从中外案例看平台经济企业反垄断合规的重要性

2021年4月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）公布一起处罚金额高达人民币182.28亿元的某电商平台垄断案件（“电商平台垄断案”），并在反垄断执法中首次同时公布《行政指导书》[1]。4月12日，总局发布上海某英文外卖平台公司“二选一”滥用市场支配地位行政处罚决定书（“外卖平台垄断案”）[2]。4月13日，总局会同中央网信办、税务总局与34家互联网平台企业召开行政指导会，“明确提出互联网平台企业要知敬畏守规矩，限期全面整改问题，建立平台经济新秩序”，并陆续公布这些平台企业的《依法合规经营承诺》[3]。4月26日，总局对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查[4]。事实上，自《平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）、《经营者反垄断合规指南》（“《合规指南》”）、《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》（“《境外合规指南》”）等发布后，国内已有十余起平台经济领域的投资并购交易因未依法进行反垄断申报而被查处[5]（相关阅读：平台经济领域未依法申报实施集中的反垄断风险），前述三起垄断案均涉及平台“二选一”行为，对业内企业反垄断合规工作具有重要借鉴意义。

这与中国境外针对数字经济领域的反垄断立法和执法活动遥相呼应。在美国，国会众参两院在过去两年分别对科技巨头举办多场听证会，并于2021年4月14日正式投票通过了《数字市场竞争调查报告》（Investigation of Competition in Digital Markets）；此前，美国联邦贸易委员会（FTC）和美国司法部（DOJ）分别对脸书和谷歌提起反垄断诉讼。在欧盟，欧盟委员会于2020年12月15日发布了《数字服务法案》（Digital Services Act）与《数字市场法案》（Digital Markets Act），旨在保护线上消费者的基本权利，营造一个更加公平、开放的数字市场；此前欧委会对谷歌相关垄断行为开出累计82.5亿欧元的巨额罚款，并对亚马逊等公司发起反垄断调查。

互联网平台已日渐融入人们的日常生活，因很少受时间、空间等条件的限制，使其具备超越传统规模经济与范围经济的动态竞争特征，而头部平台企业形成先发优势、网络效应后对于市场竞争的影响也愈发显著。如何解决平台经济的监管问题是全球各国共同面临的挑战，也是各主要法域不断加强反垄断立法与执法的大势所趋。

本文将参考《平台指南》和《合规指南》，结合中外案例的相关处罚决定和《行政指导书》，简要分析平台经济领域的市场界定、支配地位认定、滥用行为、责任承担等相关实务问题，并探讨以平台经济为代表的企业开展反垄断合规工作的思路与方向。

一、平台经济领域市场竞争的边界何在？

《平台指南》中列明了平台经济领域的相关市场界定的分析因素：基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。

市场界定的范围直接决定了企业开展竞争的边界，在垄断案件中则可能导致相同的行为（例如“二选一”）由不同市场地位的企业在不同场景下开展可能产生完全不同的竞争效果，并且这还可能随着时间空间的变化和经济业态的发展而发生改变。

就电商平台垄断案所涉及的网络零售平台服务市场而言，总局明确指出其与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场，这在《反垄断法》刚颁布实施的十几年前网购行为仍未普及的时代是无法想象的。此外，总局还提到了网络零售平台服务市场无需进一步细分：自营电商平台（B2C网络零售模式）、个人卖家-消费者电商平台（C2C网络零售模式）、直播带货电商平台（新兴直播、短视频、图文等网络零售模式）、垂直电商平台（专注于某一细分品类商品的网络零售模式）等，都是对平台内经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，均可以满足消费者网络购物需求，属于同一相关商品市场。而外卖平台垄断案中则界定了一个更小范围的相关商品市场，即提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。上海市市场监督管理局认为，在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮外送服务不具有替代关系，提供不同语言服务的在线餐饮外送平台亦不在同一相关商品市场。此外，上海市市场监管局还运用了假定垄断者测试的经济学定量分析，考察经营者在其商业模式下调高核心收费项目对于市场需求量的影响。就外卖平台企业而言，上海市市场监管局建立的利润模型涉及的因素主要包括：餐费、配送费、合作餐厅用户数量、平台佣金率。此外，上述两案的相关地域市场分别为中国境内和中国上海市。从两个案件的处罚决定书中可以看出，执法机关对于平台企业所在的相关市场的界定可能也会因经营者不同的商业模式与经营场景而异。

