卡通明星们的“权利觉醒”

闫永廉  刘蔚雯 北京市东城区法院民三庭

“葫芦兄弟”“黑猫警长”“多啦A梦”“喜羊羊”“大头儿子小头爸爸”……这一长串“名字”是很多人的童年记忆，而且随着时间的推移，这些名字还在不断的增加和变迁。这些卡通形象伴随着一代代人的成长，也成为了卡通世界里自带流量的明星。由于这些卡通形象本身创作设计的成功以及与特定人物角色、剧情故事的关联，当看到他们时，观者往往会产生怀旧、喜悦甚至感动等等的独特体验，对于附着有这些形象的商品、内容便更容易形成共鸣，更愿意选择和接受。于是，这些卡通形象被广泛的使用于各种场合和媒介，其中不乏未经许可的侵权使用，随着著作权人维权意识的提高，相关的诉讼案件大量出现。

一、2011年到2019年全国法院卡通形象著作权侵权案件情况

在中国裁判文书网上，使用“民事案件”“卡通形象”“著作权”“侵权”作为关键词进行搜索[1]，可以查询到相关文书共计5161份。从各年各地区案件数量的分布情况来看，2016年以来该类型案件数量大幅增长，一方面因为我国加大了知识产权的司法保护力度，另一方面则在于随着互联网、自媒体等平台的迅速发展，卡通形象的使用方式日益多元化，随之产生的侵权案件亦日益增多：

从适用程序上看，该类型案件分布在一审、二审、以及再审程序中，其中一审程序占到87.5%以上，从文书类型上来看，包括判决书和裁定书，其中判决书为5085份。

从涉及的卡通形象来看，既包括葫芦娃、孙悟空等经典卡通形象，也包括一些知名度较低的卡通形象，其中涉及葫芦娃等经典卡通形象的案件占比较大，具体数据如下表所示：

本文将以2015年至2019年以来全国法院以及北京法院审结的该类型案件中的典型案件为例，对其中呈现出的诸多问题展开详细分析。

二、侵权行为类型化

由于卡通形象受众面广，用途广泛，故实践中侵犯卡通形象著作权的情形呈现出多样化特点，侵犯的著作权具体权利项目亦各有不同。在目前的案件中，最常见的为以下三类。

一   复制、发行行为

有的案件中侵权人在文具、服装上直接印刷卡通形象，有的直接将卡通形象做成毛绒玩具等，此种类型的案件多涉及喜羊羊、熊大、巴啦啦小魔仙等知名卡通形象，往往构成对著作权人复制权、发行权的侵害。

【例1】广东原创动力诉东部塑胶“喜羊羊”“美羊羊”卡通形象著作权侵权案[2]

原告广东原创动力制作发行了《喜羊羊与灰太狼》系列动画片，是剧中喜羊羊、美羊羊等系列美术作品的著作权人。原告发现北京百荣世贸商城市场内销售的充气玩具带有“喜羊羊”、“美羊羊”动漫形象，上述玩具由东部塑胶公司及东部塑胶路桥分公司生产。原告认为，二被告未经原告授权许可，以营利为目的，长期生产带有“喜羊羊”、“美羊羊”动漫形象的玩具产品，侵犯原告享有的著作权，应承担相应侵权责任。法院经审理查明，涉案侵权产品系二被告生产，其上所使用的卡通形象除部分颜色、着装和表情略有不同外，主要特征与原告涉案权利作品基本一致，构成实质性相似，且被告未举证证明其使用涉案权利作品经著作权人许可并支付报酬，故其生产销售涉案侵权产品的行为侵犯了原告对涉案权利作品享有的复制权、发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

二   信息网络传播行为

近年来，网络游戏市场异常火爆，不少游戏开发商未经许可使用卡通形象作为游戏角色；另外，随着微博、微信等自媒体的迅猛发展，用户将卡通形象作为配图使用也较为常见。在此过程中，往往构成对著作权人信息网络传播权的侵害。

【例2】上海美术电影制片厂诉武汉插画人公司“黑猫警长”卡通形象著作权侵权案[3]

原告上海美术电影制片厂是“黑猫警长”卡通形象的著作权人。原告发现被告武汉插画人公司于2017年2月21日在其运营的名为“插画人数码艺术”微信公众号上发布了《（动漫新闻）黑猫警长单身30多年原因大揭密》一文，该文未经原告允许使用了黑猫警长形象，侵犯了原告的信息网络传播权，故诉至法院。法院经审理认为，涉案被控侵权文章中使用的多幅图片中均包含了与原告的“黑猫警长”动画形象基本一致的黑猫警长动画形象。被告未经许可在微信公众号上使用与原告作品基本相同的动画形象，且未向原告支付报酬，侵犯了原对权利作品享有的的信息网络传播权，应该承担停止侵权并赔偿原告经济损失的侵权责任。

