审批机关未保存标准样品的处理；尚无分子标记检测标准的植物新品种的侵权比对

【裁判要旨】

1.对于审批机关未保存标准样品，亦未保存基因型信息的植物新品种，如果品种权人通过充分说明、作出承诺、提供其他佐证等，能够初步证明其提供的繁殖材料样品就是该植物新品种繁殖材料的，可以以其提供的该繁殖材料样品作为确定保护客体的依据，但被诉侵权人有相反证据或者合理理由足以反驳的除外。

2.认定植物新品种与被诉侵权品种的特征特性是否相同时，对于某些尚无基因指纹图谱等分子标记检测的国家标准或者行业标准的品种，在审查采用基因指纹图谱等分子标记检测法的检验报告的证明力时，应当综合分析全部相关证据，着重审查使用引物来源的样本范围及其代表性，以及基因指纹图谱的建立是否符合科学规律并足以科学精准区分不同品种。

【关键词】

民事 侵害植物新品种权 品种权 特征特性 分子标记检测 基因指纹图谱检测 DUS测试 特异性

【基本案情】

荷兰某公司、昆明某园艺公司诉称：荷兰某公司系品种权号为CNA20080311.5、名称为“安祖奥利尔”的植物新品种的品种权人，昆明某园艺公司系该品种权在中国独占实施被许可人，荷兰某公司发现广州某农业科技公司实施的生产、繁殖和销售行为，侵害了涉案植物新品种权。故请求判令广州某农业科技公司立即停止侵害并赔偿249万元。

广州某农业科技公司辩称：广州某农业科技公司没有实际生产、繁殖被诉侵权植株，也没有在花卉市场上公开销售。现有证据不能证明被诉侵权植株侵害了涉案授权品种的植物新品种权。红掌品种目前只有植物特异性、一致性、稳定性（DUS）测试标准，没有基因指纹检测标准；昆明研究所不具备合法的真实性检测资质。因此，荷兰某公司、昆明某园艺公司证明侵权所依据的基因实验报告不具备合法性和关联性，不能作为认定本案侵权的证据。

法院经审理查明：荷兰某公司为涉案“安祖奥利尔”红掌植物新品种的品种权人，昆明某园艺公司是其全资子公司，经许可取得该品种独占实施权，上述两公司经公证购买了被诉侵权红掌产品，并委托昆明研究所进行基因测试，测试结果显示，广州某农业科技公司的被诉侵权红掌产品在所检测的29个位点的指纹图谱完全一致。后又委托上海测试中心将被诉侵权植株与两个公司授权品种进行DUS测试，测试报告后附的《性状描述对比表》显示测试的两个品种在40个基本性状中有12个存在差异。2014年6月1日实施的行业标准花烛属测试指南中规定天南星科花烛属新品种DUS测试的技术要求和结果判定的一般原则，适用于花烛属新品种DUS测试和结果判定。根据该标准，当申请品种至少在一个性状上与近似品种具有明显且可重现的差异时，即可判定申请品种具有特异性。

一审法院于2021年12月31日作出民事判决：驳回荷兰某公司、昆明某园艺公司的全部诉讼请求。荷兰某公司、昆明某园艺公司不服，提出上诉。最高人民法院于2023年3月3日作出（2022）最高法知民终568号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判意见】

法院生效裁判认为，关于如何确定涉案授权品种的保护客体的问题。一般而言，用来确定授权品种保护客体的繁殖材料是以品种权人向品种权审批机关提交并保存的标准样品为准。涉案品种主要通过组织培养的无性繁殖方式进行扩繁，植株整体或其叶片都可以成为繁殖材料。由于涉案品种的特殊性，在涉案品种申请过程中以及授权之后，审批机关均未要求荷兰某公司提交用于保存的标准样品，故无法通过提取标准样品确定授权品种的保护客体。囿于当时的技术条件所限，审批机关也没有保存授权品种的基因型信息。在此情况下，为切实保护品种权人利益，正确确定授权品种的保护客体，如果品种权人通过充分说明、作出承诺，且提供其他证据能够初步证明其提供的繁殖材料样品就是授权品种繁殖材料，则可以以品种权人提供的该繁殖材料样品作为确定保护客体的依据，被诉侵权人有相反证据或者合理理由足以推翻的除外。

关于昆明研究所基因实验报告和上海测试中心DUS测试报告的证明力问题。基因指纹图谱等分子标记检测是通过基因型相同的事实推定特征、特性相同，田间观察检测则是通过田间观察和比对表型得出结论。对于特征、特性是否相同的认定而言，田间观察检测法相对于基因指纹图谱等分子标记检测法更为科学。当存在两种使用不同检测方法得到的检验报告时，采用田间观察检测法的检验报告的证明力一般高于采用基因指纹图谱等分子标记检测法的检验报告。对于某些尚无基因指纹图谱等分子标记检测的国家标准或行业标准的品种，在审查报告的证明力时，应当综合分析全部证据，着重审查采用基因指纹图谱等分子标记检测法的检验报告使用引物来源的样本范围及其代表性、基因指纹图谱的建立是否符合科学规律，并足以科学精准地区分不同品种。通过对于涉案两份实验或测试报告的分析，昆明研究所的基因实验报告虽显示两个样品在29个位点上一致，但由于在案证据尚不能证明筛选该29对引物所使用的样品具有代表性，足以全面代表已知红掌品种，尚不能证明该29对引物的选择符合科学规律，足以区分不同的红掌品种，涉案基因实验报告证明力不高，不足以证明两者特征、特性相同。上海测试中心DUS测试报告显示两个样品存在明显差异，而该明显差异是否由环境等非遗传变异因素影响所致尚处于真伪不明状态。通过对涉案两份实验或测试报告的比较，并综合考虑上述因素，在案证据尚不能证明被诉侵权植株属于涉案授权品种的繁殖材料，对该事实负有举证责任的二公司尚未完成举证责任，应对此承担不利后果，即无法认定广州某农业科技公司的有关行为构成对涉案品种权的侵害。

【关联索引】

《中华人民共和国种子法》第28条、第92条第2项（本案适用的是2016年1月1日施行的《中华人民共和国种子法》第28条、第92条第2项）

《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第2条第2款

《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第21条