全球化时代侵犯知识产权犯罪治理研究

内容提要

全球化时代，侵犯知识产权犯罪呈现智能化、虚拟化、有组织化的特点，成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。侵犯知识产权犯罪的新态势、新特征对追诉侵犯知识产权犯罪证据的收集、检控、审判等活动提出新要求，对传统国内刑法体系和国际刑法规则带来新挑战。目前大多数与知识产权相关的国际条约都对侵犯知识产权罪进行了规定，但规定得比较简略，对侵犯知识产权犯罪中的重大问题和关键问题还存在较大分歧。为了更好地打击全球化时代的侵犯知识产权犯罪，我国应积极推动并深度参与跨境知识产权刑事司法合作，完善相关法律法规，调整优化知识产权刑事司法体制机制，以提升侵犯知识产权犯罪的刑事打击能力，推动全球知识产权治理格局良性发展，促进国际经济贸易与科技关系的深入合作。

关 键 词

侵犯知识产权犯罪 跨境司法合作 涉外法治 全球知识产权治理

一、问题的提出

侵犯知识产权犯罪是指侵害知识产权情节严重被纳入刑法予以惩处的行为。随着新技术经济的兴起，知识财产不仅成为市场主体最重要的资产，也是一国战略发展的未来所在。刑法作为财产权的保障法，对知识产权的保护具有重要意义。尤其是在侵害知识产权的行为人将侵害知识产权的民事赔偿作为日常经营成本的时候，民事措施难以起到救济作用，此时，知识产权的刑法保护显得更为重要。国际犯罪学家赫尔哈特·米勒教授指出，侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。目前，有关组织的统计数据将侵犯知识产权犯罪列为跨国（境）犯罪的主要形式之一。在全球化、网络化时代，侵犯知识产权犯罪趋势发生了较大的变化，在犯罪类型、行为方式、犯罪结构、组织形式等方面都呈现出新的态势，对传统国内刑法体系和国际刑法规则都带来挑战。

其一，随着网络化、数字化时代的到来，人类提取、生成、存储和处理文化元素的能力大幅提升，出现了众多新的智力成果创作范式，如智能化设计、计算机辅助发明、数字化创作等。相应地，也出现了利用机器、软件等进行剪切、拼凑等知识产权新型侵害形式。侵犯知识产权犯罪越来越智能化、虚拟化，给追诉侵犯知识产权犯罪的证据收集、检控、审判等活动带来巨大的挑战。

其二，随着现代信息技术与通信物流的发展，侵犯知识产权犯罪开始呈现出规模化、体系化、有组织化的特点，跨境趋势明显，并常伴有洗钱等犯罪行为。侵犯知识产权犯罪作为法定犯，各国间缺乏统一的道德认同感，不同国家对罪与非罪、重罪与轻罪的规定差异较大，对跨国知识产权刑事司法合作提出了更高的要求。

其三，尽管目前与知识产权相关的国际条约较多，并且大多数都对侵犯知识产权罪进行了规定，不过规定得比较简略。同时，对侵犯知识产权犯罪中的重大问题和关键问题，还存在较大分歧。这些都使得国际条约中侵犯知识产权罪条款的谈判进程相对缓慢，给国际范围内统一和协调侵犯知识产权罪的相关规定带来巨大挑战。

其四，随着中国成为世界第二大经济体，国际地位上升，中国需要打击侵犯知识产权犯罪以在构建良好的国际创新环境方面承担更大的国际责任。尽管在2007年美国向世界贸易组织（以下简称WTO）诉中国知识产权争端及2020年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美第一阶段经贸协议》）签订后，中国对知识产权刑法保护的相关法律法规进行了完善，不过，这种更高的国际责任对我国进一步完善国内侵犯知识产权罪的法律法规，以及有效统筹协调打击侵犯知识产权犯罪司法执法体系，提出了更高的要求。

本文围绕上述问题展开，通过梳理侵犯知识产权罪的发展历史，观察在全球化、网络化时代侵犯知识产权犯罪的新特征与新态势，分析打击侵犯知识产权犯罪面临的问题与挑战，提出新形势下完善我国侵犯知识产权罪制度的建议，以期为创新型国家的建设提供良好的知识产权秩序与规范环境。

二、全球化时代侵犯知识产权犯罪的发展态势

侵犯知识产权犯罪与知识产权制度的发展几乎相伴相生。近年来，随着经济转型，侵害知识产权的现象越来越多，对知识产权侵害行为的刑事打击也成为刑法中的活跃领域。在全球化背景下，侵犯知识产权犯罪表现出更多新的特征和新的样态。

（一）侵犯知识产权罪发展简史

早期知识产权作为君敕特权的一种，体现的是皇权威仪，受到侵害后常以监禁等重刑予以保护。如法国1682年国务委员会（Conseil d'État）令就对侵害者处以身体刑。1686年法令第65条对这一身体刑进行了限制，规定仅对惯犯（recidivists）适用。1723年印刷商法令将第65条改为第109条，规定除身体刑仍适用于惯犯外，还可处以罚金、停止营业、禁止执业等处罚。早期英国图书出版和专利常与垄断（monopoly）相联系，具有贬义色彩，被认为是引发内战的主因。因此，盗版者常将自己的行为描绘成为自由生计与大众利益反抗书商行会封建特权的义举。随着知识产权转向洛克的劳动财产理论、黑格尔的人格理论中寻求依据，盗版开始与剽窃（plagiarism）、偷盗（theft）等术语勾连在一起，失去了正当性。文学盗版甚至被谴责为“民族罪孽”。英国侵犯著作权犯罪的罪名较多，适用监禁与罚金两种刑罚，但处刑都较轻。英国早期并未将侵犯商标专用权的行为规定为犯罪，1994年商标法进行了重大变革，增加了侵犯商标专用权罪的规定。英国与专利有关的刑事规范主要在附属刑法中，有伪造登记与假冒专利等罪名，但未将侵犯专利权的行为规定为犯罪。不过，英国2014年对《注册外观设计法》进行了修改，将未经许可实施外观设计专利行为“入刑”。

目前，美国侵犯知识产权罪规定在《美国法典》第17章、第18章、第35章等章节及《美国量刑指南》（United States Sentencing Commission Guidelines Manual）当中，处罚严苛且全面。早在1897年美国版权法修改令就将对戏剧与音乐作品的侵权行为规定为犯罪，处以最高1年监禁。1909年修订版权法将犯罪对象的范围扩大到了几乎所有版权作品。不过，在接下来近一个半世纪时间里，版权侵害被视为轻罪（misdemeanor）而非重罪（felony），并要求具有侵害故意和商业目的。1997年《禁止电子盗窃法》（NET）取消了对商业目的的要求，1998年《数字千年版权法》（DMCA）则将版权侵害前的行为（技术措施）纳入刑事调整范围。美国1946年《商标法》（兰哈姆法）没有刑法保护条款，1984年的《反假冒标识法令》（18 U. S. C.§2320）首次将伪造商业标识行为认定为联邦犯罪，2006年《制止商品假冒法》提高了侵犯商标权罪的处罚标准。美国关于专利的犯罪主要规定在伪造、变造专利证书（18 U. S. C.§497）及虚假标记（35 U. S. C.§292）当中。美国对商业秘密保护较早，最初通过判例法实现。1979年《统一商业秘密法》没有规定刑事责任。20世纪中期《国家财产盗窃法》（NSPA）将商业秘密视为商品或财物进行扩张解释，对商业秘密盗窃行为进行刑罚处罚。美国1996年颁布了《经济间谍法》（EEA），对侵害商业秘密的行为予以严厉的刑事打击。

德国侵犯知识产权罪囊括了各种主要的知识产权类型，其比较突出的特点就是将专利侵权行为规定为犯罪。德国2017年修订后的《专利法》第42条规定了侵害专利权须承担刑事责任的几种情形。其他一些欧洲大陆法系国家，如奥地利《专利法》第147—149条、丹麦《专利法》第57条、西班牙《刑法典》第273条、意大利《刑法典》第473—475条等，都对专利侵权行为予以刑事制裁。欧盟2004年发布了关于知识产权执法的2004/48/EC号指令。该指令在起草过程中，曾包含了知识产权刑事制裁的相关规定。不过，这些规定引发了学界、产业界的广泛争议。因此在颁发时，欧洲议会删去了有关刑事制裁的内容。这反映了知识产权问题的复杂性以及刑事制裁在主权问题方面的敏感性。