【例3】安乐诉互爱互动、上海竹灵“胡巴”形象著作权侵权案[4]

原告安乐公司系“捉妖记”系列美术作品的著作权人。互爱互动公司未经原告许可，在其开发、运营的“勇者大作战”手游中使用了“捉妖记-胡巴（WUBA）系列”美术作品。被告互爱互动公司作为该游戏的发行方，被告竹灵公司作为该游戏的开发商，其上述侵权行为给原告造成了重大的经济损失，应当承担侵权责任。法院经审理查明，本案涉案游戏中含有的美术形象经比对与涉案权利作品主要特征基本相同，构成实质性相似，被告互爱互动公司作为涉案游戏独家发行商，未经权利人许可在涉案游戏中使用了与涉案权利作品具有实质性相似的美术作品，使得公众可在选定时间选定地点获得涉案权利作品，侵害了权利人对涉案权利作品享有的信息网络传播权，应当承担赔偿经济损失等相应的侵权责任。被告竹灵公司作为涉案游戏的开发者，授权被告互爱互动公司通过网络发行涉案游戏，并就涉案游戏的发行收益与互爱互动公司进行分成，故其应就涉案侵权行为与互爱互动公司共同承担侵权责任。

三   展览行为

日常生活中，不少企业在进行商业宣传推广时，为了聚集人气、烘托气氛，通常会将一些卡通模型作为美术道具在商场展出，此种行为可能构成对权利人展览权的侵犯。

【例4】艾影公司诉大庆某购物中心“哆啦A梦”卡通形象著作权侵权案[5]

2015年12月期间，被告大庆某名品购物中心未经授权，在其经营的购物中心正门大厅内摆放、展示数十个“哆啦A梦”形象石膏像，原告艾影公司认为被告侵犯其著作权故诉至法院。经审理查明，美术作品“哆啦A梦”的作者是日本漫画家藤子·F·不二雄。株式会社藤子·F·不二雄是版权作品“哆啦A梦”衍生形象的名称、设计、标识、商标、肖像、视觉表现的推广和商品化权利的所有者。2015年7月1日，上述著作权利又授予株式会社小学馆集英社，同日，株式会社小学馆集英社将该权利授予AI-DUBAI，同日该权利指定香港国际影业有限公司代理。2015年10月2日，香港国际影业有限公司授权艾影商贸公司行使该权利。另查，被告名品购物中心2014年、2015年、2016年全年营业利润均为负值;我国和日本国均签署和加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《建立世界知识产权组织公约》。根据我国法律规定，外国人的作品根据其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有著作权，受我国著作权法保护，艾影公司经授权依法行使和保护“哆啦A梦”的著作权。某名品购物中心未经著作人许可，在其经营场所摆放、展示“哆啦A梦”形象石膏像，属侵犯权利人著作权中展览权的行为，应承担赔偿损失的民事权利。法院综合考虑“哆啦A梦”形象的知名度、商业价值及侵权行为的时间、范围、影响及被告可能因此产生的间接收益等情节，酌情确定赔偿数额及合理开支部分共计5.5万元。

三、相关法律问题分析

一   著作权归属的确认

1、卡通故事片的权属与卡通形象的权属之辨析

卡通形象经常作为卡通故事片的人物角色出现的，要确定卡通形象著作权的归属，首先需要区分卡通形象著作权与漫画及故事片著作权的不同。《著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”因此，卡通形象能否成为独立的作品受著作权法保护，关键在于其能否从原卡通故事片中分离出来。对此，目前的理论和司法实践均认为卡通形象可归类于美术作品，并可从原卡通故事片中分离出来单独使用。从动画片人物造型的一般创作规律来看，对于一部动画片的制作，在分镜头画面绘制之前，需要创作一个相貌、身材、服饰等人物特征相对固定的动画角色形象，即静态的人物造型，即使卡通形象在动态场景中的表情、动作、姿势等方面会发生各种变化，但均不会脱离其形象中最具有显著性和可识别性的基本特征。从这个意义上说，动画片的静态人物形象本身属于独立的美术作品。比如在葫芦娃著作权权属、侵权纠纷一案中，“葫芦娃”造型的基本特征为四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙。这样的造型设计结合了线条、轮廓、服饰以及颜色的运用，均属于通过绘画这种艺术手法进行的具象特征表达，符合著作权法中关于作品独创性和可复制性的要求，可作为独立的美术作品受到保护。卡通形象美术作品著作权人与卡通故事片的著作权人有时是同一的，有时是相互分离的，不可混为一谈。

