对电子游戏“换皮”问题的法律思考

杨德嘉   北京市海淀区人民法院民五庭 庭长

在任何一款搜索引擎上键入“游戏换皮”进行搜索，结果几乎都是对电子游戏换皮行为的谴责：从对游戏行业换皮成风的批判，到对换皮引发侵权的分析与警告，再到对换皮扼杀国产游戏创新的慨叹……充斥于各大应用商店和发行渠道的换皮游戏，困扰的不仅是受到侵害的原创游戏公司，同时也影响到游戏玩家（消费者）的权益保障，乃至整个国产游戏行业的健康发展，一时引起热议无数。

那么，当谈论电子游戏换皮时，我们谈论的是什么？期望制止的是什么行为？又如何适用法律规定去加以制止？本文拟对这些问题，做些简要的探讨。

什么是电子游戏换皮

对于电子游戏换皮，最生动形象的比喻就是“新瓶装旧酒，换汤不换药”。关键是分清哪个是新瓶，什么是旧酒，换掉的是哪些，不换的又是什么。为此，首先要了解一款游戏的构成包含哪些层面。以笔者对电子游戏的理解，可以由深至浅分为四个层面：魂、骨、肉、皮。

第一个层面是“魂”

指游戏的类型、模式，例如消除、卡牌、格斗、冒险、角色扮演、体育竞技等等。魂决定了一款游戏是什么种类，也决定了在其他几个层面中游戏开发的大方向和可发挥的空间。

第二个层面是“骨”

也就是游戏引擎，相当于一个游戏的整体框架。百度百科对游戏引擎的介绍是：“已编写好的可编辑电脑游戏系统或者一些交互式实时图像应用程序的核心组件。这些系统为游戏设计者提供各种编写游戏所需的各种工具，其目的在于让游戏设计者能容易和快速地做出游戏程式而不用由零开始”。【1】在他人已开发好的游戏引擎的基础上，加入自己独特的关卡设计、建模、美术效果等，从而低成本、高效率地推出一款游戏，已经成为很多游戏厂商所采用的模式。

第三个层面是“肉”

即游戏设计。它是在“骨”即游戏引擎的基础上，添加包括规则和玩法细节以及人物、道具、情节设置等方面的内容。这部分是属于思维层面的内容，是需要玩家在游戏过程中经过思考、摸索、总结、提炼才能够感受和体会到的内容。

第四个层面是“皮”

也就是我们常说的游戏资源。这部分是属于感官层面的内容，是玩家在游戏过程中通过眼睛、耳朵等器官可以直接感知、接收到的图像、声音、动画、文字等内容。

以上四个层面结合在一起，就构成了一款具体的、有个性的游戏，使其足以与其他游戏区别开来。

从《著作权法》的角度来看，这四个层面的地位和意义也有所不同。

第一个层面“魂”即游戏类型，是最深层也是最基础的，属于思想、创意的范畴，无法获得著作权保护。例如，1992年的游戏《德军司令部》，是游戏史上首款第一人称射击游戏，属于划时代的创新。但其开发者并不能据此阻止其他人开发同类游戏。在人类文明的发展进程中，最重要的、最伟大的往往是新的思想、理念、创意。它们处于知识金字塔的顶端，但恰恰是知识产权制度所不予保护的。就是因为它们太伟大、太重要了，我们反而不能赋予其专有、垄断的权利，而是将之置于公有领域，让所有人都可以以此为基础做进一步的研究、创造，形成更多的智力成果，推动社会不断进步。法律提供保护的，是在金字塔尖层级之下的，对这些思想、理念、创意的具体实施方案以及各种形式的独创表达。

从第二个层面“骨”来看，游戏引擎的核心是代码，属于计算机软件保护的范畴，不过现在已经很少见到这个层面的侵权行为了。笔者推测主要原因有二：一是从权利人角度看，有开发游戏引擎实力的公司实际上很少，同时他们的保护意识比较强，保护措施也比较完善；二是从侵权者的角度来看，市场上游戏引擎的开发主体少，导致了侵权行为极易被发现，而且侵权风险很高、后果严重。

