《电子商务法》下的知识产权保护

一、知识产权保护是平台方的法定义务

《电子商务法》在总则第五条中对平台方的知识产权保护义务做了原则性规定，该条内容如下：

第五条　电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。

根据该条规定，知识产权保护是电子商务经营者（包括作为平台方的电子商务平台经营者）应当履行的法定义务。有关此种法定义务的具体内容，《电子商务法》在后续的条款中进行了具体规定。

二、建立知识产权保护规则、加强合作

《电子商务法》在第二章第二节电子商务平台经营者中的第四十一条规定了平台方应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，该条内容如下：

第四十一条　电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。

根据该条规定，平台方应当履行的第一项知识产权保护义务就是“建立知识产权保护规则”，并加强与知识产权权利人的合作。

也就是说，平台方应当在内部建立起知识产权保护规则，此种规则应尽可能的明确、细致，具有较强的可操作性，便于知识产权权利人和平台内经营者查阅并了解平台方有关知识产权保护的相关措施、知识产权权利人发出侵权通知的流程和要求、平台内经营者提交声明的流程和要求、相关法律责任和后果、平台方的处理规则等。如果平台方没有建立相关的知识产权保护规则，则应视为对知识产权保护法定义务的违反。

案例：在XX直播平台被起诉的多起著作权侵权诉讼中，笔者作为XX直播平台的诉讼代理人，主张其在用户注册协议、主播管理规范、绿色直播文明公约、社区公约、用户违规管理规范中均明确要求用户不得在直播中从事侵犯他人合法权益——尤其是著作权等知识产权——的行为，并在移动端和PC端均明确标示了接收侵权通知的电子邮箱和电话，设置了接收侵权通知的便捷程序，已经积极采取了预防侵权的合理措施，充分尽到了合理注意义务，因此不具有主观过错，不应承担间接侵权责任。

虽然这些案件最后大都以原告撤诉结案，但也说明是否“建立知识产权保护规则”对于平台方在证明自己不具有主观过错，进而不应承担间接侵权责任中具有重要的作用。

当然，平台方为保护知识产权而制定的投诉规则不得影响权利人依法维护其自身合法权利，在“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，二审法院即指出：“但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件……天猫公司所确定的投诉规则并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制”。

在建立知识产权保护规则的同时，平台方还应当加强与知识产权权利人的合作，例如可以与知名IP方建立“预警函”机制，通过对预警函中涉及的商标、作品名称、技术特征描述，监测平台内有无相关侵权产品，并及时采取必要措施，以便更好地保护知识产权。

案例：在前述笔者代理的XX直播平台著作权侵权诉讼中，虽然有部分原告主张曾向XX直播平台企业邮箱发送过删除通知而XX直播平台未采取必要措施，但由于XX直播平台与这部分原告曾多次通过投诉邮箱而非企业邮箱收发预警函，且XX直播平台一直根据原告的预警函进行积极监测，对平台中发现的侵权视频采取了删除等必要措施，并未针对某一作品而故意不处理，故主张不具有主观过错，不应承担间接侵权责任。

这一情况说明平台方与知识产权权利人之间建立有效合作，不仅可以预防并及时制止侵权行为，而且可以证明平台方积极采取了知识产权保护措施，有助于平台方避免承担连带责任的法律风险。

三、处理知识产权投诉

《电子商务法》第四十二条至四十四条规定了平台方处理知识产权投诉的规则，各条内容如下：

第四十二条　知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

第四十三条　平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第四十四条　电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。

根据上述规定，平台方处理知识产权投诉的规则如下：

1、采取必要措施

平台方在收到知识产权权利人发出的侵权通知后，应当及时采取必要措施，不得延误。

虽然《电子商务法》并未赋予平台方对权利人侵权通知进行审查的权利，但由于上述第四十二条第一款明确要求“通知应当包括构成侵权的初步证据”，也就是说，法律对权利人的通知是有硬性要求的，只有当权利人发送的是“包括构成侵权的初步证据”的侵权通知时，平台方才应当及时采取必要措施。如果权利人发送的侵权通知中没有“构成侵权的初步证据”，或者虽然有证据但达不到能够“初步证明构成侵权”程度的，则不属于符合法律要求的有效通知。此种情况下，平台方有权要求权利人提供符合法律要求的有效通知，如权利人拒不提供，则不产生通知的法律效果。

案例：在笔者之前代理的一起著作权侵权诉讼中，虽然原告向被告发送了删除通知，但其通知中并无相关权利证明和侵权链接等能够初步证明构成侵权的证据，而被告在收到该通知后，也曾与原告积极联系，向其索要权利证明和链接，但原告既未提供，也未与被告做进一步沟通，致使被告无法采取删除等必要措施。因此，笔者主张原告向被告发送的通知，不符合法律规定，被告不应承担连带责任。