2、权属认定时需要考量的特殊因素

卡通形象的权属认定除了应当遵循一般美术作品著作权归属判定规则之外，在认定经典卡通形象的著作权归属时，还需要考虑其中涉及的特定时代背景。在葫芦娃著作权权属、侵权纠纷一案中，双方争议焦点之一在于涉案权利作品是否属于职务作品，该作品创作于我国的计划经济时期，当时著作权法尚未颁布实施，缺乏相应的法律可以参照，双方对于涉案作品的权利归属亦未进行明确的约定。因而，在确定著作权归属时，法院首先考虑了当时计划经济时期特定的时代背景，完成工作任务所产生的工作成果归属单位，符合当时人们的普遍认知。其次，双方多年来通过行动达成了涉案作品由单位支配的默契，形成了事实契约关系，属于最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第2条规定的以“其他形式”订立的合同，故涉案作品属于《著作权法》第十六条第二款规定的特殊职务作品。采用同样的裁判思路和判断标准，在《大闹天宫》悟空形象著作权权属、侵权一案中[6]，法院经审查认定，双方当事人在诉讼前的多年里，均存在行使涉案作品著作权的行为，双方彼此知悉且并不表异议，故双方长期以来以实际行为达成了“涉案作品双方均有权支配”的默契，从而形成了事实契约关系，再者，从诚信角度出发，双方均不得在事后作出相反的意思表示，主张涉案美术作品著作权归其一方所有。由以上两案可见，法院在判定涉案作品的著作权归属时，不仅充分考量了特定的时代背景，同时结合双方在作品完成之后延续至今的行为，通过外在的行为来推断当事人内心真实的意思表示，最终恰当划分了作品的权属。

二  实质性相似的认定

【引例1】广东原创动力公司诉深圳六六福公司等侵害作品复制权纠纷一案中[7]，被告辩称其生产的被诉侵权产品与原告权利作品既不相同也不相似。被诉侵权产品从面部表情、五官比例方面来看是常见的人物五官设计，与权利作品五官设计明显不同，眼部、嘴部及发型都有显著区别。法院经审理认为，“美羊羊”、“喜羊羊”卡通形象作为广东原创动力公司享有著作权的卡通形象具有艺术独创性，构成著作权法意义上的美术作品。经比对，涉案被诉侵权产品系上述卡通形象的金、银吊坠产品，在整体设计轮廓、头部构造、面部表情等方面，特别是在头部波浪线形羊毛、水滴状留海、45度羊角以及圆形大眼睛、黑豆形鼻子、大张的嘴巴组合等具有独创性的部分与涉案作品“美羊羊”、“喜羊羊”卡通形象构成实质性相似。而深圳六六福公司认为被诉侵权产品眼部、嘴部及发型等方面存在的区别属于相关细节上的差异，不影响被诉侵权产品形象整体上与涉案作品构成实质性相似的判断，故被告该行为构成对原告复制权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

【引例2】小明同学著作权权属、侵权纠纷一案中[8]，一审法院认为“小茗同学”造型包含了“小明”造型的基本特征，但在局部细节上有所变化。“小茗同学”造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并未改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成了实质性相似。二审法院对此持有不同观点。二审法院认为应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。通过对比可见，二者的各个组成要素有不同的表达方式和组合形式，加之“小明”卡通形象有“眼镜”这一要素的显著特征，两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。尤其考虑到，两形象均为“小学生”“小男孩”的头部造型表达，在这样一种头部架构及面部表达的有限空间里，不同形象对各个组成要素的不同取舍、选择、安排、设计所形成的差异，就会形成各自不同的外观表现，这也就构成了两形象各自创作者的独立创作。两形象在头发、嘴巴造型存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际。因此“小茗同学”卡通形象并未与“小明”卡通形象构成实质性相似。

“实质性相似加接触”规则是我国审判实务中普遍遵循的著作权侵权认定标准，对于实质性相似的判断，在具体的路径选择上，主要有“约减主义”与“整体观感原则”两种不同的判断方法。前者侧重于“分析与解构”，注重构成作品的“各个组成部分”，后者则更注重“整体把握”，更加关注作品的“整体性”。就两种判断方法的适用效果而言，约减主义可以更深刻全面地认识和理解作品，理论上说能够更加准确客观的判断两个作品是否构成实质性相似，整体观感方法亦有其独特的优势，使裁判者不必受困于繁琐细致的比对工作，一定程度上减轻了工作量。但两种方法也均存在一定的弊端，前者可能导致著作权保护力度不够，后者则有可能导致保护范围过宽，从而对其他创作者的创作造成阻碍。

