寡头市场协同行为的反垄断法应对

摘    要：作为垄断协议的重要类型，协同行为是指无法通过直接证据对经营者之间存在明确具体的意思联络进行证明的垄断通谋，多发生于寡头市场。学界对默示通谋及协同行为的研究表明，寡头市场的协同行为可通过间接证据予以认定，垄断协议制度对规制前述行为具有可适用性。在垄断协议制度框架下，寡头市场协同行为的认定应以经营者是否从事一致行为为标准进行分类讨论。当寡头经营者从事一致行为时，立足一定程度的意思联络、寡头市场的相关条件及无法对一致行为作出合理解释等因素，法院或执法机构可认定一致行为构成协同行为；当寡头经营者未从事一致行为时，信息交换亦可构成协同行为。由于寡头经营者共同滥用市场支配地位的行为与寡头市场协同行为具备相通性，共同市场支配地位制度对回应寡头市场协同行为有补充作用。回应寡头市场协同行为，应以垄断协议制度为主、以共同市场支配地位制度为辅。

关键词：寡头市场；协同行为；垄断协议制度；共同市场支配地位制度；垄断通谋

目 次

一、寡头市场协同行为的规制必要性及困境

二、垄断协议制度的可适用性

三、寡头市场协同行为的具体认定

四、共同市场支配地位制度的补充作用

五、结语

由于行业监管、网络外部性等原因，快递服务、电子商务等领域已形成寡头型的市场结构。寡头经营者从事的一致行为往往有排除或限制竞争的效果。例如，2021年8月底，某快递公司率先宣布上调快递费，不久后，其他快递公司纷纷跟进涨价。快递公司的价格跟随行为不仅削弱了价格竞争，还导致快递服务费率不断上涨。党的二十大报告指出：“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。”在此背景下，如何通过反垄断法应对前述行为，防止寡头经营者侵害公共利益，是学界与业界需要解决的难题。一方面，寡头市场的经济特性可促使寡头经营者达成博弈均衡，其一致行为很可能是非通谋的平行行为；另一方面，即使存在通谋，上述一致行为亦与协议类垄断通谋存在明显区别，应继续适用垄断协议制度还是适用共同市场支配地位制度，存在较大争议。本文认为，寡头经营者有可能出现博弈均衡，不代表其一致行为均不构成垄断通谋，否则将为寡头经营者联合操纵相关市场、侵害公共利益“大开方便之门”；基于通谋的一致行为本质上是协同行为，规制此类行为不应贸然脱离垄断协议制度；与此同时，基于行为竞合，共同市场支配地位制度对回应上述协同行为有补充作用。论证以垄断协议制度为主、以共同市场支配地位为辅的规制策略，是本文的主旨所在。

一、寡头市场协同行为的规制必要性及困境

（一）寡头市场协同行为的规制必要性

在笔者检索的6起典型的协同行为案件中，仅有1起案件未揭示相关市场的类型，其余案件中的相关市场分为3种类型：（1）狭义的寡头市场。在“艾司唑仑药品垄断案”中，3家药企瓜分了艾司唑仑原料药市场的全部市场份额，其所在市场为狭义的寡头市场。“金融机构支付产品垄断案”、“李某某诉湖南某公司等垄断纠纷案”亦属此种类型。（2）广义的寡头市场。在“快递企业联合涨价案”中，涉案的5家快递企业占据当地快递服务市场的大多数份额，其所在市场为广义的寡头市场。（3）非寡头市场。在“预拌混凝土垄断案”中，涉案经营者有19家之多，相关市场并非寡头市场。不难发现，我国协同行为案件主要发生于寡头市场。

不同于上述实践，学界对寡头市场存在协同行为提出了质疑。美国学者特纳认为，基于寡头市场的“相互依存性”，寡头经营者在作出经济决策前总会考虑竞争对手的反应。久而久之，前述经营者的行为将呈现一致性。在市场需求稳定、进入壁垒较高等条件下，寡头经营者很容易意识到：主动降价只能引发其他寡头经营者跟随降价，最终导致“销量基本不变但单价下降明显”的“共输”结局。因此，寡头经营者均倾向于避免降价，通过非合作博弈将价格提升至竞争性水平以上。概言之，前述观点认为，寡头经营者之间不存在意思联络，其一致行为不构成垄断通谋。

然而，特纳等学者的观点有其局限性。其一，该观点建立在经济活动（如降价行为）完全透明的前提下，但在实践中，寡头经营者可利用多种方式进行隐蔽降价，从而扩大销量，赢得竞争。易言之，寡头市场很可能出现价格竞争。其二，即便寡头经营者知晓竞争对手的降价策略，亦可能没有能力跟随降价、扩大产能。其三，该观点以市场整体需求趋于稳定为前提，然而，寡头经营者有可能通过降价创造增量市场需求，进而实现相关市场的整体扩张。其四，在商品差异化明显的前提下，寡头经营者降价所引发的市场需求往往只能由其自身进行填补，此时寡头经营者自然有降价的动机。其五，寡头经营者并不总能对寡头市场中竞争对手的降价行为作出准确判断。其六，行业生产成本的下降或生产率的提升可促使寡头经营者普遍降价。基于前述分析，寡头经营者一致提价的行为很可能是垄断通谋的体现。因此，寡头市场的“相互依存性”并不意味着寡头经营者没有进行垄断通谋的可能。