此外，《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第11条中也规定通知应当包含下列内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址等信息；（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息；（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料；（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。同时，该条亦规定“权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知”。

同时，平台方所采取的必要措施，应严格限定为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”，而不包括“转通知”。原因在于，平台方在接到权利人通知后既应当采取必要措施，同时也应将该通知转送平台内经营者，也就是说，根据《电子商务法》第四十二条第二款的规定，“转通知”是独立于“必要措施”之外的、平台方需要单独采取的另一项行为，二者是并列关系而非包含关系。如果平台方仅仅是进行了“转通知”而未采取“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，则需要对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

此外，要求平台内经营者提供担保，笔者认为也不能视为必要措施的一种，原因在于其主要是起到平台方在承担连带责任后向平台内经营者追偿的一种担保，无法像“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”那样起到及时中止侵权行为的持续进行，而必要措施的一个重要的作用就在于及时中止侵权行为。因此，如果平台仅仅是要求平台内经营者提供担保，而未采取“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，一旦平台内经营者的行为最终被判定构成侵权，则平台方仍需对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任，只不过可以通过担保来方便追偿。

案例：在笔者曾代理的Apple Store、百度手机助手、应用宝、豌豆荚等平台的投诉案件中，苹果一般是在接到投诉通知后先转通知给被投诉方，在被投诉方进行反通知并提供担保的情况下，通常不会采取下架等必要措施，而是继续转达给投诉方，并由投诉方和被投诉方进行多轮争辩。最后由苹果根据双方争辩的情况最终决定是否采取下架。

而其他安卓平台则一般会先采取删除、下架等必要措施，并将通知转达给被投诉方，等待投诉方的反通知。

2、转通知

平台方在采取必要措施的同时，应当及时并准确地将该通知转送平台内经营者，不得延误。

首先，从法条的行文来看，“应当及时”既针对“采取必要措施”，同时也适用于“将该通知转送平台内经营者”。平台内经营者与知识产权权利人作为平等的法律主体，应当享有平等的权利，作为平台方，既不能对权利人的侵权通知置之不理或消极对待，也不应漠视平台内经营者的权利，使其处于黑箱状态。

其次，平台方的转通知应当准确，至少应当能使平台内经营者收到转通知，并使其知晓权利人通知的准确内容和平台方已经采取的必要措施，否则平台方不能就“平台内经营者的损害”免责。

3、转声明

平台方在收到平台内经营者提交的不存在侵权行为的声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人。

虽然与“通知”一样，《电子商务法》并未规定平台方需要审查声明中“不存在侵权行为的初步证据”的真实性、有效性，但是，第四十五条规定“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任”，第八十四条规定“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款”。

《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第6-9条也规定“权利人的通知足以使电子商务平台经营者知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”以及“权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大”的，可以推定电子商务平台经营者“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”或者“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”。

据此，平台方在收到知识产权权利人的侵权通知且通知的内容对于侵权事实成立具有高度盖然性时，则应当视为“知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权”，平台方若不对平台内经营者的声明和证据进行审查，只是简单地将其转送权利人，并终止必要措施的话，一旦最终判定平台内经营者侵权，则平台方不仅要承担民事责任，还要面临行政处罚。因此，平台方在转声明之前，应当仔细审查平台内经营者的声明和证据，充分尽到合理注意义务，以免承担可能的民事和行政责任。而且，平台方可以要求平台内经营者对其声明的真实性作出保证，甚至要求平台内经营者提供担保，以便将来一旦承担连带责任后可以向平台内经营者追偿。

案例：在涉及Apple Store的投诉案件中，苹果基本都会对被投诉方的反通知进行实质审查，并要求被投诉方提供保证，然后将反通知转送给投诉方，由投诉方和被投诉方进行多轮辩论后，苹果再根据情况最终决定是否采取下架等措施。

而安卓平台则很少进行实质审查，但有部分平台要求被投诉方提供保证，然后将反通知再转送给投诉方。

同时，《电子商务法》在规定平台方转声明时仅用了“应当”而没有规定“及时”，这也说明《电子商务法》并未将平台方简单地定义为知识产权权利人与平台内经营者之间的传声筒，而是要求平台方切实履行知识产权保护义务，严格尽到合理注意义务，不能将知识产权投诉流于形式。

4、告知投诉或起诉

平台方在将平台内经营者的声明转送知识产权权利人的同时，应当告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。如果未告知的，则不应开始计算十五天观察期，否则将剥夺权利人通过投诉或起诉来阻断平台方终止必要措施的权利。