笔者认为，卡通形象美术作品相较于其他作品而言有其独立特性，在实质性相似的判断中，应当遵循以下原则和方法：首先，应将约减主义与整体观感相结合，一般来说，先从整体上把握两个作品表达的内容、表现的风格等是否相同，再将权利作品中受著作权法保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行比对，对于美术作品而言，一般从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定是否构成实质性相似。上述案例中，广东原创动力公司诉深圳六六福公司等侵害作品复制权纠纷一案，侧重从具体组成要素的比对进行了分析；小明同学著作权权属、侵权纠纷一案，则侧重从整体观感角度进行了分析，同时强调应避免将组成元素机械的割裂开进行比对。其次，不同于元素更为固定的雕塑、画作、照片等，实践中卡通形象美术作品往往作为卡通故事片或者漫画中的人物形象，伴随着故事情节，搭配行走、站立、奔跑、跳跃、欢笑、痛哭、愤怒等不同姿态表情以及不同的穿着打扮出现，而同时被控侵权方往往也是以一定的动态造型在使用相关形象。那么，在卡通形象美术作品实质性相似判断时，就不能完全拘泥于整个画面的线条、颜色“严丝合缝”的重合和对应，无论侧重于整体观感还是侧重于组成要素分析，都必须将关注点落在涉案卡通形象的形象特征之上进行比较，考察某一卡通形象最具独创性的形象特征是否被使用，是否在一定程度上达到“替代”的结果。最后，正如上述案件中，两个美术作品的受众均为市场上一般消费者，应从一般社会公众的感知能力和理解能力出发来判断，两个作品在视觉上呈现出的效果到底是同大于异还是异大于同。

三  合理使用的认定

【引例1】上海美影厂诉智在文化公司“葫芦兄弟”配图案中，原告认为被告在其微信公众号上发表的一篇体育资讯文章中未经原告许可使用了原告享有权利的《葫芦兄弟》的卡通形象，其行为严重侵犯了原告上述作品的著作权，给原告造成了经济损失，故诉至法院。法院经审理查明，被告智在文化公司未经许可且未给原告署名，在其涉案微信公众号中使用了涉案美术作品作为文章配图，其行为损害了原告的合法利益，不构成著作权法规定的合理使用：首先，涉案体育资讯内容既非介绍、评论涉案“葫芦兄弟”美术作品本身，同时“葫芦兄弟”卡通形象对于涉案体育资讯说明的问题亦不具有不可或缺的表达效果，因此上述被告的使用行为缺乏必要性；其次，涉案体育资讯篇幅较短，仅简单罗列了里约奥运会中国乒乓球队的参赛人员名单，所配涉案图片构成全文的主要部分，一定程度上损害了原告作为著作权人的合法利益，缺乏适当性；再次，被告在使用涉案作品时未指明作者姓名，不符合法律对于合理使用之规定，亦难以体现合理使用之善意；最后，涉案微信公众号具有营利性，涉案体育资讯亦有商品销售链接，故被告智在文化公司的使用行为属于商业行为，被告智在文化公司需尽到较高的审慎义务，应通过合理的渠道获得著作权人许可。故被告智在文化公司的上述使用行为侵犯了原告上海美影厂对涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的侵权责任[9]。

【引例2】电影《80后的独立宣言》海报配图案中，原告上海美影厂系“葫芦兄弟”“黑猫警长”卡通形象的著作权人，电影《80后的独立宣言》于2014年2月21日上映，被告在其宣传海报上未经原告许可使用了“葫芦兄弟”“黑猫警长”卡通形象，该海报上还有男女主演形象、姓名以及黑白电视机、缝纫机等体现年代特征的元素。原告主张被告该行为侵犯了原告对两个卡通形象的著作权，故诉至法院，被告抗辩称其行为属于《著作权法》规定的合理使用。法院经审理认为，两个卡通形象与其他图片共同形成海报的背景图案，其目的在于说明电影主角的年龄身份特征，已被注入了新的含义和内容，客观上已经具有新的价值和内涵，原有的价值发生了转换，且转换程度较高，故属于《著作权法》第二十二条规定的合理使用[10]。

《著作权法》第二十二条以穷尽列举的方式规定了适用合理使用制度的十二种具体情形，同时《著作权法实施条例》第二十一条又规定了合理使用的两项判定要件，两者构成了我国的著作权合理使用制度体系。2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》进一步指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理的损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”在加强知识产权保护力度的背景下，合理使用作为利益平衡的重要制度保障，具有其独特的意义。