（二）现行反垄断制度的实施困境

1.垄断协议制度的适用难题

寡头经营者之间存在垄断通谋并不意味着垄断协议制度可轻易获得适用。实践中，垄断协议制度主要用于解决协议类与决定类案件。尽管具体表现形式有所不同，但协议类与决定类行为均包含明确具体的意思联络，且该意思联络可通过直接证据予以证明。相比之下，协同行为的意思联络存在以下两种情形：其一，经营者之间的意思联络并未达到明确具体的程度，但基于其他条件，涉案行为依旧构成垄断通谋；其二，经营者实际进行了明确具体的意思联络，但无法通过直接证据进行证明。意思联络的特征决定了协同行为只能通过间接证据予以证明。

基于对彼此的了解，寡头经营者往往不需要明确具体的意思联络即可达成通谋。与此同时，伴随反垄断规制的强化，寡头经营者为降低被查处的风险也会避免明确具体的意思联络。此外，即使寡头经营者进行了前述意思联络，寡头市场的封闭性、经营者转移隐匿证据的能力亦使原告或执法机构难以获得直接证据。因此，在很多场合，寡头经营者的垄断通谋是协同行为。如何通过间接证据证明前述协同行为，是学界与业界需要解决的难题。以上文所述“快递公司价格跟随现象”为例，率先涨价者进行“涨价公示”的行为足以使其他经营者提前获知涨价信息，更重要的是，“涨价前进行公示”这一行业惯例有暗示其他经营者跟进、减少主要快递企业价格决策的不确定性等作用。然而，仅依据涨价公示这一事实，不足以认定寡头市场的协同行为。即使考虑了寡头经营者长期以来相互博弈的历史，似乎亦不能得出通谋的结论。从国家发展和改革委员会于2010年12月29日公布的《反价格垄断规定》（已废止）到国家市场监督管理总局于2023年2月20日通过的《禁止垄断协议规定》，执法机构仅明确了证明协同行为的间接证据来源，至于哪些间接证据进行何种搭配足以认定协同行为，则语焉不详。垄断协议制度的适用难题导致了较高的法律实施成本。因此，以该制度回应寡头市场协同行为的主张备受质疑。

2.共同市场支配地位制度“喧宾夺主”

基于垄断协议制度的适用难题，不少学者主张以共同市场支配地位制度回应寡头经营者从事的具有排除或限制竞争效果的一致行为，从而规避垄断通谋的认定。申言之，寡头经营者相互依存的状态使其成为紧密联系的整体，站在其他经营者或消费者的角度，寡头经营者已经共同享有市场支配地位。从表面来看，寡头经营者的市场份额情况往往与《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）共同市场市场支配地位的推定规则高度契合，推定其享有共同市场支配地位似乎顺理成章。在排除或限制竞争的前提下，寡头经营者的一致行为很可能构成共同市场支配地位的滥用。

然而，受限于适用条件，共同市场支配地位制度只能对规制寡头市场协同行为发挥补充作用。该作用展现了前述制度在应对滥用共同市场支配地位行为的同时，恰好规制了寡头市场协同行为的过程。申言之，寡头市场协同行为与寡头经营者滥用共同市场支配地位行为只能在部分案件中发生竞合，此时，若法院或执法机构难以获得协同行为的间接证据，则可将涉案行为认定为滥用共同市场支配地位。这种补充作用的局限性较为明显：并非所有案件均发生上述竞合，若涉案行为不符合滥用共同市场支配地位的认定条件，则相关制度无用武之地。与此同时，反垄断法的实施本就是高度个案化的过程，必然伴随相当程度的不确定性，垄断协议制度的不确定性不足以成为质疑其可适用性的理由。欧美的默示通谋理论与协同行为理论通过大量实践为垄断协议制度的实施积累了经验。借鉴前述理论，以《禁止垄断协议规定》相关条文为依据，人民法院或执法机构依旧可通过间接证据认定寡头市场的协同行为。因此，回应寡头市场协同行为并非在共同市场支配地位制度与垄断协议制度之间择一适用，亦非“优先适用共同市场支配地位制度”，而是以垄断协议制度为主、以共同市场支配地位制度为辅。

综上所述，为解决现行制度的适用难题，需要明确垄断协议制度的可适用性，以此为基础对前述行为的认定展开论述，并对共同市场支配地位制度的补充作用进行阐释，从而明确寡头市场协同行为的应对策略。

二、垄断协议制度的可适用性

在没有直接证据证明经营者之间存在明确具体的意思联络的情况下，利用间接证据证明协同行为，是诠释垄断协议制度可适用性的关键。欧美反垄断法的理论及实践表明，寡头市场协同行为完全可基于间接证据予以证明。

（一）默示通谋的认定理论

美国学界对垄断通谋的认定进行了诸多探讨。有学者认为，在没有通谋的直接证据时，“经营者进行过意思联络”“经营者从事反竞争行为的动机”“一致行为缺乏合理的商业理由”等因素可用于证明垄断通谋。有学者将垄断通谋的证据分为结构性证据与行为性证据，前者包括市场集中度、产品同质化等因素，后者则涵盖价格领导、信息交换、基点定价、最惠国待遇条款等内容。但相比波斯纳与科瓦奇的研究，前述成果的影响力有限。作为波斯纳与科瓦奇的研究对象，“默示通谋”指通过间接证据予以认定的垄断通谋，与我国语境下的协同行为基本对应。“默示通谋”的认定理论对协同行为的认定有借鉴意义。

