学界关于《反垄断法》滥用市场支配地位部分修订意见综述

一、市场支配地位的认定

（一）相关市场的认定

丁茂中认为相关市场定义条款在适用上存在很大的弹性空间。虽然现行《反垄断法》第12条第2款对相关市场作了明确定义，但是仅据此通常还无法对所有涉嫌垄断的行为所处的相关市场给予精准界定。目前对此最为稳妥的做法就是只进一步明确产品、地理、市场的各自具体权衡因素。在操作路径上，以相关市场的规定独立成条为基础，产品与地理的各自具体权衡因素可直接移用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第 8、9 条的内容；时间的具体权衡因素应当重点突出峰期与非峰期、季节性、产品革新、确定的放松管制等四项内容，并辅以兜底条款。

杨东指出对于相关商品市场的界定，不能单纯依据某一个基础业务进行划分，要考虑网络效应和正反向的反馈效应，在横向供给和纵向需求的结合下推导出反竞争事实。根据消费者的需求，替代分析包括需求替代和供给替代。但是平台生态系统下，需求替代分析面临定价结构灵活、复合型功能和质量评价不一致等三个挑战。所以，需求替代分析方法需要细化指标，同时考虑供给替代。

陈兵认为，以需求替代分析为主的相关市场界定，要考虑商品价格、功能、质量等要素。数字经济条件下，更加重视相关时间市场，因为平台经济呈现高度动态跨界竞争的特点。需求替代分析的局限性：商品功能的扩容和叠加，极易导致相关商品市场界定过宽；定性分析的主观性偏差；消费者实际需求情况复杂。局限性的破解：细化需求替代的影响要素，如商品获取的难度、商品的知名度等；借助其他工具的思路和方法，借助大数据等分析工具，如可以采纳经济学反事实推定分析。

（二）市场支配地位的认定

王晓晔认为，市场支配地位认定考虑互联网特殊性。国家市场监管总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》指出了“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位”的各种因素，这是对《反垄断法》的重要补充和发展。结合我国实践，识别互联网企业的市场势力还应考虑在用户存在多归属需求的情况下，采取强制性手段妨碍他们多归属的情况。

丁茂中指出滥用市场支配地位规制条款的要件表述过于笼统。根据现行《反垄断法》第17条第1款的规定，经营者行为构成滥用市场支配地位三个要件中除了对第一个要件以定义、列明权衡因素、明确可推定情形的方式作了进一步指引外。现行《反垄断法》并未对第二和第三个要件作出任何指引。因此，目前在立法上可明确拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易条件、差别待遇的具体定性标准。对于具体抗辩事由，立法上也应当列明各自的具体权衡因素。

陈兵认为在互联网场景下认定经营者的市场支配地位仍须以相关市场的界定为逻辑起点，在出现零定价商品市场导致价格因素弱化、假定垄断者测试难以适用的情况下，从消费者角度出发的纵向需求与其他经营者角度进行反馈的横向供给构成判断互联网经营者市场力量的双维度，同时把握互联网市场的动态竞争特性，将经营者在关联市场的影响力作为第三维度进行考察。在此基础上，通过引入反事实推演方法增强直接证据的补强效果，经由应然和实然状态的比对，进一步证明经营者是否具有市场支配地位。

孙晋、赵泽宇认为，首先应当降低“市场份额”作为考察互联网平台市场支配地位的权重；其次需要提高“市场进入难易程度”的比重并且运用新的方法进行该要件的构造；最后，“消费者偏好”要件也应作为独立的判断要素以考量是否具有市场支配地位。

二、共同市场支配地位

王先林认为《反垄断法》第19条规定了市场支配地位的推定制度，但该条在提出共同市场支配地位这个概念之后，既没有解释何为共同市场支配地位，也没有提供任何明确的分析方法，应该将单一市场支配地位与共同市场支配地位分开表述并明确共同市场支配地位的适用条件，即“两个经营者作为整体在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，或者三个经营者作为整体在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，并且这些经营者之间不存在实质上的竞争时，可以推定这些经营者拥有市场支配地位”。

张晨颖指出认定共同市场支配地位的关键一步，是根据《反垄断法》第19条的规定，考察多个经营者的市场份额，并作出其是否拥有共同市场支配地位的法律推定。但是，市场份额只是判断企业支配力量的起点，是可反驳的推定：“有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。最终应当对其实际的市场力量、具体行为进行进一步分析，以免出现推定结果的伪阴性或伪阳性错误。