笔者认为，著作权法的列举式规定与实施条例中一般判定要件的规定，并非简单的并列，两者在逻辑上存在一定的递进关系。著作权法第二十二条是立法者列举的合理使用在实践中最为常见的典型表现，实施条例第二十一条规定的是各种合理使用情形均要满足的共性的条件。判断是否构成合理使用，首先判定该种使用情形是否属于法定列举的十二种情形，如果属于亦应根据实施条例规定的一般判定条件进一步进行检验。

相关案件中，常见的是被告抗辩其使用卡通形象构成《著作权法》第二十二条第二项规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，笔者亦以此为例对于这一问题进行如下分析：首先，应判断涉案卡通形象是否为被诉内容所介绍、评论的对象或主要对象，或者引用权利卡通形象对于需要说明的问题是否具有较强的契合度从而具有独特的表达效果，引用并非展示作品本身的美感及艺术效果而仅是间接说明其他问题。其次，综合考量包括卡通形象引用的频率、数量，卡通形象在实际展示过程中的尺寸比例、清晰度等因素，以确定卡通形象美术作品本身会成为被诉作品的主要内容，进而判断引用卡通形象的“量”是否属于合理范围。最后，通过考量被告使用卡通形象是否进行了署名、是否进行了改动以及是否具有商业性目的等因素，来判定被告主观上是否具有合理使用的善意。当然，是否具有营利性并非著作权侵权的构成要件，仅是作为被告主观状态及注意义务判断的参考因素。同时，在网络环境下营利和非营利之间的界限由于新的使用方式的出现往往变的模糊，所以在具体的判断中不应以侵权人是否实际营利为标准，而应将是否具有商业性作为判断依据。

四  赔偿数额的确定

实践中，侵权人使用卡通形象的实物销售价格和数量往往难以认定，特别是在网游等使用卡通形象的情况，侵权人获利和被侵权人的损失均难以量化，被侵权人请求确定赔偿金额的方式通常是法定赔偿。

在原被告双方都未能提供充分的证据予以证明获利和损失的情况下，法院在确定判赔金额时通常会从以下因素进行综合考量：首先，考察卡通形象是否具有较高的独创性、其知名度以及市场价值的大小；其次，考虑被诉侵权行为的侵权时间范围、地域范围以及侵权方式，是否造成了严重的损害后果；再者，结合侵权人的主观过错、经营规模等因素进行全面考量，最终在法定赔偿限额之内酌定赔偿金额。

上述因素对侵权赔偿金额的确定具有一定的参考意义，但其中大部分考量因素仍具有很大程度的不确定性，基于相同因素考虑往往得出的结果却差异较大，因而还应借助于相对客观确定的标准来进行判断。笔者认为，应当将权利人合理的作品许可使用费作为重要的参照因素之一，多地法院的指导文件和司法实践已有体现。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条，列举了“权利人的实际损失”计算依据，其中包括“原告合理的许可使用费”除了包含在实际损失的计算依据中，该方法也有其他不同的确立方式，《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》中规定，“合理许可使用费”是一种与法定赔偿并列的一种计算方法。认定许可使用费还需具体考虑以下问题：第一，实践中权利人通常会以之前与他人签订的许可使用合同来主张损失金额，此时一方面需审查该合同是否已经实际履行，另一方面还需要考量许可使用的方式、时间、范围与涉案侵权行为是否相同，即使是权利人与侵权人之前曾经签订过许可使用合同，亦不能简单套用，还需结合权利人与侵权人实际的谈判往来、行业变化、财务情况等。第二，要考量权利作品对于侵权获利的贡献程度。在确定合理的许可使用费时，也要适当考虑原告权利作品对于被告最终形成作品的贡献大小，从而确定损害赔偿金额。第三，商业性使用的价值大小。对于商业性使用的作品，应当区分具体情形对合理使用费进行相应的调整，比如以广告方式使用卡通形象，应根据广告主的制作费、获得的广告费以及该卡通形象在广告中的作用综合考虑，一般应当高于没有此因素时的数额。

[1]以上数据来源于中国裁判文书网，于2019年12月31日查询。

[2]北京市东城区人民法院（2016）京0101民初9372号民事判决书

[3]武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初2343号民事判决书

[4]北京市东城区人民法院（2018）京0101民初327号民事判决书

[5]黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终600号民事判决书

[6]上海知识产权法院（2015）沪知民终字第200号民事判决书

[7]最高人民法院（2018）最高法民申3458号民事判决书

[8]北京知识产权法院（2016）京73民终1078号民事判决书

[9]北京市东城区人民法院（2018）京0101民初3434号民事判决书

[10]上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书