1.“便于通谋的市场条件+相关经济证据”的理论框架

以特纳为代表的学者否认寡头经营者实施协同行为的可能性，这一观点在20世纪五六十年代产生了较大影响，后来受到质疑。波斯纳指出，所谓“寡头经营者的相互依存”很可能是垄断通谋的表现。为解释该观点，波斯纳将垄断通谋分为明示通谋与默示通谋。明示通谋是指经营者基于明确具体的意思联络所达成的通谋，又可分为公开的明示通谋与隐蔽的明示通谋。其中，公开的明示通谋由经营者通过公开的方式达成，而隐蔽的明示通谋则借助隐蔽的方式达成。对应明示通谋，波斯纳笔下的默示通谋，是指在特定市场结构或条件下，基于特定事实形成的通谋，以寡头市场的默示通谋为典型。

站在行为人的角度，通谋行为属于何种类型自然是明确的，但原告或执法机构难以对涉案行为进行定性。具体而言，若无法掌握“隐蔽的明示通谋”的直接证据，则隐蔽的明示通谋与默示通谋不存在清晰的界线，两类行为均只能通过间接证据予以定案。基于这一状况，波斯纳指出，除“公开的明示通谋”外，其他通谋行为均可适用“便于通谋的市场条件+相关经济证据”的框架进行认定，原告或执法机构不必在意涉案行为究竟是“隐蔽的明示通谋”还是“默示通谋”。前述主体需判断是否存在便于通谋的市场条件，如寡头型市场结构、特定经营者具备相似的成本结构、相关市场的经营者有通谋的历史等。在此基础上，原告或执法机构还需寻找证明协同行为的经济证据，如涨价信息的提前通知。依据上述框架，只要便于通谋的市场条件和相关经济证据数量足够且能够相互印证，在盖然性的标准下共同指向涉案经营者达成垄断通谋的结论，则涉案经营者应承担法律责任。

2.“一致行为+附加因素”的理论框架

美国联邦贸易委员会前主席威廉·科瓦奇亦对默示通谋的认定进行过研究。他认为，相比能掌握直接证据的案件，以下3类案件更加棘手：在第一类案件中，涉案经营者通过明确具体的方式进行了意思联络，但原告或执法机构无法掌握直接证据；在第二类案件中，涉案经营者未进行上述意思联络，转而通过其他途径达成一致；在第三类案件中，经营者可通过观察和预测竞争对手的经营策略来调整自己的行为，这种协调往往使价格超越竞争性水平。科瓦奇仅将前两类案件中的通谋行为称为“默示通谋”。对比后发现，科瓦奇笔下的“默示通谋”不完全等同于波斯纳的“隐蔽的明示通谋+寡头问题以外的默示通谋”，两者的概念体系不应被混为一谈。

为应对默示通谋，科瓦奇提出了“一致行为+附加因素”的认定方法，并对以下8种附加因素进行了分析：（1）涉案经营者存在通谋的动机。在“General Chemicals案”中，联邦第五巡回法院作出了对被告有利的即决裁判，原因在于原告无法证明“被告一致选择价格更低的商品”有通谋的动机。科瓦奇指出，通谋的动机一般起到“筛选器”的作用，若原告没有能力证明经营者有通谋的动机，则其诉讼请求很可能被驳回。（2）只有涉案经营者共同采取涉案行为时，才对每个经营者有利，否则没有经济意义。这一因素又被称为“无经济意义测试”。在“American Tobacco案”中，涉案经营者在烟草行业不景气的背景下仍大幅提高价格，这种行为是非理性的，除非烟草企业通谋提价。（3）相关市场上出现了只能被解释为通谋的反常现象。在招投标案件中，投标价格雷同很可能说明存在垄断通谋。（4）涉案经营者有过通谋的历史，特别是在与待决案件相似的案例中进行过通谋。（5）涉案经营者进行了一定程度的意思联络，如定期进行邮件、电话沟通，或共同参与了第三方组织的会议。（6）涉案经营者采取了“便利通谋的行为”。在“Container Corp.案”中，18家企业控制了美国东南部硬纸箱市场90%的市场份额，这些企业定期通过电话咨询的方式从客户处获知低价信息，并要求低价企业提高价格，否则将对其进行制裁。前述行为便于经营者达成价格通谋。（7）存在有利于规避竞争的市场条件。经营者数量较少、进入市场的壁垒较高、产品同质性较强、技术更新缓慢等因素，均有利于通谋的达成。（8）存在能够体现通谋的市场表现，如涉案经营者盈利水平是否明显高于其他经营者、价格变动趋势是否一致等。

