梧桐更兼细雨”“ 梧桐树，三更雨”“梧桐叶上萧萧雨”“梧桐叶上三更雨”，然后都是声声滴落到天明。再如，《楚辞.招隐士》中有“王孙游兮不归，春草生兮萋萋”，而后世文人相继写道“ 春草明年绿，王孙归不归”和“萋萋芳草怨王孙”；还如，李煜写“砌下落梅如雪乱，拂了一身还满”，杜甫写“黄四娘家花满蹊，千朵万朵压枝低”，而生平不详的女诗人赵虚舟却融合李煜、杜甫的句子，写了“砌下梧桐叶正齐，花繁雨后压枝低”。

似曾相识的诗句，让人禁不住问：古代若有知识产权，是否构成侵权？进行作品的侵权判断是知识产权审判中的重点问题，在判断时往往需要对两作品进行文字比对，对相同文字进行占比统计。若如此算来，相同的文字在整首作品中占比并不低，在后的作品可否被认定为抄袭？

其实，侵权判断并非是能单纯从数字层面得出的结论。

因为，著作权保护秉持“思想/表达二分法”理念，即著作权法保护表达，不保护思想。著作权法上的作品，通常被认为是具有独创性的表达，而表达与思想相对，也就是说一个作品是作者思想的表达，“作者在创作作品时多半试图传达某种思想，但这种思想除了作者之外任何人都无力捕捉……如果作品的思想可以被确定地捕捉，就不可能存在‘红学’”[6]。

但思想/表达二分法这一原理又要求我们在侵权判断时，必须要分清楚哪些属于思想领域，哪些属于表达领域。这似乎给法官出了一个难解之题，任何人无力捕捉的东西，法律也不可能给出判断标准。

但法官不能拒绝裁判，而是必须从作品中分辨出来哪些属于相同或近似的表达，哪些是思想层面的元素，不应被独占进而不宜受保护。

回到前文的诗词，它作为一个作品，是文人的内心表达，这种表达有浓厚的个人情感、思想和境界在内。不过在古代还有一种创作手法叫化用，于是会出现这种似曾相识的句子。

文学史通常会给予化用以正面评价，甚至还会以是否善于化用或者说用典作为诗词好坏的评价标准，周邦彦的词就经常因善于融化他人诗句、融化典故而被赞誉。对于作者来说，自己的作品能被化用，被变换形式的吟唱，文人们也自得其乐。在不断化用前人诗句的过程中，也产生了一个有趣的文学现象，就是梧桐夜雨总是关联着愁苦，而每年芳草萋萋的时候都会忍不住问公子怎么还不归来。同样的意象不断出现在历代文人笔下，于是它就带有了一种文化特质，这种关联文化特质的意象，是否还要归入表达领域？这恐怕就不能单纯从文字上判断了，因为这种化用早已“浑然天成”“如自己出”。

此外，在词发展的早期，它也并不非常强调个人思想性，文人士大夫在一起喝酒吟唱，你一句我一句，你改一词我改一词，一首作品就产生了，在晏殊、欧阳修、冯延巳等人的作品中都出现过这种现象。[7]

由此，我们可以看到，在唐、五代、宋，那时并没有著作权法对创作的鼓励和对侵权的打击，但却造就了中国诗词的黄金年代，文人们之间也惺惺相惜。带着古代诗词创作给我们的启示，回到著作权的侵权判断上，我们不禁要去反思某些法律规则的创设以及司法适用。比如，在案件审理中归纳提炼出作品的故事大纲、分集剧情、人物关系、情节设计等，然后判断它是思想还是表达领域，该不该给予独占的权利，这种方法有时显得过于生硬和刻板。过度拘泥于这种判断规则会使得创作者之间的关系变得针锋相对，在文化领域催生据为己有的私性，禁锢文化的活性。

所以法官在进行侵权判断时，应更多秉持人文理念，借助法律未言其义的“思想”和“表达”两概念进行裁量，因为“思想/表达二分法的实际功能在于提供了一个解释的基础，当法官经过利益衡量，认为某些元素不宜保护时，会将其解释为‘思想’……概念本身说出了什么并不重要，在法律的失语处，司法者可以借助概念说出自己想说的话。”[8]

下篇：词的传播与邻接权

词是有曲调的，是用来吟唱的，《清平乐》《踏莎行》《蝶恋花》《虞美人》都是词牌，只要会唱这些曲子，任何词填进去都能唱。这些吟唱的文学形式，最初流行在民间，故在内容方面多数是表达春阁闺怨、男女情思、风花雪月的，比如“记得绿罗裙，处处怜芳草”“记得小蘋初见，两重心字罗衣”，他们在内容、形式上与现在的流行歌曲并无二致。在现存的文献中，第一本关于词的集子是《花间集》，这些词的内容从其名字可见一斑。

这样的文学形式，创作出来后是要交给那些抱着琵琶的青楼歌妓去唱的，这些女子吟尽了人生苦乐、世间风月，也在词的传播中，发挥了极其重要的作用。
晏几道“记得小蘋初见，两重心字罗衣。琵琶弦上说相思，当时明月在，曾照彩云归”，直接就把歌妓“小蘋”写进了词中。电视剧《清平乐》中欧阳修的出场，也是以词被青楼女子广泛传唱而铺垫的，他在剧中还因此错失了状元，因为太后觉得他写的词过于香艳，而要论香艳，非柳永莫属。据野史记载，《清平乐》中的宋仁宗颇好柳永之词，柳永凭借自身的音乐和文学天赋成为北宋词文化圈公认的才子。