案例：在涉及Apple Store的投诉案件中，如苹果最后决定不采取下架措施，一般会告知投诉方自行通过投诉或者起诉解决。

而安卓平台在被投诉方提供反通知及保证后，会及时将反通知转送给投诉方，并告知投诉方将恢复上架，如果投诉方不认可的话，可以通过投诉或者起诉解决。

5、终止必要措施

在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，如果平台方未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，则平台方应当及时终止所采取的措施，不得延误。

首先，虽然《电子商务法》并未要求权利人提交投诉或者起诉受理通知书等证明材料，但由于投诉或者起诉是阻断平台方终止必要措施的唯一条件，故从避免恶意投诉来讲，平台方应有权要求权利人提交投诉或者起诉受理通知书等证明材料。

其次，由于《电子商务法》在第四十三条第二款规定了“应当及时终止所采取的措施”，故平台方在十五天观察期内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，则必须及时终止必要措施。根据《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第16条的规定，如果平台方延误终止必要措施而给平台内经营者造成损害的，则应当承担赔偿责任。

再次，只要平台方收到权利人已经投诉或者起诉通知的，则不得终止所采取的必要措施，不能对平台内经营者的产品恢复原状，必须要等到有关主管部门的投诉处理决定或者法院的判决生效后，才能根据生效法律文书的结果来处理所采取的措施。

案例：在涉及Apple Store的投诉案件中，苹果在采取下架等措施后，大多要求被投诉人需征得投诉人同意后才恢复上架。

而安卓平台一般都需要被投诉方提供不构成侵权的生效法律文书后，才会恢复上架。

6、公示通知、声明及处理结果

首先，由于《电子商务法》第四十四条用的是“应当”，故公示是平台方的义务，平台方不得隐瞒。

其次，由于《电子商务法》第四十四条用的是“及时”，且将通知、声明和处理结果三项并列，故平台方在收到权利人的通知后就应当及时公示该通知，在收到平台内经营者的声明后也应当及时公示该声明，最终的处理结果出来后还应当及时公示，而不能等到处理结果出来后再一并公布通知、声明及处理结果。

四、平台方违反知识产权保护义务的法律责任

1、民事责任

平台方违反知识产权保护义务的民事责任分别规定在《电子商务法》第四十二条第二、三款，以及第四十五条，具体如下：

第四十二条第二款　电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第四十二条第三款　因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

上述民事责任可以分为“未采取必要措施的连带责任”和“通知错误的民事责任”。

对于“未采取必要措施的连带责任”，如果是平台方在接到知识产权权利人的通知后未采取必要措施的，则需要对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任；如果是平台方知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权而未采取必要措施的，则需要与侵权人承担连带责任。前者仅对损害的扩大部分承担连带责任，对通知前的损害无需承担连带责任；而后者则无此限定，笔者认为应当以平台方知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权之时作为时间点来判断平台方应承担的连带责任。

案例：在广东省高级人民法院作出的（2019）粤民终668号民事判决书中，法院认定上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）“在知悉被诉侵权产品涉嫌侵权后已及时采取了必要措施,尽到了网络平台服务提供者应尽的合理义务”，故无需承担连带赔偿责任。

而在“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，由于天猫公司在收到权利人的有效通知后未及时采取必要措施，造成损害后果扩大，故对损害的扩大部分与金仕德公司承担连带责任。

对于“通知错误的民事责任”，《电子商务法》并未限定责任主体为知识产权权利人，因此如果是因为平台方没有“及时”将权利人的通知转送平台内经营者，或者平台方转送的通知有误（例如对权利人的通知进行了删改，或者没有告知平台内经营者采取了何种必要措施），因而造成平台内经营者损害的，则平台方应当承担民事责任；如果是恶意所为，还需要加倍承担赔偿责任。

同时，根据《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第16条的规定，平台方因为权利人或网络卖家的错误行为而承担了赔偿责任后，有权向权利人或网络卖家追偿。

2、行政责任

平台方违反知识产权保护义务的行政责任规定在《电子商务法》第八十四条，具体如下：

第八十四条 电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

平台方承担上述行政责任的条件有两项：

一是平台方在接到知识产权权利人的通知后未及时采取必要措施，或者平台方在知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的情况下未采取必要措施。

二是平台内经营者的行为已被有权机关认定为是侵犯知识产权的行为。如果平台内经营者最终并未被认定侵犯知识产权，则平台方不需承担上述行政责任。

结 语

通过上述梳理可见，此次《电子商务法》对平台方的知识产权保护义务与责任进行了明确、细致的规定，初步建立起平台方知识产权保护体系，并在一定程度上加重了平台方的责任。不仅延续了《侵权责任法》第三十六条中的“未采取必要措施的连带责任”，而且还规定了“通知错误”的情况下，对平台内经营者的民事责任，尤其是首次规定了平台方违反知识产权保护义务的行政责任。

笔者相信，这一系列规定必将促使平台方更加注重知识产权保护，以适应我国当前加大知识产权保护力度的政策背景。