接下来跳过第三个层面，先看第四个层面也就是“皮”。这些游戏资源包含了文字、音乐、美术、摄影以及类电（过场视频、CG动画）等各种作品类型。近年来，实践中也很少见到在“皮”的层面直接照搬侵权的案例了，主要原因很可能是这样做实在太过明目张胆，很容易被发现，也较容易被认定为侵权。

因此，目前涉及问题和争议最多的，是在第三个层面，也就是对“肉”的侵权问题。具体表现为：在照搬一款游戏的人物、情节以及具体玩法、规则设置等内容的同时，将其原有的声音、图像、文字等游戏资源进行替换，从而形成一款“新”游戏，即换“皮”用“肉”。

“肉”是将“魂”“骨”与“皮”连接起来的中间部分。而游戏设计也恰好是介于游戏类型、游戏引擎与游戏资源之间的衔接区域，即《著作权法》所称的思想与表达之间的过渡地带。在针对电子游戏的各种侵权行为中，换皮之所以备受青睐，市场方面的原因在于成本低、推出快，可以迅速跟进热点、瓜分市场、兑现获利；法律方面的原因，则在于其形式上具有相对更强的隐蔽性，甚至在侵权与否的判定上，也具有较高的复杂性和不确定性。

如何判断一款换皮游戏是否构成侵权

并不是所有的换皮游戏都是侵权的产物。很多换皮行为，是经过原创游戏公司合法授权，甚至就是权利人自己实施的。这么做的原因其实很简单——在短时间内推出更多“新品”，最大限度地拓展市场和获取收益。当然，这其中有不少失败的教训，受到了诸如偷工减料、山寨、套路等来自玩家的大量负面评价。但也不乏成功的案例，例如“红白机”时代曾经红极一时的《冒险岛》，从本质上讲也是一款换皮游戏，但并没有妨碍它给我们的童年留下很多欢乐的记忆。

在此讨论和认为应当被制止的换皮行为，是指那些未经许可，在他人现有游戏的基础上，只做一些游戏资源方面的替换，便包装成新游戏进行运营的行为。

从《著作权法》的角度，如何判断一款换皮游戏是否构成侵权？

对于传统的、类型化的作品，通常采用的是“3+2”的判断方法，即三段论加思想/表达二分法：第一步“抽象”，借助思想/表达二分法，把双方作品中不受《著作权法》保护的“思想”部分予以排除；第二步“过滤”，把双方作品中虽然相同，但均属于公有领域的内容予以排除，不将其纳入侵权认定的考量范围；第三步“对比”，将经前述两个步骤排除后剩下的部分进行比照，如果双方作品仍构成实质性相同，则认定侵权成立。

那么“3+2”的方法在游戏案件中是否同样适用呢？ 在《炉石传说》案中，法院认为：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于《著作权法》仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。”【2】从这段内容上看，法院正是在三段论的“抽象”过程中，将原告所主张的部分归为思想，从而没有提供著作权保护。可见在司法实践中，这些“老方法”还是可以被用来解决游戏中的“新问题”的。实际上，在涉及文学、影视等作品类型的纠纷中，早已存在所谓换皮现象。在解决这些传统纠纷中所逐步积累和得到普遍认可的方法与思路，未尝不可用于解决当前的游戏换皮问题。例如在琼瑶诉于正《宫锁连城》案中，法院判断侵权时所采用的原则、思路、方法、标准，如果将之借鉴到游戏换皮纠纷中，想必也不至于产生“南橘北枳”的效果。

不妨把传统案件中的抄袭与游戏换皮进行一下比较。通常而言，可以把抄袭分为低级抄袭和高级抄袭。低级抄袭就是字面抄袭，大面积照搬原文；高级抄袭是指形异而实同，文字表述看上去已经不同，但两个作品构成实质性相似。如果与电子游戏进行比较，低级抄袭对应的就是直接抄皮，也就是直接照搬人家的游戏资源；而高级抄袭对应的是换“皮”而用“肉”，使得两个游戏的外观不同，但是玩起来实质上一样。由此可见，我们对游戏换皮是否构成侵权的讨论，完全可以回归到两款游戏是否构成实质性相似的轨道上来。