两种理论框架存在相似之处。首先，两者均奉行盖然性标准，相关因素越多，配合得越紧密，越容易证明垄断通谋的存在。其次，两者均关注寡头市场的垄断通谋问题。再次，科瓦奇提出的第4种、第7种因素，相当于波斯纳笔下“便于通谋的市场条件”。最后，科瓦奇的第3种、第5种、第6种、第8种因素相当于波斯纳笔下的相关经济证据。当然，两者的认定方法亦有差异：首先，波斯纳对“便于通谋的市场条件”以及“相关经济证据”的列举与分析明显比科瓦奇的认定方法更加多样。其次，科瓦奇仅探讨了涉案经营者从事了一致行为的情况。依照波斯纳的认定方法，即使经营者未从事一致行为，信息交换或其他经济证据亦可证明垄断通谋。最后，与波斯纳基于经济学理论的演绎相比，科瓦奇的认定方法更多基于判例法的总结。在判例法的基础上，科瓦奇的认定方法多出了对通谋动机的考查和无经济意义测试。尽管一些判例将动机作为认定通谋存在的必要条件，但“一致行为+通谋动机”的组合往往并不够。与此同时，伴随案件事实的复杂化，涉案经营者的动机很可能不易推测。无经济意义测试确实在一些案件中发挥了作用，但在其他事实表明经营者的一致行为构成垄断通谋的前提下，即使经营者能够通过该测试，亦应承担相应责任。当然，两种理论框架共同表明，垄断通谋完全可基于间接证据予以认定。

（二）协同行为认定的理论与实践

《反垄断法》垄断协议制度有关协议、决定、协同行为的分类方法，某种程度上借鉴了1957年《欧共体条约》第85条。《欧共体条约》之所以将协同行为作为垄断通谋的一种类型，原因有二：其一，并非所有垄断通谋都能满足经营者达成协议的要求，引入协同行为概念可规制不满足前述要求的垄断通谋；其二，引入该概念可进一步明确垄断通谋的共性（存在意思联络），将其限定在《欧共体条约》第85条的适用范围。

欧盟学界与业界对协同行为的研究主要集中于以下问题：（1）协议与协同行为的主要区别何在，以及欧洲法院或执法机构是否必然对两类行为进行界分？（2）认定协同行为是否要求涉案经营者实施一致行为，以及仅引发反竞争风险的行为能否构成协同行为？（3）前述反竞争风险应如何认定，以及认定该风险是否需要证明涉案经营者有违法的意图？（4）如何认定信息交换构成协同行为，以及合法与违法的信息交换如何界分？（5）如何以一致行为为起点认定协同行为？

第一，依据欧盟典型判例中的表述，协议的形式对违法行为的认定而言并不重要，书面或口头协议、不包含制裁措施的“君子协定”均可用以达成垄断通谋。在此基础上，协议与协同行为的主要区别在于，协议明确具体地体现了涉案经营者对共同从事某项计划的“共同意愿”，而协同行为的外在表现仅是经营者参与某种意思联络，这意味着协同行为需要通过间接证据予以认定。为了提高案件处理效率，欧盟委员会与欧洲法院均认可如下主张：在复杂案件中，原告或执法机构只需证明行为构成通谋即可，行为属于谋的何种类型并不重要。这导致欧盟相关案件出现了双重定性的现象，即认定涉案行为同时构成协议与协同行为。这种双重定性只是减少办案成本的权宜之计，并不代表协议与协同行为没有区别。

第二，在早期的决中，欧洲法院认为，协同行为只能基于经营者实施的一致行为进行认定。这一做法在后续案件中被改变。在“Suiker Unie v.Commission案”中，有文书证据表明涉案经营者已交换了有关未来商业计划的资料，但没有证据证明涉案经营者采取了一致行为，欧洲法院依旧作出了协同行为的认定。法院指出：“只要有充足证据证明涉案经营者进行了相应接触，其目的或效果在于对实际或潜在竞争对手进行影响，或向前述竞争对手披露自己的商业计划，从而阻碍市场竞争或降低协调的难度，涉案行为即构成协同行为。”依据这一认定，涉案经营者往往只能通过证明各自独立从事经营行为或事前不了解其他经营者的商业计划进行抗辩。概言之，即使经营者未实施一致行为，涉案行为在引发反竞争风险时依旧可构成协同行为。

第三，欧洲法院一般以“减少对竞争对手未来行为进行预测的不确定性”为标准认定反竞争风险。这一判断标准包含以下推定：在寡头型市场结构等条件下，一旦获知其他经营者的相关信息，经营者就会在作出决策时考虑前述信息。信息交换行为是符合上述标准的典型行为。只要经营者从事了信息交换等行为，竞争对手就会在从事经营活动时考虑该经营者提供的信息，该经营者就容易预测竞争对手的行为，从而实现与竞争对手的协调一致。需要说明的是，这种判断标准避免了对经营者主观意图的考查，欧洲法院普遍认为，没有必要专门考查涉案经营者是否有从事垄断通谋的意图。

第四，信息交换很可能构成协同行为。信息交换的概念等同于欧盟判例中的接触或互惠式交流。关于信息交换，以下两点内容值得关注：（1）信息交换被称为互惠式交流而非相互交流的原因在于，该类行为并不需要实现真正的沟通。应竞争对手的要求提供相关信息或主动提供相关信息且接收方并不拒绝的情况均有可能使双方得到便利，从而满足信息交换的认定要求。特别是在后一种情形中，仅经营者的单方行为就能构成信息交换，此时，信息提供方与接收方均可能承担法律责任。依据前述界定，经营者参与某一会议或分别与同一第三人进行交流，都有可能满足协同行为的认定要求，只要参会、交流的时间或所交换信息的类型足以消除上述不确定性即可。（2）界分合法与违法的信息交换需要关注被交换的信息类型、信息交换的时间和方式及信息交换的对象（如是否为竞争对手）等因素。在认定信息交换构成协同行为的过程中，市场条件往往值得关注。相比充分竞争的市场，寡头市场中的信息交换更容易引发竞争问题。此外，为避免过度打击信息交换行为，欧共体在1968年颁布的《合作协议通告》中明确将交换市场调研、比较研究等信息的行为推定为合法。实践中，存在经营者在不知情的前提下参与信息交换的情况。此时，经营者只能通过明确拒绝与其他经营者“同流合污”或积极向执法机构进行举报的方式才能避免法律制裁。仅向执法机构证明自身未利用相关信息，很可能无法起到抗辩的作用。