从境外视角来看，以谷歌的2017年反垄断处罚决定为例，通过需求替代、供给替代、潜在竞争等分析，欧盟委员会将相关商品市场界定为普通互联网搜索市场和比较购物服务市场。[6] 美国众议院发布的《数字市场竞争调查报告》（“《报告》”）调查了在线搜索、电子商务、社交网络与社交媒体、移动应用商店、移动操作系统、数字地图、云计算、语音助手、浏览器、数字广告等十个相关市场。[7]虽然该《报告》不具有法律约束力，但其对市场的分析可能为今后的执法与诉讼案例提供参考。从国内外案例的相关市场界定对比来看，二者具有相似性，即都严格将线上与线下市场细分，电商平台垄断案中总局认为网络零售平台服务市场与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场，在2017年欧盟谷歌案中欧盟委员会认定线上比较购物服务市场与线下购物比较工具不具有替代关系。另一方面，国内与国外案例在界定相关市场中也有差异，例如欧盟委员会认为比较购物服务市场区别于商家平台市场，从二者对于用户和在线零售商的目的角度认定需求替代关系非常有限，从二者提供的服务在功能角度存在差异认定二者不存在供给替代关系。因此，具体的相关市场界定与当事方的具体业态和所处的竞争格局相关联。互联网平台经济领域的相关市场界定，有待更多的实践案例探索与印证。

从合规角度看，企业在日常经营中如何开展竞争的做法和相关文件资料（例如与其他企业共同竞标的记录），则可能成为日后进行反垄断申报、应对反垄断调查和处理垄断纠纷时的直接证据。

二、平台企业如何被认为具有市场支配地位？

依据《反垄断法》并参考《平台指南》，两案的处罚决定均从下述方面综合考虑了其具有市场支配地位的相关因素，包括经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。例如，就具体指标而言，总局指出平台经营者的市场份额和相关市场的竞争状况的计算方法包括：市场份额的计算口径包括：平台服务收入、平台交易额（Gross Merchandise Volume，即平台成交总额，包括付款订单和未付款订单的总和）、平台用户数、订单量、合作商户数量等；相关市场竞争状况可从HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数，即计算某一市场上企业市场占有份额的平方之和）、CR4指数（市场集中度指数，即计算四个最大的企业占有该相关市场份额）等角度进行考虑。

在2017年对谷歌的反垄断处罚决定中，欧盟委员会认定谷歌在普通互联网搜索市场具有支配地位，主要从市场份额、市场进入及扩张的壁垒、用户多栖性程度较低、品牌效应的存在、买方缺乏议价能力（如由于平台经济中每个用户只是整个平台的微小部分，用户对于平台不具备有意义的议价能力，用户需接受平台的服务与定价）等方面进行分析，并驳回了谷歌提出的谷歌有关搜索引擎是免费的抗辩理由。对比而言，《平台指南》中也提及了市场份额、平台用户黏性、多栖性、市场准入情况等认定市场支配地位的具体考量因素。

从合规角度看，平台经济领域企业在以下方面的业务情况会成为认定其是否具有市场支配地位的重要参考（相关阅读：平台经济领域反垄断监管升级：《指南》正式版亮点探析）：

• 交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长等指标；

• 相关平台经营模式和网络效应，是否具有能力决定价格、流量或其他交易条件；

• 投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力；

• 锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本；

• 市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

三、平台企业的哪些行为可能被认定为滥用市场支配地位？

基于《反垄断法》，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《平台指南》列举了滥用市场支配地位的具体行为，包括不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇。而《平台指南》进一步明确具有市场支配地位的平台企业无正当理由进行的“二选一”属于限定交易的行为。

电商平台垄断案印证了《平台指南》中所述的限定交易的具体表现形式：包括协议直接规定和口头提出排他、限制安排，减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等惩罚性措施，以及流量支持等激励性措施。涉案企业提出的数项抗辩理由未被采纳[8]。此外，在外卖平台垄断案中，上海市市场监管局也考虑了涉案企业在日常经营中对排他性条款的监督和实施情况，例如对合作餐厅逐一核查，梳理未严格遵守该排他性条款的餐厅名称和数量，并分别要求它们终止与其它提供英文服务的在线餐饮外送平台的合作。企业开展上述行为的书面合同、往来邮件、微信聊天记录截屏等都可能被执法机关采纳为证据。

