无效程序中“使用公开”的应用探讨

一、引言

知识产权风险排查和无效评估工作是企业知识产权管理工作的基本内容， 一旦发现侵权风险，往往会考虑涉案专利的稳定性，进而考虑涉案专利是否可以被无效，对于新创性的评价，首先考虑是否为现有技术，而现有技术的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。其中，对于“使用公开”概念，在现实工作中存在一定的应用难度。基于此，笔者通过A公司与B公司之间的实战专利无效案例，针对“使用公开”方式进行探讨总结，以供参考。

二、实战案例分享

背景介绍

A公司在某地法院起诉B公司某款分体式空调侵犯其3件实用新型专利权，其中一件专利号为201520229358.1，名称为《一种空调用导风装置》，申请日为2015.04.16，授权公告日为2015.07.22，附图为涉案专利附图：

对此，B公司对于侵权行为进行进一步核实发现，在涉案专利申请日以前，B公司已经在大量的使用涉案专利涉及到的导风装置，以下为B公司在先使用产品照片：

证据链

基于此，B公司通过“使用公开”方式无效A公司的涉案专利，证明在涉案专利的申请日、即2015年4月16日之前，涉案专利的技术方案已经被使用公开，因此不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。下表证据1-7为B公司寻找的使用公开证据链。

合议组观点

本案最终结果，合议组于2018年11月17日发文，宣告201520229358.1号实用新型专利权全部无效。经合议组审查，两物证证据5-6己经公开了权利要求1-3 的技术方案，不具备新颖性，应予全部无效。

本案审理过程中，合议组认可证据1-7的真实性，其可以作为本案现有技术证据使用，本案的争议焦点在于，两物证是否为申请日前公开销售的产品且自购买日起未进行过改变。

对于本案中的两物证是否被更换或更改（即其作为现有技术的真实性），B公司对于其主张已提供经过公证的空调持有人盖章和/或签字的《确认书》，其中记载了持有人的名称或姓名及其联系地址可供核实，且两份物证在结构上能够相互印证，并未呈现出任何与发票信息不一致的情况，同时空调室内机使用5年之内不发生更换或维修也是大概率事件；而A公司在知悉两物证来源的情况下并未进一步作出有效查证来推翻其真实性，况且基于本案证据可知B公司的空调器在市场上已经形成一定的销售规模，A公司仅提出两物证存在更改可能性的质疑却未能提供足够的证据来支持其主张。基于现有证据并结合双方当事人的意见陈述，合议组认为两物证为证据5-6中发票对应的B公司的空调器并且结构未发生变化具有高度盖然性，对A公司关于两物证被更换或更改的主张不予支持。

三、小结

在专利无效程序中，使用公开的判断一直以来都是专利无效中的审查难点。由于使用公开的事实发生在申请日之前，当事人提供的证据往往难以达到无可挑剔的程度，经常存在一方当事人对另一方当事人所提供证据提出质疑的情况。此时专利复审委员会通常会考虑是否有充分的相反证据来否定该证据真实性，以衡量该证据所要证明的事实其存在的盖然性。

对于证据链条的完整性应当做到什么程度，笔者认为没有明确的标准，本案的证据链相对是较为完善的，以带销售发票的产品作为使用公开证据查找的核心，结合产品的上下游，从供应商、销售商、广告商、到产品用户，环环相扣，形成完整链条。复审委一般先逐一审查单个证据的合法性、真实性，在确认相关证据合法性、真实性的基础上，从其与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面判断有无证明力及证明力的大小，使用公开的核心在于公开时间的认定、公开内容及两者的关系。

笔者结合上述实际案例梳理了使用公开证据链查找的一般流程及注意事项，以供参考，内容包括：1、查找是否有在先使用证据公开；2、确定使用专利技术的对应产品；3、确定使用产品的用户；4、开展证据保全。

1、查找是否有在先使用证据公开

在本案中，A公司诉B公司产品的专利技术方案，在涉案专利申请日之前已经应用在被诉侵权产品上，因此，本次查找的使用公开证据就是被诉侵权产品。

2、现有技术与专利文献比对，确定在先使用证据产品

确定在先使用证据需注意：

（1）证据公开的时间，本案中，以发票上的时间作为产品销售时间，即证据公开的时间；

（2）证据可获得的渠道，销售商、广告商、产品用户等都可以作为证据查找的渠道，本案中，优先选择产品用户渠道的证据作为主要证据，其他渠道的证据作为辅助证据；

（3）技术特征的比对需准确，区分相同和实质相同。

3、锁定该机型作为现有技术查找的对象

锁定过程需注意：

（1）销售量大，销售地区涵盖东、南、西、北区域；

（2）选择在不同的地方公证，但是不同地方公证的型号为同一个；

（3）锁定安装的用户最好为单位、企业、政府机关等，且同时购买两台以上；

对于使用公开的现有技术应用，笔者结合A公司与B公司的实际案例，从理清思路、完善证据链等方面给出参考，浅谈个人观点，难免有考虑不周之处，欢迎大家给出更多观点并提出指正。