时建中提出在我国《反垄断法》第19条关于推定共同市场支配地位相关规定中增加“共同实体”或“整体”的分析概念。共同市场支配地位的成立依赖于一系列严格的条件，推定多个经营者具有共同市场支配地位，不仅需要满足共同市场份额的门槛指标——反映经营者数量少和市场集中度高，还需要对支撑经营者进行默示共谋的系列动机和能力要件。另外要时建中同时提出要修改“不应当推定该经营者具有市场支配地位”的不准确表述。应将其修改为：“有前款规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，该经营者不应当被列入市场支配地位的认定范围。”

郝俊淇认为我国 《反垄断法》第 19 条关于多个经营者之市场支配地位的推定规则，隐含着共同市场支配地位的概念和制度。然而，理论界和实务界对该制度的认识并不清晰。例如，我国反垄断执法机构查处的 “异烟肼原料药垄断案”，虽然涉及上述推定规则的运用，但却对本应被作为整体认定具有共同市场支配地位的两个经营者，将其分别认定具有单独市场支配地位。为避免解释的疑义与应用的误区，有必要在修改 《反垄断法》第17条第2款时，明确突出 “单个经营者或者两个以上经营者组成的整体”的主体情状，以此夯实共同市场支配地位制度的法律依据，增进人们对该制度的规范认识。

三、滥用相对优势地位

丁茂中认为虽然现行《反垄断法》在形式上只是对市场支配地位作了规定，但因其在第18条中将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”作为权衡市场支配地位的一个因素，就使得该法在适用过程中可能实质性地夹杂相对优势地位的内容。对此，立法应当明确限制不能仅据此项权衡因素就直接认定一个经营者具有市场支配地位。

杨东指出要在充分考量数字经济的特征基础之上，考虑平台、数据、算法三元融合对竞争的影响，把《电子商务法》第 35 条内容进行升级改造之后吸收到反垄断法中进行规制重构，实现普遍意义上对滥用相对优势地位行为的规制，构建市场支配地位和相对优势地位双重规制模式。

 孟雁北提出滥用相对优势地位可以被纵向非价格的垄断协议所涵盖，此外滥用市场支配地位的行为类型也很具有包容性，因此并不需要新列一种行为类型。她还指出滥用相对优势地位是可能造成竞争损害的情形之一。

焦海涛认为相对优势地位的情形需要规制，其中可以分为两类，一种可以被市场支配地位制度所涵盖，另一种达不到市场支配地位的标准，但可以考虑适用纵向垄断协议进行规制。

王晓晔认为有学者建议把日本、德国的反垄断法中关于相对优势地位的规定引入我国反垄断法是存在隐患的，如果因为“相对优势地位”比较容易认定，这种规定便于保护市场交易中处弱势地位的经营者，但是对执法机关来说，专门针对弱方当事人的保护可能有很多难处：第一，这会导致大量合同纠纷进入政府部门，因此需要政府投入相当多的执法资源；第二，纵向协议当事人之间的利益和风险往往是相互的，有时候解释“滥用行为”的成本比较高；第三，政府的有限资源应投入与消费者和社会公共利益相关的案件，因此应当尽量减少属合同纠纷的情况。

四、互联网条款

陈兵认为拟新增条款将互联网经营者涉嫌滥用市场支配地位行为的考察高度聚焦于网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素，缺乏经济学与法学的交叉分析与理论阐释，在一定程度上抑制了多学科多场景下规范解释的不可通约性，致使实践中可能缺乏规范的具体适应性。建议以互联网经营者发展的内在需求与接受的外部监管为立足点，解析网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素在网络物理基础、经营者、用户及规则适用四个维度上的具体内涵和适用要件，以此为基础理顺我国对互联网行业适用反垄断法的基本原则、规则及主要方法。

王安康提出互联网条款的安排需要解决反垄断法修订草案内部条文的体系性问题。这就要求将互联网条款单列一条，并置于能够统领各垄断行为类型的规定部分。因此，最佳重构方式是在总则部分单列一条互联网条款，去掉认定经营者市场支配地位的限定。同时，也需兼顾在总则部分增加新条款的难度。

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