案例研究：原料药领域包销协议相关行为的反垄断分析

原料药作为生产药物制剂的原料，其稳定供应是保障药物制剂稳定生产、满足公众用药需求的前提。然而，近年来，原料药领域垄断行为时有发生，原料药大幅涨价甚至断供的现象屡见不鲜，损害了下游医药生产企业和患者的合法权益。2011年以来，仅反垄断执法机构公开处罚决定的相关案件就有10余起。在这10余起案件中，有7起涉及包销行为，其中4起案件认定包销协议下的相关行为违反《反垄断法》。

一、包销何以盛行于原料药领域

包销，也称独家经销，是指供货人通过包销协议把某种商品在某个地区的一定期限内的经营权单独给予某一经销商。包销协议具有排他性，一般会包含未经经销商授权，生产商不得向第三方供货的条款。

包销行为之所以在原料药领域较为盛行，原因主要有两点。第一，原料药生产市场准入门槛高，药品替代性低，许多原料药只有1-3家企业从事生产活动。鉴于原料药市场对制剂药市场的巨大影响力，为经销商通过包销协议控制原料药市场提供了动力。第二，为实现包销目的，独家经销商通常会向原料药生产商承诺不低于原年度销售额计划的最低采购额。基于此，一方面，原料药生产商无需承担销售压力即可获利，另一方面，经销商实现了独家包销，可通过多次提价攫取垄断利润[1]。

二、原料药领域涉及包销协议相关行为的案例简介

（一） 3起未涉及包销相关行为合法性认定的案例

在下表所列3起案件中，执法机构认定相关企业行为违反《反垄断法》，但未直接就原料药企业与经销商之间的包销协议及相关行为合法性进行认定：

上表所述的3起案件的案情基本类似。在这些案件中，相关市场中有2-3家原料药生产商，经销商与原料药生产商签订包销协议后，实施了不合理高价、附加不合理交易条件等滥用行为。而原料药生产生商未被认定从事了违法垄断行为。

（二）4起认定包销协议相关行为违法的案例

在下表4起案件中，包销协议下原料药企业的拒绝交易行为违反《反垄断法》[5]：

上表案件中，执法机构认定原料药企业在签署包销协议后进行的拒绝交易行为违法，案件的处罚主体和行为方面具有一定的共同点。从主体来看，被处罚对象或者是国内唯一生产某种原料药的企业，或者在某原料药生产市场上的合计市场份额超过2/3。从行为来看，被处罚对象都试图通过签订包销协议提高原料药的销售价格，部分生产商甚至在一段期间内采取断供措施，以消耗市场存量，达到短期提价的目的。此外，部分原料药经销商（重庆青阳）还设置了反向返利条款，从下游两个销售环节中获得垄断利润。

三、包销协议相关行为违法性认定因素讨论

依照《反垄断法》第十七条第一款第（三）项，即“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。包销协议中，仅向独家经销商销售是包销协议的本来之意，此时原料药企业如向第三方销售，可能构成协议的违约。而在上述表2案件中，执法机构认为，在相关案件的具体事实中，原料药企业在包销协议下拒绝向第三方销售的行为，构成违法的拒绝交易，包销协议本身并不使相关拒绝交易行为具有正当性。下文将重点对经营者市场支配地位、拒绝交易行为正当理由认定两项因素进行分析：

（一）是否具有市场支配地位

关于原料药领域的相关商品市场，依据上述案例中执法机构观点，原料药对于生产药品具有特殊作用，因此一种原料药一般构成单独的相关商品市场，而相关地域市场一般界定为国别市场。

在市场支配地位的认定方面，国家发改委2017年发布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》规定，在短缺药品和原料药领域，市场份额是衡量经营者市场力量的关键因素。前文已经提到，由于原料药生产市场准入门槛高，很多原料药都只有极少的几家生产商实际生产，对相关市场的控制力很强。此外，符合《反垄断法》第19条[10]规定的市场份额标准的短缺药品和原料药经营者，可以推定其具有市场支配地位，除非有证据证明其不具有市场支配地位。据此，如某一原料药生产商在我国原料药生产市场上的市场份额达到二分之一，则可以推定具有市场支配地位，表2中的案件，也大多符合这一条件。而由于表1所列的3起案例所涉的原料药都有2-3个生产商，因此其中的部分生产商可能不具有市场支配地位，其行为也就不可能构成滥用。

值得注意的是，异烟肼案虽涉及多两家生产商，但国家发改委认定生产商具有“共同市场支配地位”。根据处罚决定书，国家发改委做出该认定的依据为：两家原料药生产商市场份额合计超过2/3，且各自的市场份额均不低于1/10。该点对应的是《反垄断法》第19条的规定，“两个经营者在相关市场的市场份额超过三分之二的，可以推定经营者具有市场支配地位，有相反证据证明经营者不具有市场支配地位的除外”和“其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。该条规则忽视了寡头市场的复杂性，过度简化了共同市场支配地位的成立条件。[11]