第五，在存在一致行为的案件中，欧盟委员会往往以前述行为为起点发掘间接证据，认定协同行为。在“染料企业案”中，欧盟委员会立足涉案染料企业的一致涨价行为认定协同行为。欧盟委员会查明，涉案经营者要求子公司提价的指令在内容上相似，前述经营者在提价前于伦敦进行过会晤，相关市场呈现典型的寡头型结构。与此同时，涉案商品种类繁多、同质性较弱，正常情况下前述商品的价格不可能出现雷同。欧盟委员会依据一致行为、经营者曾进行过意思联络及相关市场的主要条件等间接证据认定了该案的协同行为。

三、寡头市场协同行为的具体认定

国家发展和改革委员会于2010年12月29日公布的《反价格垄断规定》（已废止）第6条规定，认定协同行为应考虑经营者行为的一致性、经营者的意思联络以及相关市场结构和市场变化等情况。原国家工商行政管理总局于2010年12月31日公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（已废止）第3条又增加了“经营者能否对一致行为作出合理的解释”的规定。其后，《禁止垄断协议规定》和2024年6月24日公布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕6号）均延续了上述四方面内容。前述内容仅涉及经营者从事一致行为的情形。当经营者未从事一致行为时，协同行为亦有存在的可能。寡头市场协同行为的认定应以经营者是否从事一致行为为标准进行分类讨论。

（一）经营者从事一致行为的情形

存在一致行为、一定程度的意思联络、特定的市场条件及无法对一致行为作出合理解释，是处理此类案件需要考查的4个要件。

1.存在一致行为

在“艾司唑仑药品垄断案”中，国家发展和改革委员会认定协同行为的主要理由之一，是经营者的调价行为具备一致性，即涉案当事人出售的艾司唑仑片均出现价格上涨，且涨幅基本一致。域外司法实践也以当事人存在一致行为作为认定垄断通谋的起点。在“Interstate Circuit案”中，作为被告的几家电影分销商对独立的电影放映公司进行了抵制。抵制行为的具体方式与发生时间十分接近，成为司法部指控通谋的主要证据。需要说明的是，尽管行为一致性要件并未要求法院或执法机构认定一致行为造成排除或限制竞争的效果，但客观上已把不可能造成垄断后果的行为排除在外。实践中，一些案件事实可证明涉案行为的一致性。例如，行业性的转售价格维持可证明经营行为具备一致性，此时，转售价格维持的目的在于便利经营者控制销售价格。

2.一定程度的意思联络

不同于协议类案件，在协同行为案件中，原告或执法机构仅需（亦只能）证明经营者进行过一定程度的意思联络。在上文“艾司唑仑药品垄断案”中，作为当事人之一的某药业公司曾向另外两家当事人建议每片药提价一毛，后两者并未明确同意。其后，该药业公司将其制作的《调价通知函》以邮件的方式发送给本案又一当事人某谊药业公司，并希望其跟随涨价。三家当事人还通过电话、短信、展台当面协商等方式对提价行为进行过沟通。国家发展和改革委员会认为，前述沟通活动已表明经营者存在一定程度的意思联络，并最终认定涉案行为构成协同行为。

3.特定的市场条件

根据《禁止垄断协议规定》的规定，在认定协同行为时，应当考虑“相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等”因素，前述因素可被统称为特定的市场条件。该规定在实践中得到了实施。在“李某某诉湖南某公司等垄断纠纷案”中，最高人民法院认为：“对于其他协同行为的认定，如果原告能够提供初步证据证明相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，对于认定被诉经营者所处的市场区域、相关商品的同质性、被诉经营者相互之间的透明性等基础事实，进而准确判断被诉经营者之间的一致行动系基于独立定价，还是通过意思联络或者信息交流从而对相关市场产生排除、限制竞争的实质影响，具有积极意义。”

申言之，市场结构包含经营者数量及市场力量配比、市场进入壁垒等因素。除市场结构外，需要考查的市场条件还包括竞争状况和市场变化。（1）对竞争状况的分析侧重于能够影响通谋难易程度的相关因素，如商品价格的透明度、价格对需求变动的敏感程度、商品的同质性、商品的成本结构等因素。（2）市场变化则指涉案行为发生前后市场结构、竞争状况等方面的变化，包括但不限于其他经营者作出调整引发的市场变化、潜在竞争者进入相关市场引发的市场变化以及政策或其他不可抗力引发的市场变化。

4.无法对一致行为作出合理解释

《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条明确规定了该要件的适用方法。根据该条规定，在原告依据前三项要件证明涉案行为很可能构成协同行为后，被告应当对一致行为进行合理解释。在执法案件中，执法机构与相对人的证明责任亦参照前述规定进行分配。

