反垄断法视域下我国平台经济领域“守门人”义务之构造

内容提要

为维护数字市场的公平竞争环境，欧盟出台《数字市场法》以强化对数字经济领域的规制。《数字市场法》基于渠道理论建立守卫思想，提供仅适用于数字经济领域掌握核心平台服务企业的“守门人”规则，以事前的义务框架实现数据的开放、共享与可获取。我国推出的《关于平台经济领域的反垄断指南》延续我国传统反垄断规制的分析框架与思路，以事后监管为主进行执法补救，不足以预防平台经济领域中的垄断行为。我国尚需借鉴欧盟平台经济领域“守门人”义务规则，建立“负面清单+例外豁免”分类监管相结合的平台经济领域反垄断监管规则体系，以实现数字经济市场的健康与可持续发展。

关键词

“守门人”义务  平台经济领域  反垄断

近年来，国家对于营造公平市场竞争秩序给予了高度关注，出台一系列文件，要求“强化反垄断和防止资本无序扩张”，“加快建设公平竞争、充分开放的全国统一大市场”。这些政策既引领线下市场的统一性、公平性，也同样指导作为数字市场的线上数字平台的有序、公平竞争。所谓数字平台（digital platform）是能够利用数字技术开发和控制内外部的多元资源的平台；数字经营者通过数字平台创造新机会以吸引消费者，同时，平台经营者利用数字平台促进双边或多边市场交易，通过同边与跨边网络效应来聚集用户，具有快速增长、赢家通吃的特征。数字平台的这些特征具有普遍性，且在我国呈现出“资本的无序扩张”“大数据杀熟”“二选一”等背离数字市场公平竞争原则的现象。为促进平台经济领域的公平竞争，我国于2021年2月实施《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）以防治平台经济领域的垄断。本文运用比较的方法，通过阐释欧盟2022年7月实施的《数字市场法》（Digital Markets Act，以下简称“欧盟法案”）“守门人”规则，探讨我国完备数字平台经济领域垄断治理的法治化路径。

一、“守门人”范畴扩张

“守门人”概念源于家庭主妇是“餐食”决定权的“把持者”，随后该概念外延至媒体、审计师、会计师甚至律师等中介服务者，“欧盟法案”则对核心数字平台经营者赋予“守门人”范围，将“守门人”理论扩展至数字经济领域有关公平竞争理论体系。不仅如此，该草案还确立了数字市场“守门人”规则，其对预防数字平台滥用市场优势地位垄断数字市场的情形的发生具有重要的防御性功能。

（一）“守门人”概念

卢因（Kurt Lewin）于1947年首先提出“gatekeeper”即“守门人”的概念。他认为，作为组织的“门”由部分规则和“守门人”把控，特别是后者决定个人或群体的“门”的“进”与“出”。随后，David Manning White，以及Walter Gieber将守门人理论运用到新闻媒体场景，得出同样的结论，即记者基本是在编辑的影响下来选择消息的，组织的各种压力是记者选择消息的价值取向。1986年，Reinier H. Kraakman修正了“守门人”定义，提出私人中介机构的“守门人责任”（gatekeeper liability）——对于有能力通过税收代缴合作干预违法者不当行为的私人当事人附加的责任。以此研究为标志，“守门人”理论从新闻媒介扩展至诸多“私人中介”领域，包括审计、律师、会计等。2001年“安然破产事件”引发“中介”守门人责任及相关法律框架的争议。2002年美国国会通过《萨班斯法案》（即《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》，Sarbanes-Oxley Act），其在强化上市公司内部风控与财务管理的同时，要求加强外部审计师的独立性和有效性。2004年，John C. Coffee提出“守门人”是指以其声誉资本做出保证的独立专业人士。Francesco Benedetto等认为，作为监督公司效率与计划完成的“守卫者”既应包括公司内部审计人员，也应包括公司董事。2008年，Sung Hui Kim提出判断守门人责任的“四要素标准”：(1)愿意阻止(willingness to interdict)；(2)愿意监视(willingness to monitor)；(3)监视能力(capacity to monitor)；(4)阻止能力(capacity to interdict)。伴随着网络发展，2007年John G. Palfrey将网络环境“守门人”范围扩展至国家、软件和硬件供应商、网络服务提供者、电信和其他服务内容提供者、利益相关者，以及非政府组织。十分明显，当前，“守门人”概念及其理论在诸多领域得以广泛应用。