对于共同市场支配地位，我国《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“《暂行规定》”）第13条进行了细化规定：“认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素”。一般认为，“共同市场支配地位”制度是应对寡头垄断中的默示合谋难题的重要手段。寡头市场中，由于竞争者数量较少，市场透明度高，企业在独立决策的情况下，也可能发生与垄断协议下类似的一致性行为，并对市场竞争造成损害。这种行为在欧盟竞争法下被称为默示合谋（tacit collusion）。由于相关行为并非通过协议达成，往往难以通过垄断协议来规制，对此，欧盟探索出了“经济联系”与“对市场的经济分析”的分析路径，从共同支配地位的角度对相关行为进行规制。[12]我国的法律规定与欧盟类似，在认定共同支配地位时，同时考虑经营者行为及市场结构因素，除了市场份额之外，还需考虑“相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等”因素的影响。

（二）拒绝交易是否具有正当理由

在认定经营者具有市场支配地位，并且其行为构成拒绝交易后，需要考虑拒绝交易的正当理由。表2中案例对于拒绝交易无正当理由的说理如下[13]：

在上述案例中，执法机构在认定生产商拒绝交易缺乏正当理由时，都无一例外强调了原料药生产商通过包销协议滥用市场支配地位的主观故意。具体而言，案例中的原料药生产商都试图通过包销协议提高原料药销售价格；在前2起案件中，生产商甚至同步实施了为时3个月的断供行为，以消耗市场存量，达到快速提价的目的。

对于分析拒绝交易是否具有正当理由，可参考《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》，其规定，在个案中根据具体情况可以考虑因素包括：（一）交易相对人存在不良商业记录，或者出现经营状况持续恶化等情况，可能会给交易安全造成较大风险；（二）交易相对人能够以合理价格向其他经营者购买同种短缺药品和原料药、替代短缺药品和原料药，或者能够以合理的价格向其他经营者出售相关短缺药品和原料药；（三）交易相对人提出的交易条件如包装、运输和产品特性等不符合通常的市场交易习惯；（四）经营者现有产能无法满足市场供应，或者产品需提供生产自用，并且其供应或者自用行为没有严重排除下游市场的竞争；

四、原料药涉包销协议下拒绝交易案例引发的其他思考

对于违法行为的主体，表2中执法机构出具处罚决定的案件，均是从拒绝交易滥用市场支配地位的角度，对协议一方进行处罚，然而在部分案件（例如苯酚垄断案）中，经销商可能对相关竞争损害行为的实施起到一定作用，但并未受到任何处罚，是否可将协议双方认定为具有共同市场支配地位，或从纵向协议的角度对双方进行规制，值得进一步思考。

对于执法机构的处罚力度，2020年国家市场监管总局查处的葡萄糖酸钙原料药垄断案大幅提高了原料药领域滥用行为的处罚力度（详见附件）。此前处罚的5起案例中仅有3起案例没收了违法所得，且罚款基数都是滥用行为所涉相关市场的销售额，处罚比例都在1%-3%之间，而葡萄糖酸钙原料药案不仅没收了违法所得，而且并处罚款的处罚基数为当事人全部产品的销售额即“全口径处罚”，罚款比例高达10%、9%、7%。此举体现了反垄断执法机构加大处罚原料药领域市场滥用行为的决心。（感谢Shirley/Zoe/Edith的贡献。）

附件：6起涉及包销协议的原料药垄断案件的处罚结果

注释：

[1]中国青年报，原料药涨价、断供 常用药价格一路上扬，http://www.xinhuanet.com/finance/2018-12/04/c_1123803342.htm。

[2]两医药公司垄断复方利血平原料药受到严厉处罚，http://www.gov.cn/gzdt/2011-11/14/content_1992667.htm。

[3]武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案行政处罚决定书，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/P020190529595862274179.pdf。

[4]葡萄糖酸钙原料药垄断案行政处罚决定书，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html。

[5]精华制药集团南通有限公司垄断案适用的是中止程序，执法机构未明确认定企业在包销协议下拒绝交易的行为构成违法的滥用行为，但中止决定书中也提到“这种拒绝交易的行为破坏了市场竞争规则，侵害了部分药品生产企业的利益”，故为本文分析之目的，未将其纳入表1，而是作为违法行为案例进行整理。

[6]重庆青阳药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位拒绝交易案处罚决定书，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301563.html。

[7]重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案处罚决定书，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301577.html。

[8]浙江新赛科药业有限公司处罚决定书，https://mp.weixin.qq.com/s/Sw83dT5rBMZgEYLTxvjf9g。

[9]精华制药集团南通有限公司垄断案中止调查决定书，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201903/t20190308_291810.html。依照中止调查决定书表述，未明确交易是否存在书面包销协议，但其拒绝将苯巴比妥原料药直接卖给下游药品生产企业，而将原料药交由其他企业销售的行为，符合对包销协议的一般认识。

[10]有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

[11]时建中，共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究，《中国法学》2020年第2期。

[12]张晨颖，共同市场支配地位的理论基础与规则构造，《中国法学》2020年第2期。

[13]由于精华制药仅公布中止调查决定书，未有相关行为是否具有合理性的说理，因此不在此部分进行分析。