侵害知识产权行为的犯罪化在国际条约中也经历了逐渐发展的历程。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）都没有刑事制裁的规定，不过这两个条约都要求成员采用适当的措施禁止侵害知识产权的行为。刑法措施当然包含在内。1971年《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》第3条开始明确规定成员可以采用刑事措施进行保护。1995年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）是首个对成员知识产权执法机制进行全面规定的多边条约。《TRIPS协定》第61条对刑事程序进行了规定，作为民事和行政救济措施的补充与保障。2008年以来，美国、日本和欧盟等秘密磋商了《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA）。该协定重点对知识产权刑事措施进行规定，大幅提升了对跨国假冒、盗版等活动的刑事打击力度。不过由于美国的退出，该协定搁浅。《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）第18.77条全面而详尽地规定了知识产权刑事执法措施。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）为更快达成协定，采用搁置的办法，对TPP中争议较大的条文暂缓适用，但刑事执法条款并未包含在内。此外，在其他多边或双边协议中，尤其是美国签署的，几乎都有侵犯知识产权罪的规定，并力图扩展适用于数字环境中。

（二）全球化时代侵犯知识产权犯罪新特征

在全球化背景下，随着新技术、新经济的发展，侵犯知识产权犯罪作为一种典型的法定犯，表现出诸多新特征。概括起来，可归纳为以下几个方面。

1. 智能化、虚拟化，犯罪形式隐蔽复杂

全球化时代，随着网络与数字技术的发展，侵犯知识产权犯罪的手段已经不再是简单的贴牌冒牌、制假售假等，而是更多地使用高技术设备，具有非接触式、智能化等特征。犯罪行为人使用计算机、激光等精密仪器来造假制假，并生产防伪标识粘贴于假冒产品之上，足以以假乱真。侵犯知识产权犯罪开始向专业精深、科技含量高的犯罪形态发展，绝大多数犯罪分子都具有较高的专业水平和丰富的科技知识。今天，越来越多的侵犯知识产权犯罪行为使用网络媒介来实施，犯罪场景也开始整体迁移到网络平台之上（online migration），变得虚拟化。犯罪行为人常用非法入侵网站窃取浏览记录，利用网络跟踪软件获取他人信息，非法复制、下载影视和游戏作品并进行跨境传送，假冒他人域名进行非法链接，利用人工智能工具洗稿等新形式来实施侵犯知识产权犯罪行为。

在虚拟的网络空间中，主体的匿名性与分散性使得侵犯知识产权犯罪分子的身份难以被准确确认。犯罪场景变成实体与数据并存的二元空间，犯罪分子常常采用线上线下相交互的办法，将犯罪活动拆分为若干环节，分区域生产、加工和组装，实现制假和售假过程的分离。欧洲刑事警察组织（EUROPOL）发布的报告显示，近几年欧洲的制假贩假活动非常猖獗，对欧洲社会生活与经济发展造成了严重威胁。这些假冒商品主要通过在线网络平台、社交媒体、商业网站进行分销。假冒者将半成品在不同地方生产，然后通过合法渠道进口到欧洲进行组装。借助网络媒介，侵害行为与侵害后果分离，时空跨度较大，短时间难以感知，这些特征使得全球化时代侵犯知识产权犯罪的形式具有更强的隐蔽性和复杂性，从而导致侵权产品难以被海关发现，增加了案件的侦查难度。

2. 跨境化、集团化，与有组织犯罪勾连

在全球化时代，侵犯知识产权犯罪表现为产业化、链条式、集团化运作，并经常分布在不同国家和地区。犯罪主体借助网络信息技术进行线上宣传，通过现代物流技术进行线下分销，组织性强，形成等级分明、协作配合、分工有序的生产和销售框架。侵犯知识产权犯罪还因低风险、高回报的性质，常与黑帮团伙式的（Mafia-style）有组织犯罪网络勾连在一起，被联合国预防犯罪和刑事司法委员会称为世界范围内仅次于贩毒的第二大犯罪资金来源。经济合作与发展组织（OECD）2021年发布的全球假冒货物报告指出：2013年假冒货物占全球贸易的2.5%，总值约4610亿美元；2016年，假冒货物占全球贸易的3.3%，总值约5090亿美元；2019年，假冒货物占全球贸易的2.5%，总值约4640亿美元。欧盟知识产权局（EUIPO）与欧洲刑事警察组织联合发布的《侵犯知识产权犯罪威胁评估报告2022》指出，欧洲不少侵犯知识产权犯罪活动中获得的巨额利润，常与洗钱等犯罪活动相结合。

不少侵犯知识产权犯罪团伙常常通过遥控指挥、分工生产、线上线下单线对接、真假信息混合披露等方式，构建产业上下游分工明确的供销一体化犯罪团伙。团伙内部有严密的分工，聘请大量不同类型的技术专家，有的负责市场监测，有的负责网络通信、图纸设计、化工配方，有的负责电子支付与洗钱渠道，在区域之内或之外组织生产、组装、转运和销售假冒产品（包括假冒药品）。联合国区域间犯罪和司法研究所（UNICRI）在其发布的《假冒：全球性威胁》研究报告中指出，尽管不能将所有的假冒盗版活动都归结于有组织的犯罪集团，但是无疑，在各个层面上，国际流动的假冒盗版商品很大一部分是由有组织犯罪集团掌控的。假冒盗版与有组织犯罪活动之间的联系是广泛存在的、清晰的。因此，国际刑事警察组织（INTERPOL）也将对侵犯知识产权犯罪执法作为打击跨国有组织犯罪的重点之一。此外，根据兰德公司（RAND）对盗版、有组织犯罪与恐怖主义活动之间关系的研究，发现很多时候知识产权有组织犯罪中所获得的巨额收益，还被用于资助恐怖主义等犯罪活动。

3. 工具化、政治化，重刑倾向逐渐加剧

随着侵犯知识产权犯罪的跨国化、产业化与有组织化，各国加大了对侵犯知识产权犯罪的打击力度。美国国会通过的《1992年版权重罪法案》（Copyright Felony Act of 1992）规定，根据侵害情节严重性，版权侵权行为不再只是轻罪，也有可能构成重罪。美国1996年《经济间谍法》（EEA）将对第二类犯罪（侵夺商业秘密罪）的最高处刑提高到10年监禁，将对第一类犯罪（经济间谍罪）的最高处刑提高到15年监禁，且可并处50万美元的罚金。1997年《禁止电子盗窃法》（NET）也提高了监禁刑的惩罚力度与相应的犯罪情节要求。1998年《数字千年版权法》（DMCA）将刑事责任的适用范围扩大到版权侵害行为（技术措施），并大幅提高了监禁刑的刑期。其他如德国、法国、日本、韩国也都加大了对侵犯知识产权罪的刑事处罚力度。中国2020年《刑法修正案（十一）》不仅新增了“商业间谍罪”的罪名，而且提高了对侵犯知识产权罪各个罪名的法定刑。可以看出，国际范围内出现了侵犯知识产权犯罪的重刑化趋向。

随着贸易保护主义重新泛起，侵犯知识产权犯罪开始被强势国家用来打击假想竞争对手，制造贸易摩擦。美国分别于2018年、2019年发布“一般301调查”及“特别301调查”报告，无端指责中国知识产权保护不力，对中国信息通信产业等出口商品征收高关税，激起贸易摩擦。2018年底，美国司法部（以下简称DOJ）启动了针对中国个人和实体侵犯知识产权和商业秘密行为的刑事专项调查——所谓的“中国行动计划”，以制裁其所认为的“中国对美国国家安全造成威胁”的行为。根据该计划，DOJ对中国企业及所谓的“商业间谍行为”展开重点执法及调查活动，包括中国的“商业间谍”“网络间谍”及美国高科技产业受到中国投资并购、供应链安全和“非注册代理人”的威胁等。DOJ调查的案件主要涉及其认为的中国军人隐瞒身份在美国大学做访问学者、中国黑客窃取美国数据隐私、中国窃取美国公司商业和技术秘密等。仅2018年美国联邦调查局（以下简称FBI）就发动了10多起针对中国的侵犯知识产权罪案件，影响较大的有“华锐风电案”（Sinovel Wind Group）、“美国诉张案”（United States v. Zhang）等。美国还屡屡对侵犯知识产权刑事案件滥施域外管辖，影响最大的当属“孟晚舟事件”。这表明，为维护强势国家的技术霸权地位，侵犯知识产权犯罪开始从法律手段演变为政治工具。