（二）“守门人”“看门”理论观

提出“守门人”概念的卢因阐述了食物从田地到餐桌的家庭主妇“把持”的“渠道理论”，而White等学者认为，作为“守门人”的编辑或组织的领导作用决定了新闻传播出版业的传播与出版。有学者将这些理论统称为“知识守门人”理论。Michèle C Müller-Itten博士运用信息不对称理论分析了“守门人”的作用，他认为，获得影响力的途径往往受少数守门人控制，例如，大批创业公司为获得有限的风投资金而竞争。在现实领域，市场参与者的期望是异样的，信息是不完全且通常是不对称的。该信息不对称的影响力在双边市场是可以感受到的：不知情守门人基于混乱信号做出决定，专家则不再能预测竞赛结果。“守门人”的信息不对称理论强调实现信息“对称”目标主张，在微观层面上通过激励机制“激发”“守门人”汲取专家建议。

（三）“守门人”“公平竞争”观

欧盟委员会在向欧盟议会和欧盟理事会提交“欧盟法案”说明时指出，符合法案规定的核心平台服务者（core platform providers）条件的构成“守门人”，守门人应当遵循该法案设定的义务，以维护或维持相关市场的可竞争性与公平性。

众所周知，市场竞争无序以及垄断的发生必然会导致“市场失灵”，亚当·斯密《国富论》倡导的政府“守夜人”思想也解决不了“市场失灵”，于是凯恩斯主义政府宏观调控理论顺势而生，但“直接的政府干预未必会带来比市场和企业更好的解决问题的结果”。解决这一问题的良药无疑是基于制度经济学和公共选择理论等所倡导的利用法律制度规制市场失灵，正如习近平总书记所言：“就是要处理好政府和市场关系”，“发挥政府作用，不是简单下达行政命令，要在尊重市场规律的基础上，用改革激发市场活力，用政策引导市场预期，用规划明确投资方向，用法治规范市场行为”。

从经典马克思主义到习近平新时代中国特色社会主义，马克思主义法治思想深刻揭示了市场竞争的必然性和无序竞争的危害性；习近平法治思想更进一步提出运用“法治”手段维护市场竞争秩序、防止“资本无序扩张”。

二、欧盟“守门人”规则的主要内容

《欧盟运行条约》中的竞争规则是欧盟竞争法律体系的基本内容和核心基础，“欧盟法案”系该竞争规则体系在数字服务市场的补充规则，它的出台是因为欧盟“十分清楚数字经济时代平台即使仅作为基本设施，但其仍将获得权力并发挥重要作用”。为了确保平台经济服务者市场竞争的非扭曲性，有必要制定新规则规制核心平台服务者。

（一）“守门人”认定标准

1.“守门人”范围。“欧盟法案”指出，守门人是根据第3条规定的核心平台服务提供者。该法案在“守门人”概念界定基础上，揭示了“守门人”的基本法律特征：一是联结企业与用户的平台；二是获取并控制大数据；三是准入或退出壁垒难，竞争性不强。“根据目前的市场条件，从内部市场的角度看，会造成“弱竞争性”和“不公平实践”的结果。

2.“守门人”构成要件。“欧盟法案”第3条第1款与第2款，通过客观标准的形式，详细说明了作为核心平台服务供应商的“守门人”构成要件（见表1所示）。

从构成要件来看，“欧盟法案”采取了“定性”与“定量”相结合的方式，针对每项构成要件设置了具体标准。在“定性”方面，“欧盟法案”结合数字经济平台的特性，从公司的规模、控制力、持久地位出发设置要件。在“定量”方面，针对上述要件，以具体量化的年营业额或平均市值标准评估规模，以约占欧盟人口的10%的标准衡量活跃终端用户，并以具体活跃商户数量予以补充评估公司控制力，以三个会计年度是否满足前两个标准为界，评估公司在该领域的持久地位。

可以看到，正是“互联网平台所具有网络门卫、数据驱动、网络外部性、多边市场、竞争复杂化、赢者通吃等特性”，决定了对数字经济平台规制不同于传统的反垄断法的判定标准与路径。“守门人”的构成要件也体现了“欧盟法案”所贯彻的“权力越大，责任越大”“线下禁止的，线上也应禁止”的原则。