对此，北京市高级人民法院在2018年发布的《侵害著作权案件审理指南》第10.10条关于“实质性相似的判断”中规定：判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。随后还列举了人物设置、人物关系，具体情节的逻辑编排，是否存在相同的逻辑关系，特殊的细节设计是否相同，相似的表达是否属于原告作品的核心内容等诸多考量因素。不难发现，该条所述的取舍、选择、安排、设计等同样存在于游戏的“肉”中，而所列的诸多考量因素也很容易在游戏设计中找到对应的部分。既然已经有比较成熟可用的法律工具来解决换皮问题，也就没有必要再舍近求远、另辟蹊径地去为此类纠纷设计出一套独立的判断标准和认定规则了。

当然，即使参照上述的判断思路和考量因素，在认定两个游戏的设计部分是否构成实质性相似时，也依然无法规避去判断哪部分属于思想、哪部分属于表达这个令人头疼的问题。然而正如前文所述，这并不是由电子游戏所引发的全新的、特有的问题，而是在几乎所有抄袭纠纷中都会涉及到的一个“古老”的话题。对此，目前并没有、将来也不可能有放之四海皆准的解决方案，只能靠我们在个案中去思考和判断。

至于目前争议较多的游戏规则和玩法，到底是属于思想还是表达这个问题，笔者认为也应是在个案中根据具体情况去具体分析，不能仅根据某个案件的裁判结果就得出所有的游戏规则和玩法都属于思想范畴而不受保护的结论。特别是在所谓“规则”“玩法”的概念仍比较模糊，对其内涵和外延仍缺乏相对统一、明确的认识的情况下，就更应避免一概而论。因为甲口中的规则与乙所说的规则可能完全不同，而某案中涉及的玩法也很可能与另一案诉争的玩法差异极大。这也是为什么尽管法院在《花千骨》一案中认定《太极熊猫》游戏的部分玩法规则具有独创性，但却不能据此简单地认为该案的认定与前述《炉石传说》案存在冲突。因为至少在理论上，如果某些规则和玩法具体、细致到一定程度，就有可能不再是停留在思想层面的创意和想法，而是对这些创意和想法的具体的、个性化的表达。法院在《花千骨》案中恰恰运用了《著作权法》的基本原理，对不同层面和意义上的游戏规则进行了区分判断，从而得出了一部分构成独创性表达的规则应受著作权法保护，而另一部分规则属于思想范畴不予保护的结论。【3】尽管该结论也只是个案中的判断，且有待二审的检验，但这种具体情况具体分析的思路是值得借鉴的。

如何适用法律规定去制止换皮

最后需要谈及的是《著作权法》与《反不正当竞争法》在游戏换皮纠纷中的适用规则问题。

首先，并不存在造成某一特定损害后果的具体行为既侵害著作权，同时又构成不正当竞争的情形。其次，也不存在当事人在适用《著作权法》与《反不正当竞争法》之间的选择权。那么两个法之间到底是怎样的适用关系？

在侵权损害后果单一、特定的情况下，通常应首先考虑适用《著作权法》的可能性。在侵害著作权案件中，审理思路一般分为4个阶段：1.原告主张的内容是否为受保护的作品；2.作品的权利归属；3.被诉行为是否构成侵权；4.侵权责任。

何种情况下才有适用《反不正当竞争法》的机会？首先，只有适用《著作权法》进行审理仅进行到第1阶段，就因涉案内容不具有可保护性而终止，此时被诉侵权行为才有进入《反不正当竞争法》调整范围的可能；而一旦通过了著作权的第1阶段审查，进入到第2阶段也就是作品权属判断这一步，就不再有适用《反不正当竞争法》的机会。

其次，即便在第1阶段就由于可保护性问题而终止了著作权范围内的审理，也还需采用“两不”检验法对能否适用《反不正当竞争法》做进一步排查：审查涉诉内容是因为属于思想范畴而不受保护，还是由于法律的明文规定而不受保护（如时事新闻、通用数表等）。如果属于这“两不”的原因，则不可另行寻求《反不正当竞争法》的救济，以避免引发利用《反不正当竞争法》架空《著作权法》的风险。只有通过上述层层筛查仍然能够保留下来的问题，才可以将其纳入《反不正当竞争法》的视野去寻求答案。对游戏换皮案件的审理，同样适用上述规则。

注释：

1 参见百度百科词条“游戏引擎”，https://baike.baidu.com/item/游戏引擎/620879?fr=aladdin。2018年8月21日最后访问。

2 见(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。

3 见（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。