（三）中国侵犯知识产权罪历史考察

我国有关侵犯知识产权罪的规定出现较晚。改革开放以来，经济全球化带动了知识产权保护的全球化。中国顺应了这一潮流，扩大与加强了打击侵犯知识产权犯罪的范围与力度。概括而言，中国侵犯知识产权罪大体经历了初步建设、体系化完善与进一步强化三个阶段。

1. 侵犯知识产权罪初步建设阶段

中国1979年《刑法》中就有侵犯知识产权罪的相关规定，不过仅限于惩治侵犯注册商标权的犯罪。1982年《商标法》及其实施细则明确工商企业假冒他人注册商标的行为为犯罪。最高人民检察院和最高人民法院分别于1985年与1988年作出批复，将假冒商标罪主体资格扩大到企业、事业单位和个人工商业者。1993年我国《商标法》第一次修改，将侵犯注册商标权罪的行为扩展为假冒他人注册商标，伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造的注册商标标识，销售明知是假冒注册商标的商品三种情形。同年，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（中华人民共和国主席令第70号），扩大了侵犯注册商标权犯罪的打击对象，提高了对侵犯注册商标权犯罪的惩处力度。1984年《专利法》第63条规定，假冒他人专利侵权行为情节严重的，对其直接责任人比照假冒商标罪的规定追究刑事责任。由于使用的是比照（类推）的方法，在适用中存在诸多困惑。为此，1985年《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》对该规定的具体适用进行了细致解释。

我国1990年《著作权法》并未规定著作权侵权的刑事责任。1994年第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（中华人民共和国主席令第30号），成为新中国第一部规定侵犯著作权罪的单行刑事法律。1995年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（法发〔1995〕1号）确立了定罪量刑的标准。我国1979年《刑法》中没有侵犯商业秘密罪的规定，对商业秘密的保护主要是民事法律。不过，1979年《刑法》对涉及国家经济建设、科技发展的重要技术作为国家秘密予以保护。1988年，第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》（中华人民共和国主席令第7号）规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处剥夺政治权利。”1994年公布的《最高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》（高检会〔1994〕26号）规定，对非法窃取技术秘密情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。同年公布的《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》（法〔1994〕111号）规定，对盗窃重要技术成果的应以盗窃罪依法追究刑事责任。总体而言，我国早期侵犯知识产权罪的规范比较分散。

2. 侵犯知识产权罪体系化完善阶段

我国1997年修订的《刑法》将侵犯知识产权罪作为一个独立的犯罪类别进行规范，使得侵犯知识产权罪的规定从附属刑法与单行刑法向刑法的体系化转变。1997年《刑法》将“侵犯知识产权罪”纳入第二编“分则”第三章“破坏社会主义市场经济罪”部分，设专节共八条七种罪名。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）具体规定了侵犯知识产权罪不同罪名的适用条件，从而形成了较为完善的侵犯知识产权罪的规范体系。

1997年《刑法》侵犯注册商标权罪的规定与《商标法》第40条基本相同，包含假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种情形。1997年《刑法》第216条将假冒专利罪单设一条进行处罚。不过《刑法》对假冒专利罪的描述是简单罪状而非述明罪状，且无相应的司法解释，因此在认定时需依《专利法》及其实施细则判定。我国《专利法》2000年修改时，将假冒专利扩展为假冒他人专利行为和冒充专利行为两种情形。1997年《刑法》吸收了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条、第2条的规定，规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个侵犯著作权犯罪的罪名。2001年《著作权法》第47条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，首次在著作权法中纳入刑事责任规定。1997年《刑法》第219条增设了侵犯商业秘密罪，对侵犯商业秘密罪的构成要件进行了规定。这在我国侵犯商业秘密罪史上具有里程碑意义。

3. 侵犯知识产权罪进一步强化阶段

2007年，中美就知识产权等问题启动WTO争端解决机制，就中国是否存在打击侵犯知识产权犯罪力度不够、相关刑罚门槛过高等问题进行磋商。随后，中国修改了与侵犯知识产权罪相关的法律法规，进一步强化对侵犯知识产权罪的规范力度。2008年公布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）细化了侵犯著作权罪的追诉标准。同年，《专利法》及其实施细则进行了第三次修改，删除了假冒他人专利行为中的“他人”两字，将假冒他人专利罪改变为假冒专利罪。2011年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号），细化了侵犯知识产权罪案件的管辖、证据收集与效力、定罪量刑等方面的规定，明确了部分司法实践中争议较大的问题。

2018年，中美因知识产权等问题发生贸易摩擦，并在WTO展开新一轮磋商。中美于2020年1月达成《中美第一阶段经贸协议》。该协议强调了对商业秘密的保护，其中第1.7条、第1.8条就两国在知识产权侵害行为启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚等方面的立法标准进行了规定。2020年9月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号），对知识产权刑事案件中具体法律适用的一些问题进行了规定。从2019年起，我国著作权法、专利法、商标法进行了新一轮修订，我国知识产权法律法规体系进一步完善。为进一步强化知识产权保护，也为了与知识产权立法最新动向相一致，2020年12月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》，对侵犯知识产权罪的6个条文进行修改，新增“商业间谍罪”，并提高法定刑。2023年1月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》公布，力图对之前的3个司法解释进行整合，细化知识产权刑事案件中的法律适用规则。

三、全球化时代打击侵犯知识产权犯罪面临的问题与挑战

全球化时代，侵犯知识产权犯罪所具有的新特征给法律制度带来了诸多新的问题与挑战。概括而言，主要包括以下几个方面。

（一）侵犯知识产权犯罪新发展对刑事执法能力的挑战

侵犯知识产权犯罪的新特征对刑事执法能力提出了更高的挑战，主要体现在侦查机关的刑事侦查能力、协调能力及应对刑事执法权竞争的能力三个方面。

1. 侵犯知识产权犯罪新特征对刑事侦查能力提出了更高要求

知识产权侵害行为的判定涉及“抽象―过滤―比对”的复杂过程，在侵害行为的发现、性质辨析、责任构成及后果认定等方面都需要较高的专业素养，这对刑事侦查人员提出了较高的要求。侵犯知识产权犯罪主体常运用高新技术与工具，将侵害环节精细分工，通过货标分离，异地贴标、组装、储存，拆分发货，真假混售，掺杂刷单等方式逃避监管，各个环节分工协作，共同完成从准备、组织、实施到销赃分赃的整个犯罪过程。侵犯知识产权犯罪行为与现代通信物流技术相结合，使犯罪特征趋向于非接触式，跨区、跨境及多层次专业化下的链条状模式，取证数量巨大、取证类型多样，需具备针对性的专业素质与技术，这些都增大了刑事侦查工作的难度。

随着新信息技术、新传播媒介及互联网的快速发展，侵犯知识产权犯罪开始向网络空间迁徙，犯罪行为人利用代理服务、虚拟专用网络（VPN）服务、网络加密等方式隐蔽身份，进一步增加了侦查难度。这主要表现在以下几个方面。

（1）电子证据取证与运用难

知识产权客体具有信息属性，无论是影视图像、版权作品、商业标识、计算机软件、专利技术方案，都天然适宜于用数据来表征。因此，当前的侵犯知识产权犯罪活动多以电子数据为依托并在网络空间流转。但是，电子数据难以被封存、扣押，数据量大，收集和分析任务艰巨。同时，电子证据容易被更新、修改或清除，其真实性、完整性成为问题，容易出现证据链条不全、证明力弱等问题。刑事侦查人员需具备较高的网络犯罪电子证据取证能力，构建法律素养和技术知识兼备的专业团队。

（2）跨境取证与合作难

目前，侵犯知识产权犯罪产业化、链条化及网络化特征突出，经常跨地区、跨国境调配资源实施犯罪，诸多关键证据分布在不同国家和地区。跨国和跨境取证主要通过司法协助和警务合作等渠道，但由于各国法律制度不同，导致协作效率不高，程序繁琐，用时较长，给刑事侦查工作带来困难。

（3）管辖权选择难

侵犯知识产权犯罪无实际物质侵害性，会出现多地同时涉案的情形，导致侦查机关在确定合法与便利管辖地方面存在争议。网络空间的跨区域性与线上线下的交织性扩展了侵犯知识产权犯罪地的外延，加剧了管辖权选择的难度，延长了办案周期，降低了侦查效率，增加了司法成本。

