短视频APP是否可以驶入“避风港”？

引言

《视听表演北京条约》在4月28日起正式生效，这是新中国成立以来第一个在我国缔结、以我国城市命名的国际知识产权条约。4月30日，《著作权法（修正案草案）》（简称著作权法草案）开始征求意见，酝酿近10年的著作权法三修正式启动。著作权法再次走上前台。

实际上，在我们的生活中，著作权问题无处不在。随着网络平台的迅猛发展，在譬如某音、某手、某某虾这样的短视频APP上刷刷短视频已成为大众休闲放松的一种方式。与此同时，许多短视频“抄袭”和“被抄袭”屡见不鲜，这是否会涉及侵犯著作权？短视频APP又需要承担什么样的责任？是否适用“避风港”原则？

一、短视频是否能够构成作品

只有著作权法意义上的作品能够获得著作权法的保护，那么短视频是否能够构成著作权法意义上的作品呢？现行著作权法并未释明作品的定义。著作权法草案第五条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。

王迁老师认为，作品应当符合四个要求：1、人类智力成果；2、可被感知的外部表达；3、文学、艺术或科学领域的成果；4、具有独创性。著作权法草案第五条的文义解释包括上述2-4三个要求，目的解释可以推得第1条的要求（当然也有一定争议，但1是充分条件是毋庸置疑的）。

短视频显然符合上述1-3的要求，易产生争议的焦点在于其是否满足独创性（或称创作性）要件。独创性的标准首先是“独”，“独”是表达的要求，即“originality”的第一层含义，其表达是独立形成的，而非来自于他人。其次是“创”，即智力创造性，这里的创造性要求远低于专利法，只需要具有一定的智力判断以及个性表达就可满足。

在微播视界公司诉百度公司一案中，北京互联网法院作出了解释，短视频是否具有创作性应当考虑以下因素：

1）视频的长短与创作性的判定没有必然联系。有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则具备成为作品的可能性。

2）短视频体现的创作性。短视频构成了一个有机统一的视听整体，其中包含了制作者多方面的智力劳动，具有创造性。

3）短视频唤起观众的共鸣。抖音平台上其他用户对短视频的分享行为，也可作为该视频具有创作性的佐证。

法院综合多方面对短视频是否是作品做了很好的阐释，大部分短视频都构成类电作品，但是一些随手拍或者“对事实简单的记录”的短视频是构成类电作品还是录像制品，还存在争议。当然，这并不影响本文所讨论的信息网络传播权。

此次著作权法修正案草案将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”。这样的修改可以将新兴的多媒体手段呈现的各种智力表达成果纳入作品范畴。由普通人所创作的短视频等更易通过纳入视听作品的范围，而更有可能得到著作权法的保护。

二、平台责任与“避风港”

1、在出现短视频作品抄袭时，相应的短视频APP是否应当承担侵权责任？

在《抖音帐号授权协议》中规定，抖音作为网络服务提供者，为抖音用户自愿使用帐号授权功能的行为提供相应技术支持。其他平台大部分也有类似规定，根据此类规定，短视频APP界定为ISP应当是合适的。

网络服务提供者（ISP）的责任如何认定呢？如果ISP之外的第三人使用ISP所提供的服务进行侵权活动，ISP相当于“提供实质性帮助”，ISP可能构成帮助侵犯信息网络传播权。

短视频APP作为ISP，虽并没有直接实施侵犯他人著作权的短视频的复制上传行为，但与该短视频信息网络传播行为之间存在着特定联系，在法律上可能构成间接侵权。

当然，短视频APP作为ISP是否需要承担间接侵权责任，须以其是否存在主观过错为判断要件。

2、关于避风港原则

在多发的短视频侵权诉讼中，ISP多以避风港原则作为抗辩理由，即其就涉案可能的间接侵权行为无主观过错，可以驶入“避风港”，从而免除间接侵权责任承担。

避风港原则起源于美国，其初衷是为了协调美国司法实践中确立的两种不同的对ISP义务的要求。在《千禧年数字著作权法》（DCMA）的第五百一十二条第三款规定了ISP援引避风港原则应当满足的条件：