（二）“守门人”的特定义务

“守门人”的认定由欧盟委员会负责，被认定为“守门人”的核心平台服务供应商，需要承担额外的义务以保障数字市场的公平与开放。“欧盟法案”为“守门人”设定的特定义务包括积极义务与消极义务两个方面，即要求实施的事项与禁止实施的事项（见表2所示）。

“守门人”义务框架采用事前“预防性”的规制模式应对平台经济领域的不公平行为。

（三）守门人承担的法律责任形式

“欧盟法案”规定欧盟委员会（以下简称“欧委会”）作为“守门人”违反相关规定时的执法机构，欧盟各成员国可以要求欧盟委员会针对特定主体开展市场调查，以认定其是否为“守门人”，在“守门人”违反“欧盟法案”第5条和第6条等情形下，欧委会可依据第25条、第26条启动调查程序并采取相应措施要求“守门人”承担相应的法律责任。该法律责任的承担方式有临时措施、整改承诺、罚款及非金融措施。罚款包括：（1）特定罚款。欧委会可以对违反“欧盟法案”的“守门人”处以高达该公司全球年营业额10%的罚款；（2）定期罚款。欧委会在特定罚款的基础上，还可处以日均营业额5%的日罚款。非金融补救措施，即欧委会结构性措施等。

三、我国关于数字平台规制制度存在的问题

作为数字经济市场大国，近几年来我国十分重视平台经济领域的反垄断规制与执法。国务院反垄断委员会发布的《指南》，标志着我国初步构建起数字经济市场的竞争规则。2022年6月通过的修正的《反垄断法》未采纳《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对于数字平台的垄断规制内容，但规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”《指南》基于《反垄断法》等法律法规，目的在于预防和制止平台经济领域的垄断行为。尽管《指南》对数字平台反垄断予以程序和实体规制，但其仍存在一定的局限性。

（一）事后监管

《指南》的规制方式没有偏离我国反垄断法律制度的基本思路与分析框架，其所起到的作用是对《反垄断法》针对平台经济领域规制的补充与指引，相关内容的制定势必要与《反垄断法》的基本理念和制度安排相契合——事后监管。虽然《指南》的出台是应对平台经济领域垄断行为的新情况与新样态，它根据垄断行为的性质不同合理运用界定相关市场的手段与方法，针对各项垄断行为的具体特点，适当创新与改革传统反垄断规制的认定标准，增加经营者集中的附条件实施等适合数字经济领域反垄断的措施，但《指南》对于数字平台监管仍沿袭了事后监管模式。

（二）相关市场的界定规定不足

界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围，《指南》对相关市场的界定，基本回归反垄断法的规制原则与分析框架；同时，《指南》明确个案分析原则，将需求与供给两种替代性分析作为基本方法，测试“相关商品市场”“相关地域市场”，并对相关商品市场引入“平台一边”或多边市场结构的评价机制，对不同反垄断行为界定相关市场提出了不同的要求。就平台一边的商品及多个商品相关市场界定方式而言，《指南》具有其一定的创新性，但规定的测试方法仍然过于“笼统”。即对于单边数字平台“相关市场”测试主要沿袭了SSNIP，对于多边数字平台的“相关市场”界定则未予以明确。

（三）对于平台经济领域垄断行为的“宽容”不足

在滥用市场支配地位方面，《指南》要求在个案情况具体分析中，要综合考虑网络效应、锁定效应，同时关注非价格的相关考量因素，综合认定是否具有滥用市场支配地位的行为；同时，《指南》将“二选一”和“独家交易”等因素在是否构成限定交易行为中予以考虑。

这些规定虽然是反垄断执法机构对平台经济领域进行反垄断调查和决定的依据，但也赋予了该反垄断机构进行行政行为的自由裁量权。2021年7月，22起合资设立企业或并购案均被国家市场监管总局依据《反垄断法》第48、49条规定处以50万元罚款。其中部分案件系平台经营者“跨界”并购或合资，比如“阿里网络收购广州恒大足球股权案”“苏宁易购与南京银行设立合营企业案”“苏宁易购与三菱重工设立合营企业案”。国家市场监管总局认为，上述案件均违反了《中华人民共和国反垄断法》第21条有关经营者集中申报标准而未申报的规定。从规范研究方法看，对22起所谓“经营者集中案”处以50万元罚款，相关机构可能主要依据的是第46条第1款“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”的规定，予以“顶格”处罚。