2. 侵犯知识产权犯罪新特征对刑事侦查工作协调能力提出了更高要求

全球化时代侵犯知识产权犯罪的复杂性要求刑事侦查部门不仅要有较高的刑事侦查能力，还要有较强的协调能力，以统筹私人执法力量、技术辅助专家及专业行政部门间的关系。

知识产权私人执法力量很早即已存在。早期欧洲，印刷业行会就有自己的执法队伍，调查、打击盗版活动。但这类私人力量以暗黑方式执法，给社会秩序造成影响，因此，20世纪初，英国开始将知识产权私人执法纳入公共执法范畴。尽管如此，知识产权私人执法力量仍然延续，主要包括公司内部的法务调查人员（通常雇佣退役警员）与外部的专业性调查公司两类。私人执法力量与公共执法机构的目标既具有一致性（有效打击侵犯知识产权犯罪），又存在分歧（公司法务机构考虑的主要是公司利益而非公共利益）。因此，负责侵犯知识产权犯罪的刑事侦查部门必须与私人执法力量进行合作与配合，既要充分调动私人执法力量的积极性，又要对其行为进行规范与约束，防止私人执法力量过分强调私人利益保护而侵害公共利益。

侵犯知识产权犯罪行为的实施往往以专业技术知识作为基础，刑事侦查人员的专业技能水平难以全面覆盖，需要借助各种专业技术人才与专业技术设备，才能有效地完成侵犯知识产权犯罪的刑事侦查工作。这就要求侵犯知识产权犯罪的刑事侦查人员具有较高的协调能力，既要充分发挥专家学者与技术人员的专业技能在发现侵犯知识产权犯罪中的作用，又要避免过度依赖技术专家的结论，导致侵犯知识产权犯罪侦查权的不当“让渡”。

一般来说，各国负责调查知识产权侵害行为的行政部门较多。以美国为例，主要机构就涉及DOJ、FBI、食品药品监督管理局、商务部等多个部门。2008年，美国国会出台了《优化知识产权资源与组织法案》，着眼于协调不同执法机关之间的关系，强化美国国内外知识产权执法力量。而在中国，知识产权主管机构涉及国家知识产权局、国家版权局、国家新闻出版总署等诸多部门。侵犯知识产权犯罪的线索往往是行政部门在日常管理或执法过程中发现的。但侵犯知识产权犯罪作为典型的法定犯，罪与非罪的界限往往取决于情节或数量是否达到严重危害社会的程度。由于对危害情节或数额的理解不一，在实务中常会出现行政执法机关有案不向刑事侦查机关转移或以罚代刑的现象。这就要求侵犯知识产权犯罪的侦查机关具有较高的协调与知识产权行政管理机关间关系的能力，既要充分发挥其行政管理或执法的积极性，又要防止出现有案不移或以罚代刑等现象。

3. 侵犯知识产权犯罪新特征引起了刑事管辖权的竞争

如前所述，知识产权私人执法很早即已存在。早期欧洲的行会组织就有自己的执法官，追踪、抓捕盗版者交由行会法庭审理。今天，各种私人执法力量（主要是公司内部法务调查人员），基于避免引发负面舆论等原因，在对公司内部侵害知识产权的行为人进行内部处罚，还是当作犯罪嫌疑人移交警察方面，有较大的决定权。由于知识产权具有极强的专业技术性，各国行政部门在知识产权侵害行为的判定与侵犯知识产权犯罪线索的发现中扮演着重要角色。行政机关与刑事侦查部门对知识产权侵害行为的危害情节或数额等的理解不一，常导致行政机关有案不移或以罚代刑。前述种种，均会对侵犯知识产权犯罪的刑事管辖权产生竞争效应。近年来，我国强调的知识产权惩罚性赔偿亦可看作是这种竞争效应的反映。赔偿属于民事救济上的概念，强调的是填平；惩罚属于行政或刑法上的概念，强调的是惩戒。将一个实质上属于行政处罚或刑事罚金的措施交由民事裁决者行使，可能会降低对行使此类惩戒措施所应接受的更高标准的约束，一定程度导致后者对前两者产生竞争效应。同时，高额赔偿也有较大可能引发逐利行为，带来过多诉讼，扭曲知识产权制度发展动力。

数字时代的到来，网络平台的出现，加剧了侵犯知识产权犯罪刑事管辖权的竞争效应。受技术能力限制，刑事侦查力量难以充分管辖网络空间中的各种侵害行为。网络空间的规范权力一定程度上转移到网络平台手中。网络平台内嵌了一套裁决规则，俨然成为网络空间中的执法者兼裁决者，对侵犯知识产权罪与非罪以及如何惩戒起着重要作用。可以说，网络空间平台既是司法机构管制的对象（如网络平台从事侵犯知识产权犯罪活动），又是与知识产权刑事执法争夺规制权的竞争对手（网络平台自身把控知识产权侵害行为的惩戒权）。如刑事执法机构不能很好地对网络平台进行监管，网络平台则可能脱离执法者的规范，成为网络空间中侵犯知识产权犯罪执法的“独立王国”。因此，知识产权刑事执法者是否具有高超的把控能力，保持恰当的边界，既充分发挥各类主体的积极作用，又有效应对刑事管辖权的竞争，是一个严峻的挑战。

（二）侵犯知识产权罪国际条约框架存在较大的分歧

与知识产权相关的主要国际条约对侵犯知识产权犯罪构成中的重大、核心问题还存在较大分歧，影响了侵犯知识产权犯罪国际刑事司法的有效合作。

1.《TRIPS协定》中相关规定

《TRIPS协定》是首个对成员内执法机制予以规定的多边条约。《TRIPS协定》关于刑事措施的规定对不少成员来说都是新的要求，在如何确定侵犯知识产权罪方面缺乏经验。因此，国际社会对于知识产权刑事制裁条款的理解与适用存在较大的分歧。2007年中美围绕刑事处罚门槛产生争端并诉请WTO磋商机制，正是对这一条款理解差异的集中体现。这些理解差异主要包括以下三个方面。

（1）刑事制裁的范围

《TRIPS协定》第61条规定了成员对知识产权侵害行为提供刑事处罚措施的最低标准。发达国家主张刑事处罚措施应适用于所有知识产权，发展中国家则认为应仅适用于部分知识产权。经过多次讨论，《TRIPS协定》第61条最终规定刑事处罚措施只及于知识产权中的一小部分，即假冒商标（counterfeiting）与盗版行为（piracy）。成员是否将刑事处罚措施适用于其他类型知识产权可由成员自行决定。《TRIPS协定》第51条脚注14专门对“冒牌货物”与“盗版货物”作出规定。这一规定可以用于辅助解释第61条。不过，第61条是指犯罪行为，第51条脚注14讨论的是冒牌货物和盗版货物，两者存在差别。这种差别导致的不同理解是2007年中美WTO知识产权争端的焦点之一。此外，为给发展中国家留下空间，《TRIPS协定》在谈判时还专门纳入了第41条第5款，规定发展中国家在实施第61条时可根据本国具体情况量力而行。但对第41条第5款根据本国具体情况量力而行的理解也引发争论。

（2）故意（wilful）与商业规模（commercial scale）

《TRIPS协定》第61条同时还要求具备“故意”和“商业规模”两个条件。中美WTO知识产权争端专家组认为“故意”应理解为侵害者的主观意图，反映了应当处罚的犯意。但这种“故意”应理解为仅是一种侵权的故意还是一种犯罪的故意还是模糊不清的。此外，一些观点还认为，应受刑事处罚的行为起码应包含具有重大过失（gross negligence）的行为。对“商业规模”的理解，则存在更大的模糊性。有的观点认为“商业规模”应当理解为侵害人获得商业优势或经济收益即可。不过，以此为依据的，几乎所有的公司行为都可以理解为“商业规模”，因为公司法人存在的根本目的就是为了盈利。在2007年中美WTO知识产权争端中，美国主张“商业规模”包括获得经济利益的行为，或者是没有商业目的但是具备一定规模的行为，中国则认为应当使用定量的方法来界定，集中在侵害行为的程度。WTO专家组认为，应当将定性与定量的方法结合起来使用，结合具体国家的市场规模来评价。这种概念理解上的灵活性给成员提供了一种可能性的政策空间，意味着各成员可以根据其境内产品与市场的具体情况来决定刑事责任的门槛。