2020年美国FTC起诉脸书案中，脸书被控实施“二选一”行为，迫使第三方应用只有在不接入或不推广其他社交服务的前提下才可接入脸书的应用程序编程接口（API）。[9] 2017年欧盟对谷歌的反垄断处罚中，认定谷歌利用其在互联网搜索服务市场的支配地位为谷歌自有的比较购物服务引流，并减少其他竞争的比较购物服务提供者的流量，这类似于《平台指南》中列举的差别待遇。此外，欧盟还曾就安卓操作系统捆绑谷歌软件而对谷歌进行处罚，这类似于《平台指南》中列举的搭售。可见，无论国内还是国外，“二选一”限定交易行为都可能成为互联网平台经济领域反垄断的重点，而国外的执法实践也对差别待遇、捆绑搭售等行为进行了查处，同样值得境内互联网平台企业多加警惕。

从合规角度看，平台经济领域企业应特别关注并记录“二选一”等限定安排是否符合下述情形，因其可成为总局查办相关案件的考虑因素：

• 经营者与平台签订具有“二选一”内容的合作协议是否出于自愿；

• 平台内经营者是否因“二选一”而获得对价；

• 排他性交易是否为保护特定投入所必须；

• 是否为保护交易相对人和消费者利益所必须；

• 是否为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；

• 是否为维护合理的经营模式所必须；

• 是否存在能够证明行为具有正当性的其他理由。

四、企业实施垄断行为需要承担哪些责任？

根据《反垄断法》，经营者违法达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

就电商平台垄断案而言，总局延续了其近年来“全口径”的罚款基数认定标准[10]，采用了涉案企业上市主体在立案前上一年度（即2019年）包含了其他业务（如有）的营业额，而不仅限于涉案的网络零售平台服务业务。在罚款数额计算上，总局综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间，同时考虑当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素，最终确定了4%的罚款比例。值得注意的是，总局并未在该案中适用“没收违法所得”，也并未明确说明理由。考虑到该案并未直接涉及价格垄断，而是涉及平台经济等新兴领域，相关违法所得的计算可能存在复杂性和不确定性。

就外卖平台垄断案而言，上海市监局综合考虑了当事人积极配合、主动整改、已经停止违法行为的情况，对涉案企业处以上一年度销售额3%的罚款比例，并明确提到“由于难以确定充分竞争状态下在线餐饮外送服务配送费用的公允价格和佣金的公允比例，无法计算违法所得”。

在境外，欧盟委员会将根据企业违反竞争法行为的严重性和持续时间对企业处以不超过年营业额的10％的罚款。[11]在美国，违反《谢尔曼法》的企业最高可处以1亿美元的罚款[12]。除了经济罚款，欧盟反垄断执法机关还可以要求当事方进行剥离业务或承诺其他结构性/行为性救济措施。

中国《反垄断法》规定经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。前述案件是否以及如何对现有和后续垄断案件产生影响，值得期待。

五、《行政指导书》对企业反垄断合规有哪些借鉴意义？

电商平台垄断案除了创纪录的罚款和要求涉案企业停止“二选一”等违法行为外，总局还依据《行政处罚法》“坚持处罚与教育相结合的原则，结合调查中发现的问题，现提出行政指导意见”，专门通过《行政指导书》要求当事人加强内控合规管理，依法合规经营。该案的《行政指导书》回应了《合规指南》的相关内容，对应《合规指南》第二章“合规管理制度”中建立合规制度、合规承诺、合规报告、合规管理机构、合规管理负责人、合规管理职责的规定，以及第五章“合规管理保障”中合规奖惩、内部举报、合规队伍建设、合规培训等具体规定。

该案的《行政指导书》的具体内容包括：

• 建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制；

• 定期开展公司高管和工作人员合规培训，增强反垄断合规意识，提升合规能力；

• 建立定期向监管部门报告合规情况制度，自觉维护公平竞争的市场秩序。该案要求企业收到指导书之日起3年内，每年12月31日前向总局报送自查合规报告，并建议向社会公开合规情况；

• 对平台经济模式下的具体业务实操提出明确要求，包括完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分配等交易规则，客观中立设定搜索、排序等算法，公示对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度等。