尽管《指南》第2章“垄断协议”第10条系“宽大制度”规定，但该宽大制度实施的限定性条件较多。

四、我国数字平台经营者责任构建必要性

“欧盟法案”以“权力越大，责任越大”的原则构建起数字平台“守门人”规则，将监管重心落实到掌握核心平台的服务企业，旨在防范数字市场的不公平竞争。

该草案推出的“守门人”规则弥补了欧盟现有竞争法律制度对数字经济市场规制的不足。与此同时，我国数字经济市场发展迅猛，针对平台经济反垄断的规制也在不断推进，借鉴“欧盟法案”所确立的“守门人”规则在规制方式上的创新性与前沿性，对于预防平台经济领域的不正当竞争行为和垄断行为能够发挥“前置性规范”的效果。

（一）聚焦数据在数字经济竞争中的核心地位

在数字经济时代，基于用户、商家等的网络行为，关注时间或流量而产生的数据，成为重要的生产要素之一，构成新型“数字范式”，该“数字范式”“必然影响法律和法律程序”；而“掌握数据流量的入口是平台竞争的关键，围绕数据展开的不公平竞争行为便成为反垄断法规制的新兴焦点”。

数据作为“守门人”规则的逻辑起点，在“守门人”范围的描述当中，最重要且区别于其他主体的法律特征便是获取并控制大数据，数据成为数字经济竞争的核心要素。“欧盟法案”“守门人”规则主要对满足构成要件的核心平台服务提供商施加关于以数据为核心的特定义务，在构成要件、“守门人”的认定程序与特定义务等方面，都基于实现数据的开放、共享、可获取而作出相应规定。无论是作为“守门人”的积极义务，要求系统服务的交互操作、相关测评信息的共享、获取活动产生的数据，还是在消极义务中，要求“守门人”不得实施禁止用户卸载软件、利用商家数据展开竞争、禁止用户利用其他软件服务，相关规定都是对数据的垄断展开的规制，要求掌握核心平台服务的公司必须在义务框架内，合理公平地使用数据，不得进行数据垄断，以维护数据的合理流动与公平使用，最终实现数字经济市场的公平竞争。

（二）保障数字平台内经营者选择平台的自由权

“互联网平台作为典型的‘双边市场’，参与者越多越会吸引到更多的参与者”，平台商家的效益会随着平台用户数量的增长而增长，平台用户的数量也会因入驻商家的增多而增多。尽管互联网领域的垄断现象多种多样，但是，拥有垄断地位或相对垄断地位的平台采取“二选一”等方式限制商家与用户的自由流动，将会“导致降低市场竞争效率结果的发生”。

“二选一”概念最早源于QQ与奇虎360之争。有学者认为，“二选一”作为一个略显笼统但十分直观的表述，描述的是互联网环境下，网络经营者与自己交易对象之间所形成的一种固定交易关系。在定性上，其究竟是构成纵向垄断协议和限定交易行为，抑或是平台主体利用相对优势地位对相对方施加不合理条件，阻碍公平竞争的行为，目前仍存在争议。但可以达成共识的是，平台经济领域不合理的“二选一”行为需要加以有效规制。“欧盟法案”“守门人”规则通过积极与消极义务的构建，赋予了商家与用户自由流动和选择平台服务的权利，同时其实施的对象是被认定为掌握核心平台服务的企业。这就有效排除了不具备支配地位或相对优势地位的平台企业，与“二选一”行为的违法要件不谋而合。

（三）强化数字平台经营者企业合规

2020年11月国家市场监管总局出台《经营者反垄断指南》。该《指南》是市场经营者内部反垄断合规软规则，因而缺乏内部合规的强制性，也缺乏外部监管效力性。只有将数字平台法律义务明确化和系统化，数字平台经营者才会有强烈的反垄断企业合规意识。何谓“合规”？综合各类观点，本文以为，所谓合规是企业内部构建的遵守法律、法规、行业标准、公司章程以及企业社会责任中道义责任的合规计划或纪律。

数字平台经营者构建公平竞争、反垄断的合规计划应当既包含企业自制的合规计划，也包含法律法规规定的数字平台经营者的责任体系，现有颇为流行的“以危机处理为导向的合规”显然具有滞后性，特别是对于数字平台经营者而言。“欧盟法案”“守门人”规则作为数字平台经营者的前置性责任，对于维护平台经济领域公平竞争秩序具有现实和长远意义。

