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ciplawyer@163.com公证保全网络证据须满足最低证明标准
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步升大风公司对涉案歌曲取证的过度简化，导致其未能举证证明豆网科技公司的涉案行为满足侵害信息网络传播权行为的全部构成要件，故关于豆网科技公司侵害信息网络传播权的诉讼主张，缺乏证据支持。
【案情介绍】
上海步升大风音乐文化传播有限公司（下称步升大风公司）享有涉案歌曲--许巍演唱的《在路上》专辑中12首歌曲的录音制作权。其向一审法院主张：北京豆网科技有限公司（下称豆网科技公司）未经许可，在其经营的豆瓣网向公众提供涉案歌曲的在线播放服务，侵害了其享有的信息网络传播权。
在公证环节，步升大风公司使用公证处的电脑打开并注册登陆豆瓣网站，对涉案歌曲加注“红心”后进入豆瓣FM页面，使用名为“视频广告拦截+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”的浏览器插件对涉案歌曲成功进行了播放及下载。
原审法院认为，步升大风公司所指称豆网科技公司存在的侵权行为是歌曲的在线播放行为，步升大风公司公证过程中对于嗅探软件的使用所反映的是通过下载的方式固定豆瓣网相关频道在线播放相关歌曲的事实，而非下载功能本身。此外，通过嗅探软件下载相关音源文件的过程中，下载页面网址包含有“…douban.com…”的字段，同时豆网科技公司亦未举证证明嗅探软件所下载的歌曲来源于豆瓣网服务器之外，故此可知相关音源文件存在于豆瓣网服务器中。故依据民事证据高度盖然性的原则，在无相反证据情况下，原审法院认定公证过程中通过嗅探软件自豆瓣网所下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲，进而认定豆网科技公司侵犯了涉案歌曲享有的信息网络传播权。
豆网科技公司认为步升大风公司提交的证据内容与其起诉的豆网科技公司的侵权行为的性质不同，二者之间没有对应的因果关系；公证使用的嗅探软件属于非法软件，利用此软件取得的证据不具有合法性；豆瓣网站中的部分歌曲不提供在线播放服务，但是利用类似的嗅探软件则可以进行播放和下载，故提起上诉。
二审法院审理认为，由于上诉人步升大风公司对涉案歌曲取证的过度简化，导致其未能举证证明豆网科技公司的涉案行为符合侵害信息网络传播权行为的全部构成要件，故关于豆网科技公司侵害信息网络传播权的诉讼主张，缺乏证据支持，原审判决查明事实错误，故依法予以改判。
【法官评析】
该案是一起新型且具有代表性的信息网络传播权纠纷案件。由于网络具有传播主体任意性及自由互联的特点，网络成为信息传播的主要平台。与此同时，网络上也出现了大量的侵权内容。在实践中，权利人为了证明被告侵犯其信息网络传播权，往往通过公证的方式保全证据。在面对大量侵权时，部分公证步骤的简化确实能够起到节约公证时间、降低公证成本的作用。但值得注意的是，这种简化可能产生举证责任方面的风险，如果简化不得当，导致公证内容未能完整、全面地证明权利人负有举证责任的侵权行为要件事实，则会被认为未能完成证明义务，进而承担举证不能的不利后果。因此，权利人通过公证方式保全大量网络证据时如同保全单一网络证据一样，必须满足侵权行为的全部构成要件以及最低证明标准。
一、 必须满足侵犯信息网络传播权
行为的构成要件
构成信息网络传播行为应符合以下条件：1.将作品置于计算机硬盘等存储设备之中；2.使前述存储设备处于信息网络中可被网络用户访问的状态；3.网络用户可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式访问和接触（即获得）该作品。而未经著作权人许可实现上述三个条件的行为，在不符合合理使用及法定许可等权利限制的情况下，则构成侵害信息网络传播权的行为。相反，如果某个行为并未同时满足上述三个条件，而只是满足其中部分条件，例如仅仅将他人享有著作权的作品置于计算机硬盘等存储设备，但并未使该存储设备处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态，则该行为因不符合信息网络传播行为的构成要件，而不应被认定为侵害信息网络传播权的行为。
二、 必须满足举证责任分配的基本原则
根据双方当事人的主张及本院查明的事实可以认定，上诉人豆网科技公司将涉案作品置于其计算机硬盘之中，故本案的焦点问题就在于上诉人豆网科技公司是否将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态。鉴于上述焦点问题是关于上诉人豆网科技公司是否实施被诉侵权行为的事实依据，在没有举证责任倒置及举证责任转移的情况下，应当由被上诉人步升大风公司承担上述事实问题的举证责任。
而本案的特殊之处在于被上诉人步升大风公司是通过使用嗅探软件取证的方法来证明上诉人豆网科技公司将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态这一问题的。因此，正如豆网科技公司在上诉中所主张的，“嗅探”软件使用的正当合理性问题也是本案应当解决的一大争议焦点。
三、 “嗅探”软件的使用具有合法性
本案中被上诉人步升大风公司在公证环节使用的“视频广告屏蔽+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”软件是一种增强浏览器功能的插件，该插件具有视频广告拦截、嗅探、下载和播放的功能。
关于能否使用该软件进行取证的问题，尽管目前实践中仍有争论，但在目前没有权威依据证明嗅探软件是非法软件并禁止使用的情况下，笔者认为不应在抽象的层面否认通过嗅探软件取证的合法性，而应当针对本案中被上诉人步升大风公司使用该软件具体功能的行为作出特定的法律评价。因此，上诉人豆网科技公司关于被上诉人步升大风公司使用的嗅探软件属于非法软件，利用此软件取得的证据不具有合法性的上诉主张，缺乏依据。
四、 公证步骤的简化不得影响
举证责任的分配
在二审中，豆网科技公司举证证明了豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情形，而被上诉人步升大风公司仅以相关证据系在诉讼期间而非其通过嗅探软件取证期间产生因此具有通过改变技术手段改变取证期间的事实的可能性，但却未能就此反驳主张提出证据予以证明。对此，笔者认为，在信息网络环境中，要求网站经营者面对海量信息在没有产生纠纷的情况下采取有效的手段保存证据以证明其服务器中的信息是否向网络用户开放，是难以操作和难以想象的。当然，在信息网络环境中，著作权人同样面对大量侵权行为，通常情况下需要通过公证的方式取证，在取证过程中，需要付出大量的时间和资金。在这一背景下，著作权人通过采取科学合理的技术手段简化取证步骤、降低取证成本是完全可以理解的。但是，这种简化处理方式必须满足相关法律规定关于特定侵权行为全部构成要件的要求，即使著作权人能够举证证明行为人的行为符合特定侵权行为的部分构成要件，也不能就此推定该行为人的行为也符合特定侵权行为的其他构成要件，从而认定行为人实施了特定的侵权行为。
综观本案两审的诉讼进程，笔者认为，被上诉人步升大风公司仅证明豆瓣网就涉案作品存在处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态的可能性，而未能举证证明上述事实的确定存在性，特别是在上诉人豆网科技公司举证证明豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情况下，被上诉人步升大风公司也未能提出证据予以反驳。因此，被上诉人步升大风公司未能举证证明上诉人豆网科技公司的行为完全符合侵害信息网络传播权行为的构成要件，因此其关于上诉人豆网科技公司侵害信息网络传播权的主张不能得到法院的支持。
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