对一致行为的合理解释分为两个层面。第一层面，行为人可对一致行为作出事实性的解释，如一致行为系巧合或基于市场和竞争状况变化等因素而独立实施的行为，并非上述意思联络的产物；第二层面，行为人作出抗辩，证明一致行为不构成垄断通谋，这就涉及协同行为的举证责任分配。这一举证责任的分配包括两种情况：其一，当涉案行为属于《反垄断法》第17条第1至5项所列举的情形时，案件处理遵循举证责任倒置原则，即原告或执法机构证明行为人实施了涉案行为，由行为人依据《反垄断法》第20条进行抗辩（豁免）。这种分配源自《反垄断法》垄断协议制度有关举证责任分配的一般法理。其二，当涉案行为属于上述条文第6项（兜底款项）规定的情形时，举证责任分配应参考《禁止垄断协议规定》第16条。依据该条规定，国家市场监督管理总局应先认定前述涉案行为具有排除或限制竞争的效果（认定过程应允许行为人对前述效果进行抗辩），再由行为人依据《反垄断法》第20条进行抗辩（豁免）。当行为人无法对一致行为作出合理解释时，一致行为很可能构成协同行为。

（二）经营者未从事一致行为的情形

波斯纳的研究成果与欧盟的制度实践均表明，即使经营者未从事一致行为，协同行为亦有可能得到认定。鉴于信息交换的重要意义，下文以信息交换为例，论述此种情况下协同行为的认定。

第一，信息交换主要包括以下两种情形。其一，经营者之间互相交换信息。此种情形与协议类行为比较接近，但仍不构成协议类行为，原因在于经营者仅交换了部分信息，且未对一致行为的实施、背离行为的监督与制裁等内容进行约定。其二，经营者单方提供相关信息而接收方未明确拒绝（如应邀参加信息交换会议但未发言）。正如上文所述，此类行为构成协同行为的原因在于可引发反竞争的风险。不论哪种情形，信息交换的方式均是多样的。经营者可通过邮件、短信、电话、参加会议等方式交换信息，还可通过第三方（如行业协会或上下游经营者）交换信息。一般而言，当上述经营者具备横向竞争关系时，信息交换更容易构成协同行为。法院或执法机构还可对涉案经营者过往的竞争历史进行考查，涉案经营者竞争越激烈，信息交换就越容易构成垄断通谋。

第二，信息交换本身的情况对认定协同行为至关重要。其一，所交换的信息类型是否属于关键信息或竞争敏感信息。美国《竞争者合作的反垄断指南》与欧盟《横向合作协议指南》均将价格（包括折扣）、产量、成本、市场需求、营业额、产能、客户名单等信息列为竞争敏感信息。在前述信息中，价格与产量往往是最关键的信息类型，其次是成本与市场需求。除交换前述信息外，经营者之间交换有关当前具体经营或未来商业活动（如研发、投资）的规划亦有可能引发竞争损害。其二，信息交换的方式。一般而言，构成协同行为的信息交换一般是非公开的，但这不意味着公开的信息交换必然合法。例如，涉案经营者基于相互影响而先后公布价格的行为，有可能构成协同行为。其三，信息交换是否覆盖相关市场的主要经营者。该因素可通过分析涉案经营者数量及市场份额总量进行考查。需要说明的是，有时涉案经营者数量过多亦有可能说明信息交换不构成垄断通谋。其四，所交换的信息是否清晰具体。一般而言，交换笼统的行业信息很难构成协同行为。与此同时，与不具备可识别性的集合信息相比，交换具备可识别性的信息更能造成竞争损害。其五，信息交换的频率或时效性等因素亦应获得考查。涉案经营者频繁进行信息交换更容易引发竞争损害，与历史信息相比，新近信息的交换活动更容易达成垄断通谋。其六，是否通过第三方进行信息交换。与此种交换方式相比，涉案经营者之间直接的信息交换更易引发竞争损害。

第三，判断信息交换是否构成协同行为需考查相关市场条件。这一考查分为两个方面。一方面，信息交换前的相关市场条件是否有利于经营者达成通谋。例如，市场集中度、市场进入壁垒、经营者产品的同质性、市场需求的稳定性、相关产品成本曲线的一致性等条件直接影响通谋的达成。总体而言，寡头经营者更容易通过信息交换达成通谋。另一方面，信息交换能否改变市场条件，从而有助于通谋的达成。例如，信息交换可增强市场透明度（如交换商业计划）、提升供给或需求的稳定性（如交换产能或销量）、削弱经营者之间的信息不对称及便于对特立独行者进行制裁。这一点在协同行为的认定中不应被忽视。