（A）ISP并不知晓用户利用网络系统实施了侵权行为；也没有明显事实使其应当知道侵权行为；在知悉侵权情况后及时移除涉嫌侵权的内容；

（B）在ISP有权控制时，不因侵权行为直接获利；

（C）在收到侵权通知后，ISP及时移除涉嫌侵权内容。

一旦满足以上条件，ISP就可以驶入“避风港”，从而免除侵权责任，其（C）条款又形象的被称之为“通知删除规则”。

为了限制这一原则的滥用，美国还确立了“红旗标准”，即：若侵权内容的显著程度如同一面鲜艳的“红旗”，就可以推定ISP对侵权内容知晓，ISP就难以装作“鸵鸟”，将头埋在沙中，假装毫不知情。笔者认为，这一规定相当于将“知道”的标准扩大为“实际知道”和“应当知道”，从侵权责任角度来看，ISP的主观过错包括“故意”或“重大过失”。实际上，除了极少数例外情形（比如无过错责任中受害人故意的免责抗辩），重大过失与故意的法律效果相同。“红旗标准”对ISP提出了基本的注意义务。

3、我国现行“避风港原则”适用依据

《信息网络传播权保护条例》首先引入了避风港原则，第14-17条规定了避风港原则的适用条件，第20-23条规定了ISP的免责条件，包括“通知删除规则”。

《侵权责任法》第36条涉及了“通知删除规则”，权利人有权通知ISP移除可能侵权的内容，如果ISP知晓或接到通知后没有及时移除，将承担连带责任。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定了ISP的主观过错包括“明知”和“应知”，并且在第九条给出了应知的判断标准，“应知”构成了我国避风港原则适用中的“红旗标准”。

《信息网络传播权保护条例》第17条规定，ISP接到反通知，应当立即恢复被删作品，同时将反通知转送权利人。而《民法典（三草）》侵权责任编第一千一百九十五条和第一千一百九十六条对“通知删除规则”作出了修改，确立了“通知（notice）—删除—反通知（counter notice）—有条件恢复”规则。网络用户提交不侵权声明和初步证据，ISP应转通知权利人，权利人在合理期限不投诉或起诉，ISP应中止措施。还规定了权利人因“滥用”通知造成网络用户损害，应当承担侵权责任。

笔者认为民法典在规制“通知删除规则”滥用、保护网络用户权益的同时，事实上还对ISP设置了双重注意义务，除了事前的注意义务外，在通知中也有了一定的注意义务，这一义务包括不侵权初步证据的审查义务和合理期限的确定义务，对明显不相关或不真实的证据是否应当视为未提及，对合理期限的确定要综合事实和证据兼顾双方的利益。

三、短视频APP无法适用“避风港”的几种典型情形

综上所述，避风港原则的适用应当严格符合法定的条件，在实践中，短视频APP存在以下典型情形，其是否适用避风港原则，值得讨论。

1、热播、热映作品传播

ISP在提供网络服务时，对热播影视作品、流行度较高的作品进行推荐，这种情况下ISP对作品权属应有注意的义务。同时，基于ISP提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，ISP应当具备必要的管理信息能力。比如在爱奇艺诉字节跳动一案中，被告平台播放《老九门》，最终法院认定被告未尽到合理的注意义务，未采取预防侵权的合理措施，使涉案部分剧集在热播期通过其平台进行了传播，并达到一定数量，存在主观过错，构成帮助侵权。

2、反复侵权行为

如果侵权内容的链接、上传曾多次被删除，网络服务者有义务对此提高注意，采取必要技术措施，制止再次出现相关链接、上传。相关案件中，法院认为，在用户多次上传涉嫌侵权视频情况下，属于侵权行为极为明显，作为ISP理应具有更高的注意义务。如果ISP并未尽到合理义务，将可能承担侵权责任。如果各ISP建立共享的“黑名单”制度，可以更加有效的规制侵权行为的发生。

3、主动进行了选择、编辑或者其他推荐性的行为

短视频APP常常有“推荐”功能，“推荐”的短视频的侵权行为ISP很难使用避风港原则。此时短视频APP不再“消极”遵守技术中立，而是“积极”进行内容的推送，一方面主观上具有较强的利用该短视频盈利的目的性，客观上也说明ISP的技术可以对视频的内容进行筛选，此时避风港原则将不再适用。其他比如“加精”、“置顶”等行为也可以构成“推荐”，短视频APP在推送时需要谨慎为之。