（3）刑罚措施的类型

《TRIPS协定》规定了主刑与附加刑两类刑罚措施，前者包括监禁与罚金，后者包括扣押、没收、销毁犯罪物品。在刑罚措施的适用上，第61条有3处模糊不清的地方，容易导致分歧。首先，第61条规定成员采取的刑罚措施应当对侵害知识产权的行为足以产生威慑作用。这一规定可以视为对第41条第1款“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施”的补充。但是对“足以”（sufficient）和“威慑”（deterrent），不同国家存在不同的理解。其次，第61条要求成员采取的刑罚应当与犯罪行为的严重性相当。各成员对侵犯知识产权犯罪行为严重性（gravity）的理解往往与其经济、文化、科技水平相联系，对“相当”（corresponding）的理解也是开放性命题。最后，第61条要求在成员认为“适当的情形”（appropriate case）下适用附加刑。什么是“适当的情形”需要各成员根据具体情形来确定。

2. 其他多边、小多边、双边协议中相关规定

欧盟历来重视对侵犯知识产权犯罪的刑事打击。2004年，欧盟《知识产权执行法令》曾试图将侵害知识产权的行为纳入犯罪的范畴予以制裁。该指令草案第4条和第20条规定将侵害所有知识产权的行为都纳入刑事打击的范畴。由于引起较大争议，草案最后在审议时将侵犯知识产权罪的相关规定予以删除。不过，欧盟雄心勃勃，于2005年单独起草了《知识产权刑事措施指令（草案）》（以下简称《草案》）。2006年，又发布了《草案》的修正案。《草案》与2004年《知识产权执行法令》保持一致，规定所有侵害知识产权的行为都应当纳入犯罪的范畴予以刑事打击。《草案》使用的概念，如犯罪故意、唆使与鼓动、煽动等，与一些欧洲国家的国内法有别，引起了较大争议。此外，《草案》还规定了联合调查条款，规定在特定情况下，即使没有被害人的报告，司法机关也可以主动启动调查程序。由于存在较大争议，2010年，《草案》的审议不得不被搁置。欧洲打击侵犯知识产权犯罪一体化的进程任重道远。

2008年，美国、日本、欧盟等主导了ACTA。ACTA对侵犯知识产权罪进行了比较完整的规定，试图在《TRIPS协定》基础之上，强化对侵犯知识产权犯罪的刑事打击力度。ACTA缩减了《TRIPS协定》的灵活性空间，并采用了秘密磋商的办法，引起了广泛的质疑与激烈的批评。随着美国的退出，ACTA被搁浅。目前为止，TPP是对侵犯知识产权罪刑事措施规定得最全面、最严苛的国际条约。尽管CPTPP对TPP中的争议条款采用搁置的办法，但刑事执法条款并未包含在内。TPP拓宽了侵犯知识产权罪的范围，一些做法也存在争议。例如，TPP关于“商业规模”（commercial scale）的定义，不仅超出了《TRIPS协定》规定的范围，甚至与WTO中美知识产权争端专家组的解释也不相符。在数量众多的双边协议中，大多数也规定了侵犯知识产权罪，但是规定的情形不一。早期的双边协议大多是照搬《TRIPS协定》侵犯知识产权罪的规定，而在近期签署的双边协议中，在侵犯知识产权的种类以及应当予以惩处的行为类型方面的规定几乎都与《TRIPS协定》的规定不同。此外，近年来签署的双边协议还常将侵犯知识产权罪的规定扩展适用到数字环境中。

（三）国际知识产权刑事司法合作有待进一步推进

侵犯知识产权犯罪跨境化、有组织化与网络化的特征使得各国认识到假冒和盗版商品不仅侵害了知识产权人的利益，更侵害了公众利益，只有加强国际司法合作，才能有效打击侵犯知识产权犯罪。然而，国际打击侵犯知识产权犯罪的刑事司法合作仍然存在诸多掣肘因素，有待进一步推进。

1. 知识产权刑事管辖权扩张引起的司法对抗情绪

在缺乏条约规定的情况下，国家间的刑事司法合作主要依赖于双方的互惠关系与国际礼让原则。不过，近年来，随着各国在高科技领域中的竞争日渐激烈，强势的发达国家为维持技术霸权地位，频繁采用所谓“长臂管辖”，对知识产权刑事案件进行域外管辖。在美国诉华锐风电案中，根据起诉书的案情介绍，原告声称华锐风电公司雇员雇佣一名塞尔维亚籍员工窃取商业秘密。该案中，主张商业秘密被窃的公司位于美国境内，被指控实施窃取行为的3名被告分别是中国公司、中国公民和塞尔维亚公民，不属于美国企业和公民。2015年，美国法院裁定华锐风电公司窃取商业秘密等罪名成立。“孟晚舟案”则是另一个影响较大的案例。2018年，加拿大警方应美国请求逮捕了在温哥华机场转机的华为财务总监孟晚舟，DOJ对孟晚舟提出了包括所谓的盗窃商业秘密在内的20多项指控。“孟晚舟案”显示了美国开始运用域外管辖打击和处罚我国重点企业及其重要人员。

美国频繁动用“长臂管辖”扩张管辖权遭到各国的质疑和反对，认为其有悖国际法管辖的基本原则。2018年，欧盟通过了《阻断法案》（Blocking Statue），对1996年法案附表进行修订，保护欧盟人员免受第三国法律跨境适用和跨境执法。2018年，中国通过了《国际刑事司法协助法》，其中第4条第3款规定：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”2021年，我国商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（中华人民共和国商务部令2021年第1号），目的即阻断其他国家“长臂管辖”的适用。此外，在2021年康文森与华为标准必要专利许可纠纷案中，我国最高人民法院作出了知识产权领域首例禁诉令裁定，禁止康文森公司在最高人民法院作出终审判决前申请执行他国判决。上述种种，尽管个别属于民事诉讼性质的案件，但都反映了包括我国在内的国家对待强势国家域外管辖权扩张的态度。知识产权案件刑事管辖权的不当域外扩张，会削弱国际礼让原则的基础，引发他国的对抗情绪，增加知识产权刑事司法国际合作的难度。

2.数字时代知识产权刑事案件跨境取证面临的新挑战

随着侵犯知识产权犯罪更多向网络空间迁徙，并以集团化、大范围、大跨度的方式作案，跨境取证成为全球化时代有效打击侵犯知识产权犯罪的关键。传统跨境取证多依据两国存在的多边、双边司法协助条约或在互惠原则的基础上进行，由一国向他国提出调查取证的请求，他国根据司法协助条约和本国法的相关规定完成请求事项。不过，传统司法协助程序缓慢、低效，存在严重缺陷，在电子数据广泛应用的数字时代，难以满足跨境电子取证的实践需要。因此，各国纷纷出台立法措施，以促进及时、高效地进行电子取证。但是，从目前来看，主要国家的解决方案仍然存在较大问题。其中不仅涉及匿名软件、加密措施、辨识提取等技术问题，同时还涉及各国隐私保护等法律标准不一的问题。这些问题将阻碍国际跨境电子取证的良性发展。

（1）单边取证引起的数据主权问题

为提高网络空间的取证效率，2001年《网络犯罪公约》、2018年美国《澄清合法使用境外数据法》（CLOUD）等法案都规定了新的取证机制，包括授权本国执法机构进行远程（跨境）搜查、勘验，直接提取储存在他国境内的电子数据，等等。这种网络空间中的单边的、非正式的取证方式具有高效、快捷的优势，但是长远看，存在与他国数据主权冲突的风险，相关主体的权利也缺乏保障。

（2）数据本地化引起的信息割裂问题

随着对数据资源的争夺，各国强化了数据本地化存储的要求。“数据本地化”将“境外电子数据”转变为“国内电子数据”，一定程度上有助于解决跨境电子数据取证难的问题。但这一方案也会产生新的问题，包括：加剧跨国企业与数据存储地所在国之间的法律冲突；重复存储数据增加企业运营成本，引起海外运营信任风险；催生“数据天堂”的信息孤岛化现象，对一国执法造成阻碍，增大犯罪分子逃避法律惩处的概率，等等。