第四，本文对信息交换的探讨仅限于经营者尚未出现一致行为的情况，因此，法院或执法机构应当对信息交换引发竞争损害的可能性进行评估。一方面，展现涉案经营者排除或限制竞争目的的信息交换一般违法，这一点在美国或欧盟的执法实践中均有体现。在美国“硬木案”中，美国某地区硬木加工协会推行了一个信息交换计划，要求其会员每天向协会提供当天价格、购买者名单等信息，还要求其会员按月提供价目表、月产量和存货等信息，协会收到前述信息后，分发给各个会员。美国联邦最高法院认为，该协会及其会员的相关行为足以展现排除或限制竞争的非法目的，前述行为最终被判违反了《谢尔曼法》第1条。欧盟曾在《横向合作协议指南》中明确规定，横向经营者在销售价格或数量等方面的信息交换，可被直接判定为具备限制竞争的目的，从而构成违法行为。另一方面，对不能展现违法目的的信息交换，法院或执法机构应对其竞争效果进行评估：立足对信息交换本身的情况和相关市场条件，从正面分析信息交换的反竞争风险；通过反事实状态进行分析，即假设没有信息交换，分析市场竞争能否更加激烈。对竞争效果的评估应重点关注上述第二种情况。例如，在“英国茵宝案”中，销售商A向市场力量较强的供货商B披露未来的定价信息，且A可以合理预见B将利用前述信息影响市场竞争。其后，B果然将前述定价信息传递给销售商C，A和C同为涉案商品重要的销售商且此类销售商数量有限（C在定价时一定会考虑前述价格信息）。英国上诉法庭依据前述事实认定供货商与两家销售商的行为将引发竞争损害。

第五，除我国垄断协议制度常规的抗辩机制外，经营者还可通过证明接收方明确拒绝接收或利用相关信息的方式进行抗辩。英国上诉法庭在上述“英国茵宝案”中提出了涉及第三方信息交换的抗辩条件：（1）销售商A需证明其向供应商提供信息完全是出于与限制竞争无关的合法目的；（2）销售商A还需证明其无法预见供应商将运用前述信息影响市场竞争。此外，美国法中针对信息交换的“安全港规则”亦值得借鉴。例如，《医疗卫生领域的反垄断实施政策声明》规定，满足以下条件的信息交换一般不构成违法行为：（1）信息交换借助第三方实施；（2）被交换的是至少3个月以前的信息；（3）涉案信息交换者超过5个且每个经营者的市场份额不超过25%；（4）信息不具备充足的可识别性。

综上所述，在间接证据充足的前提下，法院或执法机构可以认定寡头经营者的信息交换构成协同行为。

四、共同市场支配地位制度的补充作用

由于寡头经营者共同滥用市场支配地位的行为与寡头市场协同行为在一定条件下可发生竞合，共同市场支配地位制度对回应寡头市场协同行为有补充作用。但受限于共同市场支配地位制度的适用条件，其补充作用有局限性。为阐明前述内容，需要先明确共同市场支配地位制度的适用条件。

（一）共同市场支配地位制度的适用条件

除涉案行为产生排除或限制竞争的效果外，共同市场支配地位制度的适用需要涉案经营者具有共同市场支配地位，且共同从事了滥用前述支配地位的行为。

1.共同市场支配地位的认定

有观点认为，特定市场上的经营者表现得像一个“共同实体”，是形成共同市场支配地位的必要条件。该实体的认定不限于交叉持股、共同协会成员等关联因素，寡头垄断者之间存在相互依存关系，也足以认定共同实体。此时，市场集中度、透明度、产品同质化程度均处于较高水平，导致经营者容易预测彼此的行为，察觉并制裁不一致的行为，而较高的进入壁垒又使寡头经营者缺乏来自外部（竞争对手、上下游经营者或消费者）的有效约束。前述因素均可促成共同实体的形成，使寡头经营者避免实质竞争，作出一致行为。依此观点，关联因素与寡头市场的相关条件，在认定共同市场支配地位时是“择一”的关系。

实践中，有部分欧盟案例支持了上述主张。然而，寡头市场结构或其他市场条件在认定垄断通谋时亦需考查，对背离行为的制裁和对外部约束的抵抗，更是垄断通谋得以维持的主要条件。有理由相信，依照上述方法认定共同市场支配地位，将导致该制度与垄断协议制度界分不清的后果。欧盟滥用共同市场支配地位的经典案件佐证了这一观点。在“Compagnie Maritime Belge案”中，Cewal是欧盟的一家航海企业公会，其组织公会成员对一家名为G&C的海运企业进行排斥，具体方式是组织开展了名为“战舰”的行动，即每天指派一些船舶与G&C进行价格战，以使后者无法获得必需的业务量。尽管欧盟委员会认定涉案行为构成共同市场支配地位的滥用，但“战舰”行动很可能构成垄断通谋。

为解决上述问题，有学者指出，共同市场支配地位的认定需要同时具备经济联系与对市场的经济分析。“经济联系”使涉案经营者内部缺乏实质性竞争而像单个实体一样从事活动，而“对市场的经济分析”意味着相关市场的一些条件（如寡头市场结构、产品同质性较强等）使涉案行为足以妨碍相关市场的竞争而不必受其他因素干扰，前述条件并不构成共同市场支配地位认定的充分条件，否则将导致两种制度的重叠。此时，“经济联系”对界分两种制度有关键作用。“经济联系”既包括经营者之间的结构性因素，如经营者之间的业务控制、交叉持股、董事长及企业内部关键人员交叉任免、设立合资企业等，又包括行为性因素，如行业协会共同成员、共同商业计划、共同决策制定机制、一般的合作协议等。需要说明的是，在运用行为性因素时应注意以下两点：若前述因素足以展现涉案经营者对从事违法行为有明确具体的意思联络，则涉案行为构成协议类垄断；若前述因素仅能表明涉案经营者在违法过程中存在一定程度的意思联络，则涉案行为很可能构成协同行为。在排除这两种情形后，若结构性因素或行为性因素足以使涉案经营者的实质竞争得到削弱，并像单一实体一样对外行动，则可认定共同市场支配地位。