在传唱中，文人与歌女的关系变得不同寻常：一方面，文人的词要通过她们的弹奏、吟唱来表达、演绎，在她们的吟唱中获得广泛知名度；另一方面，歌妓如果能得知名文人的词来吟唱，她们也会声名鹊起，还以柳永为例，当时妓者们不乏以重金求词者。当然她们楚楚可人的吟唱也走进了文人内心，变成了红颜知己。
所以，如果古代有著作权法，文人对自己的词享有著作权，学以致仕、名利双收后，是不是该回报这些传播者呢？

法律制度的设计是不是该给予传播者以利益分配呢？当然是，作品离不开传播。在传播过程中，传播形式渐渐多样，表演、出版、广播、录音录像、摄制电影都是传播形式。

随着社会的发展，作为传播者的出版商其力量和话语权不断增大，逐渐形成一个产业阶层。在他们的推动下，世界上首部知识产权法——《安娜女王法令》诞生。之后，著作权法体系逐渐发展成版权体系和作者权体系两大阵营。在作者权体系中，表演者、录音录像制作者、广播组织者等作为传播者均参与到著作权制度的利益分配中，他们的权利被称为与著作权有关的邻接权。作为邻接权人，他们与著作权人之间的关系，就犹如当年的歌女与文人，彼此之间既需要分配利益又惺惺相惜，谁也离不开谁。不过在词的传播过程中，只有文字流传了下来。由于缺少现如今的录音录像等设备，吟唱的曲调消失了，古音难再现，词就缺少了几分动人心弦的灵性。

从这个角度看，我们不难理解，《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》以及我国著作权法为何赋予表演者、录音制作者、广播组织等以邻接权。

一来表演者的演绎带有自身创造性的成分，所以古代歌妓中有名妓，当今的表演者中有的能称为艺术家；

二来仅有表演还不够，如果声音不能固定到一定载体上，吟唱的曲调终究会消失，所以录音技术、无线广播技术的出现恰当的解决了这个问题，这些传播者以自身的智力、财力投入推动了作品传播、文化繁荣。

当然如何保护这些群体，保护他们的传播行为，各国进行了长期探索，也曾担心在著作权之外，在作品之上附加构筑邻接权，是否会对作者的权利产生负面影响。这种担心并非空想，因为随着这些传播群体的发展壮大，他们开始从作品的传播中获取丰厚的回报，也帮助作者发现了自身创作的经济价值，比李健的《传奇》因被王菲在春晚演唱而红极一时，李健自嘲说他是唯一没上过春晚却因春晚而红的人。

因作品经济价值在传播中倍增，作者与传播者之间必然开始利益的争夺，比如汪峰的《春天里》当年被旭日阳刚到处演唱时，双方就起了争议。而今，新的传播方式日现，比如信息网络传播早已替代录音技术成为主流传播方式，而在可以预想的将来它也终究会被新技术替代。尽管著作权法应以作者的权利为核心，但新的传播者也需要参与到著作权制度的利益分配体制中来，那法律规则如何设计和适用才能使他们的利益都均衡保护呢？

我们不妨从词文化中寻找答案，“词至李后主而眼界始大，感慨遂深，遂变伶工之词而变士大夫之词”[9]，之后晏殊、范仲淹、欧阳修、苏轼、晏几道、李清照等人悉数登场，这些士大夫以词抒发家国之心，治世理念，人生情思，或婉约或豪放，吟唱间造就了中国词文化的独绝时代。电视剧《清平乐》展示的就是士大夫的治世局面，但未展示的是文人士大夫与传播者的暧昧关系，他们相互理解、相互抚慰，尝尽了一时风华。如果说，宋代词文化鼎盛，我想，这鼎盛的文化中人与人之间的关系也一定最是美好，尽管那时并没有著作权法。

如今，我们把法律作为是调整社会关系的重要工具，但倘若法律的适用使得社会关系的状态并不趋向和谐、美好，而是趋向割裂，甚至加剧纠纷的产生，这种法律规则及其适用方法就应该被检讨。习近平总书记强调，人民群众对美好生活的向往就是我们的奋斗目标。这个目标也应该是司法努力的方向，有时过渡拘泥于法律规则，它就会成为桎梏，与美好生活背道而驰，规则的制定者、司法者“应尽量生产最有利于导向幸福生活的知识与法律标准，借用这种塑造力创造美好的人际关系模式”。[10]

这些年我从事审判工作，但在看闲书的路上越走越远，本文成文过程中，愈发感受到李琛老师当年的教诲——只要心中有知识产权，无书不可读。与知识产权在诗词中相逢是乐事一件。

[1]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第64-65页。

[2]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第61页

[3]王国维：《人间词话》，上海世纪出版社，2015年版，卷上第12页。

[4]参见蒋勋：《蒋勋说宋词》，中信出版社，2018年版，第1-2页。

[5]王国维：《人间词话》，上海世纪出版社，2015年版，卷上第4页。

[6]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第102页。

[7]参见蒋勋：《蒋勋说宋词》，中信出版社，2018年版，第40页。

[8]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第105页。

[9]王国维：《人间词话》，上海世纪出版社，2015年版，卷上第4页。

[10]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第107页。