4、“添加水印”例外

同样在微播视界公司诉百度一案中，法院认为，水印并非著作权法意义上的技术措施。著作权法意义上“技术措施”的范围远小于纯技术意义上的“技术措施”，著作权法上的“技术措施”分为两类：一是“接触控制措施”，防止未经许可“接触”作品的技术措施；二是“版权保护措施”，防止未经许可以复制、传播等方式利用作品的技术措施。添加水印不能阻止他人对作品的接触，也不能防止复制，只能起到标识来源的作用。其界定为指明作者等权利人的信息的权利管理电子信息更为合适。

那么，添加水印是否属于《信息网络传播权保护条例》第22条规定的“改变”呢？该条例制定的原理是ISP基于技术中立而拥有避风港原则的抗辩。如果对作品的内容进行改变，即进行再创作，可能构成演绎，ISP将直接侵犯原作品的著作权。如此推断，这里的“改变”应当是指对能够反映思想的表达部分的改变。

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第九章第18条规定：“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。存储格式改变、加注水印、投放广告等不视为“改变”。也就是说，短视频APP即使给短视频打上水印，仍可主张适用避风港原则。

四、短视频APP的侵权风险规避

笔者拿起手机刷了一下某音，内容繁多，尤其是在“推荐”界面根据用户个人的爱好进行“精准”推送，成为重要的“引流”手段。然而，短视频APP这一系列操作，都是可能导致其在著作权侵权纠纷发生时，无法援引“避风港”免责。

1、为了提高点击率以及“引流”，几乎每一个短视频APP都对内容进行了分类整理，各类榜单应有尽有，更有平台根据热度推荐的关键词。如此强大的技术功能，如果说还是装作“鸵鸟”，忽视“红旗”，恐让人难以信服。

因此短视频APP对分类以及推荐内容需要加强审核，避免出现侵权“关键词”。

2、短视频APP可以以热播剧名直接搜出视频以及视频剪辑，甚至以主角名或桥段名搜索，都可以搜到不少片段。

不少视频的播放量甚至上千万，综合短视频平台的技术和内容掌控能力，难以解释可以分类推送却不能按照名称审核，这只能说明短视频APP的“放纵”，这与“避风港”规则所要求的的注意义务并不匹配。

相应的，短视频APP对“热播”必须提高注意义务，对此类视频的上传行为进行一定的监控。

3、短视频APP的“通知删除”规则不完善。

以某音为例，其视频需要通过右下角的分享按钮唤醒举报功能，且举报时必须要求注册账号并登陆才能发起，这一要求不尽合理。在“通知”后，平台往往会基于提供的信息并不完善，不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条的认定不属于“有效通知”而不作为。这一行为未必会得到支持，最高院在案例中认为，ISP接到通知后有义务与权利人沟通，以得到符合条件的通知，或采用其他合理手段，否则仍需承担赔偿责任。

短视频APP应当构建完善的“通知删除”规则，设置合理的“通知”方式，并且及时“下架”涉嫌侵权视频，以避免承担责任。

五、结语

对于短视频APP来说，避风港不是想进就能进的，充分尊重所有作品作者的著作权，充分完善平台管理技术措施，才是避免侵权风险的根本手段。

在著作权法修改体现的加强著作权保护的趋势下，短视频APP应当对上传文件尽到必要注意义务，尤其是当用户上传电影、电视剧资源时，短视频平台应当在合理范围内进行审查。如此才能在发生侵权纠纷时，更大可能顺利驶入“避风港”。

附：《千禧年数字著作权法》（DCMA）的第五百一十二条第三款英文原文：中规定了ISP援引避风港原则应当满足的条件：

(A)(i)does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

(ii)in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

(iii)upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;

(B)does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and

(C)upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.

注释：

[1]   中国人大网. 中华人民共和国著作权法修正案(草案)

[2]   王迁. 《著作权法》

[3]   北京互联网法院. （2018）京0491民初1号

[4]   北京市海淀区人民法院. （2017）京0108民初24103号

[5]   北京知识产权法院. （2019）京73民终1759号

[6]   上海闵行区人民法院. （2015）闵民三（知）初字第653号

[7]   最高人民法院. (2009)民三终字第2号