以上述观点为基础，《反垄断法》第24条规定的共同市场支配地位推定条款应解读为，具备经济联系且市场份额合计值达到一定比例的经营者，可被推定其具有共同市场支配地位。经济联系在我国相关案例中已得到分析。例如，在“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”中，当事人之间存在人员任职、业务控制（某一经营者的业务由另一经营者决定）等结构性经济联系，前述联系是认定涉案经营者享有共同市场支配地位的主要依据。此外，上述条文的适用应注意以下两点：其一，将市场份额不足1/10的经营者排除出推定范围的做法值得肯定，其本意是市场份额过小的经营者并不能与其他经营者“共同地”形成并滥用市场支配地位。依据罚过相当的原则，此类经营者不应被纳入共同市场支配地位的范围。其二，《反垄断法》第24条第3款的规定在适用过程中可能出现谬误。例如，A与B企业是某一市场中的寡头企业，两者合计占有2/3以上的市场份额，在推定两者具备共同市场支配地位后，A或B一般不能再基于《反垄断法》第23条证明自己单独不具有市场支配地位。共同市场支配地位制度的精髓在于规制滥用共同市场支配地位的行为，该制度并不看重单个经营者的市场力量情况。

2.滥用行为的共同性

共同性在市场支配地位的认定及滥用行为的判断中均有体现。在“王某某诉某电信公司垄断纠纷案”中，人民法院在认定包括被告在内的3家电信运营商享有共同市场支配地位后，转而认定3家运营商各自单独具有市场支配地位，造成法律适用错误。人民法院未认识到，离开滥用行为的共同性，共同市场支配地位制度根本无法适用。作为执法案件，“扑尔敏原料药垄断案”亦存在同样的问题。在该案中，执法机构将“两个经营者具有共同市场支配地位”和“其中一个经营者的不公平高价构成垄断行为”相嫁接的思路存在失误。只有经营者具有共同市场支配地位，且共同从事了滥用行为，执法机构才可适用该制度。

（二）对规制寡头市场协同行为的补充作用及局限性

寡头市场的协同行为在符合以下条件时亦构成共同市场支配地位的滥用：（1）基于经济联系和对市场的经济分析，寡头经营者具备共同市场支配地位；（2）前述经营者的一致行为共同滥用了该支配地位；（3）造成了排除或限制竞争的后果。此时，若原告或执法机构无法掌握有关协同行为的充足证据，则可适用共同市场支配地位制度应对寡头市场的协同行为。概言之，特定条件下的行为竞合使共同市场支配地位制度成为应对寡头市场协同行为的补充机制。但是，上述补充机制有其局限性。

首先，尽管在欧盟法中存在将共同市场支配地位制度适用于上下游经营者的先例，但我国《反垄断法》第24条“在相关市场的市场份额合计”的术语表明，共同市场支配地位制度一般适用于横向经营者。当寡头经营者的一致行为涉及交易相对人时（如上文“英国茵宝案”），后者难以被共同市场支配地位制度规制，而轮轴协议的认定、对组织帮助行为的处罚，使垄断协议制度避免了前述弊端。

其次，共同市场支配地位制度有时无法应对价格违法行为。以“价格跟随”为例，相关行为将产生如下危害：（1）导致价格竞争不充分；（2）长期放任“价格跟随”还将导致相关市场的商品价格明显高于竞争性水平。但对单次“价格跟随”而言，寡头经营者并未将价格提高到明显不公平的水平，其行为很难构成滥用市场支配地位制度中的“以不公平的高价销售商品”。因此，即使涉案经营者具备共同市场支配地位，涉案行为亦很难得到处理，而在协同行为的视域下，率先涨价的经营者发布涨价公告或传递涨价通知函，有邀请其他经营者一并涨价的用意。在此背景下，经营者轮流领导涨价、价格变动趋势长期一致等因素，有助于执法机构认定协同行为，除非涉案经营者可对涨价行为作出合理解释。

最后，与共同市场支配地位制度相比，垄断协议制度可取得更好的制度收益。一方面，垄断协议的宽大、个人与单位双罚等制度，可有效降低案件查处的难度，增强对违法经营者及主要责任人员的威慑效果；另一方面，在适用共同市场支配地位制度时，原告或执法机构不仅需要界定相关市场，还应对涉案行为的共同性及排除或限制竞争的效果承担举证责任，制度实施成本较高。有学者指出，共同市场支配地位制度的优势之一在于预防共同市场支配地位的形成，但对其论述进行分析后发现，预防功能主要涉及经营者集中案件中对协调性效应的审查。这一功能属于经营者集中制度的范畴，与共同市场支配地位制度并无直接关系。

五、结语

垄断协议制度的功能在于应对包括寡头市场协同行为在内的垄断通谋，共同市场支配地位制度仅对规制上述行为有补充作用。处理寡头市场协同行为应遵循垄断协议制度为主，共同市场支配地位制度为辅的整体思路。此外，在经营者集中案件中对协调性效应的审查，构成寡头市场协同行为的预防机制。所谓协调性效应，是指经营者集中可引发相关市场结构发生变化，使经营者更容易达成垄断通谋的一种效应。执法机构应谨慎审查可能产生协同效应的集中活动，预防寡头市场的协同行为。