（3）跨境电子取证中证据的可采信力问题

在跨境电子取证中，尤其是采用非正式方式远程获取的数据，由于这类数据的获取通常是被调查人无法知晓的、单边的，因此可能存在侵害他人隐私权等问题。根据证据法及国际条约的相关规定，侵害他人权利或国家数据主权的证据是否具有可采性值得怀疑。例如，《TRIPS协定》第50条第4款规定：“如已经采取不作预先通知的临时措施，则至迟应在执行该措施后立刻通知受影响的各方。应被告请求，应对这些措施进行审查，包括进行听证，以期在作出关于有关措施的通知后一段合理期限内，决定这些措施是否应进行修改、撤销或确认。”同时，在跨境电子取证中，如何确保电子数据载体在不同主体之间流转的完整链条，保障从境外获取的电子数据内容的同一性、完整性，以满足证据鉴真的要求，也是一个现实难题。

3.不同国家侵犯知识产权罪法律规定差异导致的罪犯引渡困难

一般认为，刑事司法属于传统国家主权专属管辖的权限。一国的刑法惩罚力度应与行为的可惩罚性相关，这与一国的政治、经济与道德水准存在紧密联系。因此，某一行为是否应当受到刑法惩罚基本上应由一国政治决策来界定，需要慎重对待。侵犯知识产权犯罪是与自然犯相对的法定犯。与自然犯相比，法定犯更多是出于某种价值目标考虑而由法律直接规定为犯罪的行为，缺乏足够的道德上的认同感。各国由于经济、技术水平的不同，对于哪些侵犯知识产权的行为构成犯罪的认识存在较大差别。例如，在欧洲不少国家以及日本等，故意严重侵害专利的行为可以构成犯罪，英国也规定侵犯外观设计的行为可以构成犯罪，美国等一些国家则没有这样的规定。这些国家在侵犯知识产权罪方面的法律规定存在巨大差异，增加了国际司法合作的难度，尤其是在侵犯知识产权犯罪的罪犯引渡方面。

根据双重犯罪原则（principle of double criminality），构成引渡理由必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认为是犯罪的行为，且所控罪行应达到一定的严重性。轻微罪行如不符合规定的处罚标准，则可以不予引渡。如2018年《国际刑事司法协助法》第14条规定，“外国向中华人民共和国提出的刑事司法协助请求，有下列情形之一的，可以拒绝提供协助：（一）根据中华人民共和国法律，请求针对的行为不构成犯罪……”2018年中美双方签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第3条也规定，“一、有下列情形之一的，被请求方中央机关可拒绝提供协助：（一）请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪；但双方可以商定，就某一特定犯罪或特定领域的犯罪提供协助，不论该行为是否根据双方境内的法律均构成犯罪……”由于各国侵犯知识产权罪的法律规定存在较大差异，在一国可能被认定为犯罪的行为在另一国可能不构成犯罪。因此，在寻求国际刑事司法合作时，会因难以满足双重犯罪原则而面临难以引渡罪犯的问题。

四、全球化时代我国打击侵犯知识产权犯罪机制体制的完善

随着中国国际地位的上升，中国需要在构建良好的国际创新环境方面承担更大的国际责任。这对我国进一步打击侵犯知识产权犯罪的法律制度提出了更高的要求。一方面要深度参与国际侵犯知识产权犯罪治理合作，另一方面要积极完善国内侵犯知识产权罪的法律法规，优化惩治侵犯知识产权犯罪体制机制，提升侵犯知识产权犯罪的刑事打击能力。

（一）深度参与全球侵犯知识产权犯罪治理合作

从国际情况看，知识产权国际司法合作在民商事领域取得了丰硕成果，包括《巴黎公约》《伯尔尼公约》、世界知识产权组织（以下简称WIPO）管理的多个知识产权国际条约、WTO管理的《TRIPS协定》和《承认与执行外国民商事判决公约》（简称《海牙判决公约》）中的知识产权国际司法合作等。21世纪初，国际刑事警察组织（INTERPOL）与WIPO签署了打击侵犯知识产权犯罪备忘录，就信息交流、技术支持及人员培训等方面进行合作。国际刑事警察组织多年来致力于推进侵犯知识产权犯罪的全球刑事司法合作：举办了多届侵犯知识产权犯罪国际执法论坛；设立了国际侵犯知识产权犯罪调查培训项目（IIPCIC），提供侵犯知识产权犯罪证据调查收集等方面的培训教育。2021年，国际刑事警察组织与韩国政府合作，启动了制止网络数字盗版的项目（I-SOP），打击全球跨领域数字盗版犯罪，但与知识产权民商事领域中众多的国际合作相比，尚存在不足，也缺乏针对侵犯知识产权犯罪的专门性国际协议。

从国内情况来看，我国于2003年加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。截至2022年，我国与60多个国家签订了刑事司法协助条约。但从相关的年度报告与统计数据来看，我国知识产权国际刑事司法合作还主要停留在参与国际论坛、会议、培训、教育、信息交流等技术性表层上的合作，对侵犯知识产权犯罪案件的跨境搜查取证、扣押扣留、判决承认与执行、犯罪人员引渡等方面的深度合作还相对较少。在全球化时代，打击侵犯知识产权犯罪应及时转变观念，把握时机，全面深度参与全球侵犯知识产权犯罪治理的合作。

首先，转变观念，更加积极主动地参与全球侵犯知识产权犯罪治理合作。长久以来，我国在知识产权领域比较提倡刑法的抑谦，认为“有刑罚之类的威慑存在，在权利范围本来就具有模糊性及专利授权不可避免存在各种重大问题和缺陷的情况下，必然会使人们在创新中胆战心惊、小心翼翼或者心有余悸，这种威吓或者窒息环境与大胆创新的理念明显相悖，从根本上危害或者窒息创新”。同时，打击侵犯知识产权犯罪的国际协助也会更多地涉及主权的概念，因此，我国在打击侵犯知识产权犯罪国际协作中相对比较保守，更多采用的是“缓”与“拖”的态度。但是，社会秩序的形成要求刑事制裁恰当地发挥作用，既不能过度扩张带来社会紧张，也不能过度抑谦，放松对犯罪的打击。如仅满足于遵循刑法抑谦的目标，牺牲对社会保护与自由保障的衡平性功能，那么刑法的存在也会出现正当性危机，在实践中遭受排斥并最终被放逐。随着改革开放进程的展开，我们需转变观念、澄清误解，正确认识知识产权刑法保护在知识产权制度运行中的重要作用，改变以往将知识产权作为外交筹码的惯性思维，从“缓”与“拖”转变为“促”与“推”，积极主动参与全球侵犯知识产权犯罪的治理合作，为中国创新的世界布局提供法律保障。

其次，明确路径，有计划分步骤地深化全球侵犯知识产权犯罪治理合作。打击包括侵犯知识产权犯罪在内的网络犯罪需要一套各国均接受的国际性法律框架，尤其对跨境电子取证等涉及国际合作的程序性问题进行合理规范，以保证国际司法合作的顺利开展。我国没有参加《网络犯罪公约》理由之一是，该公约第32条b款规定了直接跨境取证措施与国家司法主权之间的关系值得探讨。我国对美国《澄清合法使用境外数据法》中的“长臂管辖”也持反对立场。因此，我国要坚持在联合国框架下，积极推动电子证据国际规则的形成，为国际打击侵犯知识产权犯罪司法合作构建制度基础。与此同时，还要积极拓展打击侵犯知识产权犯罪国际司法合作的平台，不仅要充分利用现有的国际刑事司法合作平台，如联合国刑事警察组织、欧洲刑事警察组织等，还要推动包括WTO、世界海关组织、亚太经济合作组织、上海合作组织等关注侵犯知识产权犯罪的危害，开展打击侵犯知识产权犯罪的国际司法合作。

（二）大力提升侵犯知识产权犯罪刑事打击能力

全球化时代，侵犯知识产权犯罪的新特征、新态势要求我国司法机关大力提升刑事打击能力。这主要包括以下三个方面。

1. 提升侵犯知识产权犯罪数字打击能力

提升侵犯知识产权犯罪数字打击能力的核心关键是提升电子取证能力。2016年公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号），规范了刑事案件中电子数据的收集提取和审查判断。2019年公安部公布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，规范了公安机关刑事案件中电子数据取证工作。2021年最高人民检察院公布的《人民检察院办理网络犯罪案件的规定》，对司法协助获取的境外证据的移送、审查作了专章规定。尽管相关机关作出了规定，但在实践中仍然存在电子数据与原始介质“鉴真相混”、远程网络勘验侵犯隐私权、审查机制倚重笔录证据、跨境取证受阻等问题。因此，需要从加强电子取证与刑事诉讼侦查规定的衔接，明确远程勘验的性质、区块链等现在数字证据技术的法律效力，加强国际电子数据取证与合作等，提升电子取证能力。