此外，对于跨境互联网平台服务提供商而言，《境外合规指南》还提议企业应建立境外反垄断合规体系，根据在境外开展业务或者可能涉及的主要司法辖区、所处行业特性及市场状况、业务经营面临的法律风险等制定境外反垄断合规制度，就境外反垄断合规开展定期评估，设置境外反垄断合规管理部门或岗位，根据境外反垄断法律风险评估识别处于高度风险领域的人员并对其进行风险管理，通过开展合规培训、合规咨询、合规审核以及制定指南等方式加强境外反垄断风险防范。

平台经济企业还需借鉴境外案例经验，建立完善境外反垄断合规体系。一方面，境外的反垄断调查将可能引发本国执法机关的调查，例如谷歌曾相继受到欧盟、法国、印度、俄罗斯的执法机关的反垄断调查，亚马逊也于2019年6月和7月分别受到美国和欧盟执法机关的调查。另一方面，企业的反垄断合规体系也可能成为应对境外反垄断执法机关的重要抗辩。例如，美国司法部于2019年发布了更新版《企业合规管理体系有效性评估指南》，企业的反垄断合规体系将会影响公司是否被行政处罚，以及是否能够减免法定罚款数额。[13]

六、企业应当如何开展反垄断合规工作？

参考《合规指南》并基于我们既往经验，合规对于业务具有战略价值，即通过专业的合规风险识别和管理手段确认业务模式的正当性，包括事前预警进行风险防控和调查、处罚发生后的事后整改。做好反垄断合规管理，可考虑按以下四方面要求来实施和评估。

1.准，即合规边界准。在反垄断、出口管制、数据保护等专业性很强的合规项目中，划准合规边界，明确合规红线是基础性要求，但也是难点所在。例如，反垄断中的企业相关市场界定问题就非常复杂，商品市场和地域市场的边界直接影响企业在细分市场的市场份额和市场势力的评估；而关于涉嫌垄断的高风险行为的识别和排序也非常重要。除搜索降权、减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格等方式外，还有哪些典型的惩罚性措施促成“二选一”的实施？又有哪些具体情形属于可豁免的正当理由？业务需要确定性，以上问题的廓清对于企业对待不同类型商业伙伴政策和业务模式都具有重大意义，很多也是需要借助外部专业律师团队才能完成的工作。

2.融，即合规体系融。对涉案企业的处罚决定中明确要求“加强内控合规管理”“依法合规经营”。寥寥数字，蕴含着合规管理的方法论。合规作为内控的第一性目标，首先应该与内控管理协调进行。而当前企业管理实践中，风控内控往往更注重流程效率和合理性，忽视了高风险、强监管、重处罚的合规要求嵌入流程，内控和合规团队经常都分属不同部门，协调难度较大。根据总局的要求，企业的内控合规团队至少需要建立一个沟通工作机制，最佳实践应该是共同优化业务流程，共同进行内控合规检查，共享内控合规管理信息。

3.实，即合规措施实。《行政指导书》中明确要求，企业应建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制。合规是“一分规，九分合”，处罚不是目的，如何落实反垄断合规要求既是监管关注，也是企业管理中的巨大挑战。除了事后整改，事前风险防控更具未雨绸缪的作用。细化且可以落地的反垄断合规制度可以作为应对反垄断调查的有利证明。首先，企业反垄断合规手册要让业务人员能看懂，按照采购、销售、投资等业务场景展开相较于法律上的“垄断协议、滥用和经营者集中”等概念更有助于业务人员理解；其次，对于高风险业务，要设计自动触发反垄断合规审查和强制咨询的流程。例如，在分析认定具有市场支配地位的细分市场，对于商务条款应进行敏感关键字检索，合规官应进行协议的关联部门审批；再次，要对业务参加合规培训、业务和所在部门的合规考核提出具体量化要求，包括年度培训次数、测试分数和发生违规行为绩效扣分比重等。

4.简，即合规输出简。领导（leadership）是合规管理成败与否的关键，业务人员是合规风险的第一道防线。因此，合规必须在法言法语和厚厚的合规指引基础上进行通俗化和“瘦身”。反垄断合规更是如此。建议企业通过高风险岗位合规读本、合规重大案例分享、合规宣传画、合规小视频，合规“十不准”小书签等方式，将反垄断法和平台反垄断指南中的主要合规要求简明宣贯。简明的语言，生动的案例，更有助于培养广大业务人员的合规意识，也是形成合规文化的好工具。