（四）降低数字平台反垄断调查难度

前已提及，数字平台反垄断调查的重点与难点是“相关市场”的界定。对于网络平台垄断的相关市场与优势地位的测试方法，目前国外理论和实务界有一定争议。欧委会“谷歌案”裁决决定认为SSNIP测试暴露出的问题在于：“在被调查的公司已经是垄断者的情况下，界定需求可替代性的问题被广泛称为‘玻璃纸谬论’（Cellophane Fallacy）。……当应用于免费提供产品/服务的双边平台时，衡量需求可替代性的测试必须进行重大修改。”这是因为“SSNIP测试是为单边市场设计的，因此不能以其传统形式应用于双边市场”。最终，欧委会采用“其他人零价格替代一边平台”做出决定，指出：“产品或服务通过免费方式提供的事实不能阻止提供此类服务构成（欧盟运行）条约竞争规则构成的经济行为。在评估支配力时这是一种非常简单的考量因素。”美国学者David S. Evans认为：“许多在线商业运营多边平台，该平台将不同类型参与者聚集起来并实现增值交易目标。”多边平台（multi-sided platforms）尽管根植于传统集市模式，但其已经迅猛成长为多边平台商业模式。“大多数反垄断分析均依赖经济学理论，诸如掠夺性定价，以及经济学工具，比如SSNIP测试，这些理论和工具基于产品需求模型。多边平台亦需考察所有与产品和服务相关要素，但是这些标准要素不能涵盖驱动平台需求的大多数要素。”为防止现有反垄断分析的理论与工具对多边平台反垄断的局限性，David S. Evans主张，“反垄断经济模型与工具必须说明需求相互依赖性并考量平台所有边（即平台及平台交易参与者）”，分析要素应包括非价格竞争（non-price competition）、市场力量复杂性，以及潜在的激烈竞争的创新性等。

建构前置性的数字平台义务责任可以有效降低数字平台违反垄断规制的现象，从而减少反垄断调查机构的调查工作，对于网络平台垄断的“相关市场”的界定也可有效降低。

五、我国数字平台经营者法律义务体系架构

现有反垄断法规则与实践对于规制数字平台缺乏前置性预防作用，因此，在借鉴“欧盟法案”“守门人”义务规则的基础上，应根据2021年12月国家发改委等9部委发布的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（以下简称“意见”），尽快出台支持平台经济规范健康发展的具体措施，以实施常态化监管，构建适合中国国情的数字平台经营者义务框架。

（一）数字平台经营者类型化责任区分

数字经济市场的健康运行，需要精准监管与有效监管作为保障。由于在数字经济时代，大型互联网平台具有显著的社会公共品属性，因而在监管过程中，需要分析数字经济领域的各类竞争主体存在的问题，评估“数据垄断行为”的成因与危害，进而分类对待，精准施策，分级划定平台主体的义务内容。

“欧盟法案”在“守门人”的构成要件阐释上，采取了“定性”与“定量”相结合的方式进行，将数字经济平台划分为两类，一类是掌握核心平台服务的“守门人”，另一类是普通的平台服务企业。所有的数字平台企业都在《欧盟运行条约》第101条、第102条的规制范围之内，而“欧盟法案”“守门人”规则是对掌握核心平台服务的“守门人”施加的额外义务。“欧盟法案”在强化数字经济市场监管之时，部分义务与责任仅适用于被认定为“守门人”的掌握核心平台服务的企业。“守门人”规则所采取的分类监管政策，以“预防性”措施的方式予以重点监管，能够有效地把危害行为制止在产生更大的危害之前。

面对日益增长的数字经济，我国建立分类责任体系显得尤为必要。数字平台基于不同类型、不同功能、不同行业领域以及不同的发展阶段，其扰乱市场公平竞争行为所产生的后果也是不同的。

我国可以借鉴“欧盟法案”“守门人”规则的制度设计，根据平台服务提供企业的规模大小划分类别。企业的规模大小可以参考用户数量、商家数量、营业额、市场份额等因素，综合进行评估与考量，遵循“收益越多责任越大”的市场规律，将关注平台经营者类型划分为核心平台服务企业、次核心平台服务企业、普通平台服务企业三个类别，构建“守门人”义务的一般责任与特殊责任体系，以维护数字经济市场的公平竞争与健康发展。