在大力提升数字取证能力的同时，还应完善追踪侵犯知识产权犯罪的技术支撑系统，将数据处理能力嵌入侵犯知识产权犯罪追踪全过程。从技术层面来看，通过专线、网络等方式构建不同层级在内的国内外知识产权数据资料与交换通道，通过智能监测与取证、存证系统建立侵犯知识产权犯罪线索在线识别、实时监测、源头追溯在内的线上线下快速协查技术支撑体系。从运行机制来看，建立不同国家间、不同部门与机构间、不同层级间的侵犯知识产权犯罪线索监测启动与推送机制、信息共享机制，打破数据壁垒；利用知识产权审查机构、公安执法机构以及司法审判机构的专业技能，建立智能监测与人工判断的信息交互机制。从打击重点来看，选择信息易追溯、社会关注度较高的电子商务、进出口、大型展会等重点领域、重点环节进行追踪；健全对互联网自营、他营、移动客户端交易等不同模式的执法巡查，强化线上线下一体化监管，提升知识产权执法保护效率。

2. 完善侵犯知识产权犯罪的侦查策略

侵犯知识产权犯罪专业性较强且民事、行政与刑事相互交叉，又常需要跨境取证，侦查难度较大。因此，侦查机关要着眼案件侦查全局，明确侦查思路，设计最佳的侦查策略。

首先，明确侦查目标。根据我国《刑法》的规定，侵犯知识产权罪有7种法定犯罪类型，侵犯知识产权犯罪的侦查目标应按照《刑法》确定的客观行为要件来确定。美国第4版《侵犯知识产权犯罪追诉手册》规定：侵犯著作权罪，须证明版权的存在、被告的故意、侵害的事实、商业目的以及获得收益等事项；侵犯商标权罪，须证明故意的存在、使用假冒商业标识、商业包装等的明知或应知、被告使用假冒标识的行为等事项。该手册对其他不同侵犯知识产权罪的证明对象与证明标准也一一进行了规定。我国侵犯知识产权罪相关法律与司法解释也需要对证明的犯罪事实（被告未经许可使用行为）、侵害情节、主观故意等行为要件进行明确规定，构建统一的适用标准。

其次，合理配置侦查资源。侦查资源的配置直接影响侦查效率的高低。要加大对侵犯知识产权犯罪侦查资源的配置，包括技术资源、信息资源等社会资源；要以侦查取证为中心，综合运用电子取证与传统措施获取犯罪线索与证据，重视线上线下勘验的结合，着重构建相互印证的证据体系；侵犯知识产权犯罪属于经济犯罪，涉及资金流动，因此要重点查明犯罪嫌疑人的银行账目、资金流向，积极追缴赃款赃物；要加强对侵犯知识产权犯罪证据收集的审查，大力提升侵犯知识产权犯罪侦查人员的专业化建设。

最后，构建长效的侦查协作机制。侵犯知识产权犯罪涉及的职能部门较多，要构建长期有效的侦查协作机制。要构建不同类型（技术侦查、网络侦查、经济侦查等）、不同地区、不同级别的公安机关侦查协作机制，形成合力，避免相互推诿；要构建不同部门间的协作机制，推动侵犯知识产权犯罪案件的线索通报、证据转移、案件协办、检验结果互认等制度；建立覆盖事前、事中和事后的综合预警机制。事前对侵犯知识产权犯罪高发领域进行监控，加强预防侵犯知识产权犯罪相关知识的宣传；事中对已经发生的犯罪，积极推动部门协作，合力高效打击犯罪；事后总结案件情况，加强知识产权法治宣传教育。

3. 强化网络服务平台的规范与约束

网络服务平台在打击侵犯知识产权犯罪中承担着不同的角色与任务。网络平台上流动着大量数据，可能是侵犯知识产权的犯罪人；网络平台是将网络效应内部化的组织体，会根据自身效率水平制定网络平台中的行为规则。因此，可以成为网络中打击侵犯知识产权犯罪的执法人与裁决人；网络平台控制着网络空间中侵犯知识产权犯罪相关数据，可以成为侦查机关调查取证的协助人。《网络犯罪公约》、2018年美国《澄清域外合法使用数据法》（CLOUD）及欧盟《跨境获取电子证据法规和指令（草案）》规定了向他国网络服务商直接调取电子证据的取证模式。我国司法实践中某些特定情形下也采用单边跨境直接获取电子数据的方式。这种模式会让网络服务商面临困境：他国司法机关向本国网络服务商提出电子取证要求时，网络服务商无法准确判断请求的有效性及真实性；在全球范围内侵犯知识产权犯罪定义和范围尚未统一的情况下，可能出现网络服务商误判甚至滥用取证行为的情形；此外，对网络服务商直接取证还可能涉及公民数据与隐私保护的问题。因此，既要强化网络服务平台监管，预防侵犯知识产权犯罪；又要明确其调查取证中的权利义务，使其成为侦查机关调查取证的有力帮手；同时还要鼓励网络服务商参与网络犯罪领域的规则制定，尤其是电子证据的国际标准，形成主权、隐私、执法平衡的取证模式。

（三）积极完善侵犯知识产权罪相关法律法规

为了应对全球化时代侵犯知识产权犯罪发展的新态势，要积极完善与侵犯知识产权罪相关的法律法规。这主要包括侵犯知识产权罪罪名的规定与刑罚类型两个方面。

一方面，尽快完善侵犯知识产权罪的罪名规定，并调整侵犯知识产权罪在刑法中的位置。专利权、商标权、著作权是三种主要类型的知识产权，但目前刑法只对严重侵犯著作权、商标权的行为规定为犯罪，没有纳入严重侵犯专利权的行为，只规定了假冒专利的罪名。这使得专利处于一种差别待遇的地位。因为，从作品、商标与专利不同类型知识产品的投资曲线来看，专利技术研发投入的资金、获取的难度和风险都更高，但其刑法保护力度却不及作品和商标。这不利于保护创新者的利益。理论上说，对侵害他人专利行为的禁止是专利制度的基石，禁止专利号的假冒（引申为国家对专利制度的管理秩序）则可看作是专利制度的表层。失去对专利权人的保护，专利的管理将变得毫无意义。同时，在实践中假冒专利罪形同虚置，失去刑事惩罚的意义。为弥补专利权保护的不足，司法实践中常常采用迂回方式，如采用惩罚性赔偿等措施来弥补。这可能会扭曲专利制度的动力，带来过多专利诉讼，同时还会引起专利制度与商业秘密保护等制度间的倒挂。因此，要尽快修改专利法与刑法的相关规定，将严重故意侵犯专利权的行为纳入刑事打击范围，将“假冒专利罪”的罪名移除出去，改为行政处罚。

我国刑法中侵犯著作权罪的相关规定也存在类似问题。《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪，第218条规定了销售侵权复制品罪。两者的区别在于前者主要规定了未经许可复制发行他人作品的行为，后者主要规定了销售侵权复制品的行为。但是，我国著作权法对著作权人权利类型的规定太细，销售行为很难与其他诸如发行、网络传播、复制等行为严格区分开来。这导致司法实践中，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪评价重叠，销售侵权复制品的罪名基本上被侵犯著作权罪架空。因此，要及时修改刑法相关规定，或将第218条并入第217条进行规定，或将第218条予以扩展，明确规定销售辅助的行为，如仓储、运输等，以进一步打击侵犯著作权犯罪的各个环节。

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的规定体现出立法上的扩张态势。不过，修改后的侵犯商业秘密罪相关规定仍然存在需要进一步完善的地方，为了确保罪刑的明确性和稳定性，有必要对这一罪名的部分构成要素进行适当的调整或限缩。例如，《刑法》第219条规定了四类侵犯商业秘密罪的行为，其中第三类实质上是合法获取、知悉他人商业秘密后，违反基于法律、约定的保密义务和保密要求，违规泄露、滥用该商业秘密的行为。对于这类将民事违约行为犯罪化的规定，对其构成要件应当加以限缩。首先，应当限定在通过民事、经济等其他手段无法得到救济的情况下才能适用刑法规定。其次，应强调权利人采用了明示告知行为人相关保守商业秘密的要求。这种要求必须明确、具体，且不能与商业秘密认定中“采取相应保密措施”相混同。最后，可以参照逃税罪立法体例，增设刑事责任的可逆条款，即规定行为人在检察机关提起公诉前向商业秘密权人赔偿相应损失的，可以不起诉或免于刑罚，从而“软化”对违约行为实际定罪的刚性。

此外，虽然侵犯知识产权的行为会损害市场竞争秩序，但知识产权属于财产权的一种类型，所以应尽快将侵犯知识产权罪从《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”移出来，放到第五章“侵犯财产罪”中，以使知识产权回归其财产权属性。这是因为，从理论上说，大多侵犯财产权的行为都会对市场竞争秩序造成损害，如盗窃、诈骗、挪用公司财物、敲诈勒索等行为放在市场中，表现为强买强卖、不诚信经营等危害市场经济秩序的行为。刑法为了保持区分，将这类行为放在专门的“侵犯财产罪”一章，以彰显其财产权属性。在这一点上，对知识产权与普通财产权不应有所区分。

另一方面，进一步完善侵犯知识产权罪的刑罚措施。目前，我国《刑法》对侵犯知识产权罪主要规定了监禁刑与罚金刑两种刑罚措施，相对单一。欧盟2004年《知识产权刑事措施指令（草案）》规定了多元化的刑罚措施。该草案中的刑罚措施包括两级：第一级刑罚措施与第二级刑罚措施。第一级刑罚包括监禁刑、罚金刑和没收犯罪物品与器材等措施。第二级刑罚包括关闭犯罪场所、职业禁业或禁止特定职业行为、司法清算、禁止进入特定场所、没收财产等措施。我国可以借鉴该草案的做法，采用多元化侵犯知识产权罪刑罚措施。知识产权侵权惩罚性赔偿实际上以民事救济方式进行刑事（行政）性惩罚，在一定程度上会导致民法与刑法体系分工的混淆，同时也不完全符合惩罚的严重性应采用相应程序的正当程序原则。因此，应及时修改知识产权侵权惩罚性赔偿的规定，使民法与刑法体系回归其本来的功能。同时，要重视刑事职业禁止资格刑的适用。侵犯知识产权犯罪专业性较强，剥夺犯罪主体的从业资格，可以从事实上剥夺其在该职业领域中追逐利益的可能。在特定情形下产生比传统罚金刑与自由刑更好的效果。通过综合适用自由刑、罚金刑、资格刑等多元化的刑罚措施，能更加充分地发挥侵犯知识产权罪刑事治理的效能。

（四）调整优化追诉侵犯知识产权犯罪体制机制

我国目前侵犯知识产权犯罪追诉中还存在不同环节间衔接不畅的问题，影响着侵犯知识产权罪的刑事治理效能。这主要表现在以下三个方面。

1. 侵犯知识产权犯罪追诉中的刑民衔接不畅

知识产权刑民交叉案件的衔接还存在问题。以侵犯著作权罪为例，刑法司法解释及司法实践与《著作权法》对“复制发行”与“通过信息网络传播”关系的界定，对“发行”“销售”与“出租”关系的界定，都存在一定的脱节，导致追诉侵犯著作权刑事案件中出现刑民脱节的现象。《刑法修正案（十一）》将“通过信息网络向公众传播”和规避技术措施等行为纳入侵犯著作权罪的罪状也只是部分解决了追诉侵犯著作权刑事案件刑民脱节的问题。此外，在知识产权案件应是“先民后刑”还是“先刑后民”问题上，理论界和实务界也存在较大争议。因为知识产权刑民交叉的程序衔接还涉及行政确权的问题，因此在制度与实践中形成了刑民分离、刑事附带民事、刑民混合不同的审理模式。为解决这一问题，法院近年来力推“三合一”的审理模式。不过，由于我国知识产权法院与最高人民法院知识产权法庭建设过程中，将审理管辖范围主要集中在与技术有关的专利类案件上，而专利侵权纠纷不涉及犯罪问题，因此，知识产权法院与最高人民法院知识产权法庭实际采用的是“二合一”的审理模式。可以说知识产权法院试点对解决侵犯知识产权犯罪追诉中刑民衔接问题所能提供的经验不足，还需要从其他试点法院中汲取经验。

2. 侵犯知识产权犯罪追诉中的行刑衔接不畅

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）及《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（高检发〔2020〕15号）等文件对侵犯知识产权罪案件的具体立案标准进行了规定。但公安机关与知识产权行政执法机关在侵害价值与情节方面难以准确界定其边界，因此出现行政执法机关有案不移或以罚代刑现象。同时，我国司法实务中通行的“刑事先于行政”的做法容易导致知识产权行政执法机关与公安机关之间权责衔接不清。一方面，行政执法机关可能会以“刑事在先”为由，中止行政执法程序。这可能导致行政执法机关收集的证据流失，证物或扣押物处置困难，行政处罚悬而未决。另一方面，公安机关因担心行政执法机关中止行政执法程序而提前介入，交替运用刑事侦查权与行政执法权，借助行政执法程序查清案情之后才转入刑事立案程序。此外，我国知识产权检察的权力分散、专业能力不足，知识产权案件监督权难以充分发挥作用。我国检察机关在知识产权案件办理中向知识产权行政执法机关发放督促履职检察建议的数量也较少。在缺少信息共享平台或信息录入迟缓或不录入情况下，对行政执法机关有案不移、以罚代刑等情况缺乏有效的监督途径。

3. 侵犯知识产权犯罪追诉中的证据转化难题

知识产权案件可能会涉及因侵权纠纷产生的民事诉讼、行政执法及刑事诉讼三道程序。虽然针对同一事实的认定，但三者在证明对象、调查取证、证明标准等方面的要求不同。为防止浪费人力、物力资源，避免因时间流逝造成的证据重新收集的困难，须构建起不同程序间的证据转化渠道。我国《刑事诉讼法》第54条2款明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”证人证言等言词证据、当事人陈述及专家鉴定意见等不能转化使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第75条与《刑事诉讼法》第54条第2款的规定保持一致。但证人证言、鉴定意见等言词证据事后再次收集比较困难，因此，有必要制定层级分明且逻辑接口严密的、统一的知识产权证据规则，以及构建知识产权民事、行政、刑事证据的转化渠道。

为解决侵犯知识产权犯罪追诉中不同环节间衔接不畅的问题，要及时调整优化知识产权刑事执法的体制和机制。我国最高人民检察院2020年组建了知识产权检察办公室，整合刑事、民事、行政检察职能。2022年4月公布的《最高人民检察院、国家知识产权局关于强化知识产权协同保护的意见》从常态化联络机制、信息共享机制等方面深化执法司法协作。不过，这些还远远不够，还要继续修改《刑法》与知识产权法相脱节的地方，并在司法实践中贯彻刑民衔接理念，积极推动知识产权“三合一”审理模式的探索。知识产权刑事执法涉及知识产权行政管理部门、公安机关、检察院间的协调，要尽快建立完善行政调查权、刑事调查权与刑事检控权之间的协调机制。建立知识产权行政执法与司法诉讼信息交流制度，明确移送标准，避免有案不移、以罚代刑等现象，促进“两法”衔接。探索建立案件“双报制”，允许当事人同时向刑事侦查部门与检察机关报案，让案件线索“进得来、出得去”。目前，我国法院、行政机关与地方分别出台了知识产权诉讼的民事证据规则、行政证据规则与地方证据规则，为防止浪费人力、物力资源，要构建起不同程序间的证据转化渠道，在适当的时候出台统一的知识产权证据规则。

结 语

侵犯知识产权犯罪与知识产权制度的发展几乎相伴相生。近年来，随着经济转型，知识产权的类型越来越多，对知识产权侵害行为的刑事打击也成为刑法中的活跃领域。在全球化时代，侵犯知识产权犯罪呈现出智能化、虚拟化、有组织化的特点，给传统国内刑法体系和国际刑法规则带来了诸多新的挑战。侵犯知识产权犯罪相关国际条约框架在重大、关键性问题上还存在较大分歧，打击侵犯知识产权犯罪的刑事执法能力亟待进一步提升，国际知识产权刑事司法合作有待进一步推进。随着中国国际地位的提高，对我国打击侵犯知识产权法律的法律制度提出了更高的要求。我国需深度参与国际侵犯知识产权犯罪的治理合作，积极完善国内打击侵犯知识产权犯罪体制机制，以有效提升侵犯知识产权犯罪的刑事打击能力。