（二）筑就“负面清单+例外豁免”责任模式

1.负面清单条款。借鉴“欧盟法案”消极义务条款立法技术，具体列举数字平台经营者的禁止性行为：

（1）禁止平台经营者限制其他经营者准入平台行为。《指南》相关规定体现了网络中立和平台中立责任。实践中数字平台经营者实行的“二选一”即背离了平台或网络中立性责任，其利用合同约定交易相对人不在其他平台经营；此外，《指南》还规定，如果数字平台利用合同约定限制合同另一方在平台内作为市场主体应当享有的权利，则构成市场准入歧视。

（2）禁止数字平台经营者违反“透明度”义务。习近平总书记在中央全面依法治国第二次会议上强调：“法治是最好的营商环境。”社会主义市场经济即法治化的市场经济，法治化市场经济外在表现形式是为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。数字平台经营者作为数字平台“守门人”，其实施的平台技术行为具有隐蔽性特点，这就为其实施垄断行为提供了充分空间。《电子商务法》设定了数字平台经营者一定的权利义务，但这些权利义务的行使与承担应当体现“公开”原则，这是由数字市场“存在高而持续性的市场进入壁垒、欠缺有效竞争的动态趋势”所决定的。因而，必须强化数字平台经营者作为“守门人”的透明度义务，彰显营商环境法治化的要求。

（3）禁止数字平台限制平台经营者境内数据的流动共享。数字平台经营者对生产要素的自然垄断有助于提高社会整体福利，因而其享有对数据的垄断性使用。由于数据资源日益成为人类社会重要的生产要素和战略资产，数字平台控制甚至垄断数据的独占权，将严重影响数字经济领域的数字要素的公平竞争与合理配置，因此，为了促进大数据平台的良性竞争，政府必须运用反垄断法。正如理查德·波斯纳所言：“对竞争进行非理性约束将会受到禁止。”当然，禁止数字平台限制平台经营者在我国境内的数据流动共享，并不是要超越现有有关数据安全、个人信息保护的规则，而是在遵循这些规定的基础上不得限制平台内经营者的数据流动共享。

（4）禁止平台利用算法实行“大数据杀熟”。大数据“杀熟”的核心问题是“算法”，算法概念界定分为狭义、广义和中义，狭义和中义界定均强调利用技术的决策。法学界对于基于算法的大数据“杀熟”规制问题有质疑性观点认为，有些网络平台利用个性化推荐进行“杀熟”或差异化定价，应当结合算法公开与个人数据赋权消除此类歧视与偏见。本文赞同多数观点，即数字平台特别是大型数字平台利用算法技术实行“大数据杀熟”，造成价格歧视是显而易见的。基于保护公共利益和防止市场竞争秩序扭曲，予以通过反垄断法规制是可行的也是必要的。

2.例外豁免条款。例外豁免条款是背离法律规定义务的例外条款。“欧盟法案”第9条规定了核心平台服务提供者的义务可以基于社会公共利益等而享受豁免，该条第2款规定，欧盟委员会在收到某一核心平台请求豁免其法定义务是合理的情形下，则委员会应在收到该申请书后最迟3个月内做出同意豁免的决定，该豁免“只能基于以下理由：（a）公共道德；（b）公共卫生；（c）公共安全”。非常明显，欧盟委员会将抽象的“公共利益”具体化为“公共道德”“公共卫生”“公共安全”。尽管我国新《反垄断法》第二章“垄断协议”第20条规定了七种豁免垄断协议情形，但“滥用市场支配地位”“经营者集中”等垄断行为则无例外豁免条款，且第20条豁免例外条款仅适用于反垄断调查程序启动后。

基于数字平台经营者“守门人”的地位，给予其例外豁免权利，可以增加数字平台的“合规”提示的透明度。我国在设定数字平台禁止义务的豁免条款时，应当分为两类：

一类是适用于核心平台经营者和次核心平台经营者的例外豁免条款。该条款可以采用《反垄断法》第1条的表述——维护“消费者利益”和“社会公共利益”，并结合第20条的其他规定，对于核心和次核心数字平台适用的例外豁免条款有：（1）为维护消费者利益、社会公共利益；（2）为维护产品生产者利益；（3）法律法规规定的其他情形。

另一类是特别适用于普通平台的例外豁免条款。前述禁止性义务条款主要针对核心和次核心平台经营者，而普通平台需要提升其竞争能力，因而，原则上只要普通数字平台经营者不损害消费者利益，不违反保护消费者个人信息安全和国家数据安全，则不对普通数字平台附加禁止性义务；同时在反垄断规制中适用《反垄断法》第20条第3款享有完全豁免。

（三）实施“预防性”措施的事前监管

数字经济市场以数据为竞争核心，其数据垄断行为的隐蔽性与造成损害的难以量化，更需要采取针对数据垄断行为的事前监管。2008年谷歌(Google)/双击(DoubleClick)合并案，欧委会认为两者合并带来的数据收集结合，没有为新合并的实体提供优势，因为其他竞争对手也可以访问获取相似数据。2014年脸书（Facebook）和瓦次艾普（WhatsApp）也以190亿美元的交易额成功合并，欧委会审查后认为此笔交易使得脸书的数据控制更加集中，但与隐私相关的问题都不属于欧盟竞争法规则的范围。

从该两案反垄断调查可以看出，欧盟竞争法的事后规制方式不能解决或不能有效解决以“守门人”为代表的核心平台服务提供者在不具有竞争法意义上的“支配地位”时，通过合并等手段对数字经济市场产生危害的问题，故“欧盟法案”“守门人”规则通过对“守门人”施加有关数据服务开放与共享的义务，直接把监管的时间提前，实现了以“预防性”措施为主的规制方式。

尽管我国依据《指南》《反垄断法》的行政执法，呈现出“既为管理者和政治领袖提供能影响企业的行为又是能与市场的理论和逻辑保持一致的工具”的功能特点，但基于数字经济市场垄断行为的隐蔽性，以及相关市场界定的模糊性，我国应当借鉴“欧盟法案”“守门人”义务规则体系，制定规范平台经济领域经营者特别是平台经营者“守门人义务”的专门指南，以强化行政执法机构的事前监管。

（四）健全包容性的执法惩戒机制

在反垄断执法领域，我国存在着执法手段较为传统、惩戒机制不够完善的问题，需要基于新型的“数据垄断行为”，提升执法的适应性。

欧委会在对“谷歌案”滥用市场支配地位调查中依据《欧盟运行条约》第102条之规定，采用常规“相关市场”界定的测试标准，遭到部分学者质疑。有学者指出：“应当对相关市场重新界定，至少应当采用假设方式定义市场。”有鉴于此，“欧盟法案”的“守门人”规则在欧盟现有的竞争执法之外，确立适用于数字市场反垄断规制，采用非金融结构性措施与金融措施结合，打击“守门人”的“数据垄断行为”。整体来看，执法类型丰富，违法惩戒的力度较大，对我国实施与经济发展水平相适应的惩罚措施具有借鉴意义。

我国新修订的《反垄断法》适度提高了各类垄断行为处罚幅度，仅就对于具有排除效果的经营者集中处罚而言，反垄断执法机构可处上一年度销售额10%以下罚款。而欧盟理事会第139/2004号《关于企业间集中控制条例》第14条第1款规定，经营者集中处不超过集中总营业额的1%罚款。

尽管本文坚持“加大数字平台”反垄断处罚力度，但是新修订《反垄断法》对垄断行为提升了处罚力度，且弹性较大。尽管对大型数字平台建立强有力的违法惩戒机制可能会产生预防效果，这种“威慑型”“压制型”的立法模式，给予反垄断执法机构“弹性”极大的自由裁量权，可能会降低法治利益平衡取向。换言之，构建数字平台经济“守门人”的类型化惩戒机制，应以系统性利益平衡理念为基础，构筑“健全的法治规则”，此类法治规则对于行政决策的方向才能有着引导性和规范性作用，以实现“良法善治”的国家治理体系与治理能力现代化目标，而非“重罚”抑制。

六、结语

在数字经济时代，市场竞争的核心已经转变为数据的获取与垄断。预防与制止“数据垄断行为”，既是“竞争法对数据控制”的一般市场竞争问题，更是数字经济领域反垄断监管的核心问题。“欧盟法案”借用基于“渠道理论”而建立的守卫思想，赋予掌握核心平台服务企业“守门人”的义务。我国作为数字经济市场大国，虽然推出了首部针对平台经济领域反垄断规则的具体适用方案，但《指南》本身作为《反垄断法》的延续与指引，以“事后监管—逐案审查—执法补救”的路径，展开数字经济领域的反垄断监管，对数据垄断行为的监管存在一定的不足。他山之石，可以攻玉。我们可以借鉴“欧盟法案”“守门人”规则构建适合中国数字经济发展的平台“守门人”义务框架，运用事前监管+完善的惩处机制，维护数字市场竞争秩序，有效防范“资本的无序扩张”。