新冠疫情对全球并购交易反垄断审查流程的影响

在中国，随着疫情总体的控制，反垄断执法机构（即中国国家市场监督管理总局）的工作已恢复正常，但目前并购交易的反垄断申报大部分还是通过电子方式提交，并且与执法机构面对面的商谈也非常少（如有）。

与中国的情况相反，在世界其他国家和地区，当地反垄断执法机构的工作并不十分顺畅。因此，从事境外并购交易（或进行国内交易但须在国外进行并购申报）的中国公司需要对此予以注意。实际上，由于疫情的不断快速变化，一些国家和地区已经出现并购交易反垄断审查流程受阻的情况，近期有并购交易的公司应密切关注最新动态以及疫情发展对交易时间的影响。

一、部分国家和地区的反垄断执法情况

（1）美国

美国联邦贸易委员会下属的并购前申报办公室宣布决定采用临时电子申报系统，该项决定于2020年3月17日起生效，公司可以通过电子申报系统向美国联邦贸易委员会和美国司法部反垄断局提交《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》规定的并购申报文件（简称“HSR申报”）。值得注意的是，在临时申报系统使用期间，美国反垄断机构不会提前终止被审查交易的法定反垄断审查等待期。这适用于所有未审结的HSR申报，包括在临时系统投入使用之前提交的申报。任何适用HSR申报的交易都必须在完成交割前遵守至少30个日历日（部分交易为15个日历日）的等待期。

尽管美国联邦贸易委员会希望对并购交易的反垄断审查能够正常进行，但其工作人员目前处于远程工作状态，相关的商谈也只能通过电话或视频会议的方式进行。美国联邦贸易委员会最近称，其正在审视目前的并购审查流程，并将“考虑对法定或约定的审查时间进行适当修改”，其工作人员将联系当事方及其法律顾问讨论可能的修改。美国联邦贸易委员会鼓励当事方主动与其工作人员联系以尽快开始此类讨论。

2020年3月17日，美国司法部宣布对其并购审查程序进行临时修改，包括要求目前处于实质性反垄断审查阶段（例如收到进一步信息要求）的申报方“在商定的时间外再另外给予司法部30天的审查时间，以便其在申报方提交符合要求的文件后完成对交易的审查。”司法部可能会根据实际疫情发展，重新审视这些时间安排。与美国联邦贸易委员会一样，美国司法部的官员也是远程办公、远程开会，并正在重新安排取证时间以便可以远程进行。

虽然上述机构目前发出的指导声明并未考虑进一步应对疫情可能采取的措施，但是对疫情的进一步反应可能会影响它们有效维持现有工作量的能力。在2018年和2019年联邦政府因财政问题停摆期间，各机构采取了一系列措施来减轻当时面临的工作压力，当时的措施也可以再次用于应对目前面临的类似情况，包括限制美国联邦贸易委员会对HRS申报相关咨询作出回复并提供指导的数量；对于可能需要进一步调查（例如，通过发出进一步信息要求）的交易延长其反垄断审查等待期；暂停针对非并购交易的调查并暂缓无法定审结日期的事项。

（2）欧盟

欧盟委员会宣布竞争总司现在也接受电子申报，并鼓励当事方在可能的情况下推迟进行申报，等待进一步通知，因为该机构处于进行远程办公的过渡和调整阶段。欧盟竞争总司强调称，尽管其在执法操作中“已采取一系列确保工作连续性的措施”，但“在未来数周内，可能面临从第三方，如申报方的客户、竞争对手和供应商，收集信息困难的情况”，也可能“在2020年3月16日开始远程办公后，在查阅信息、访问数据库以及进行信息交换方面受到限制。”

（3）德国

德国反垄断机构联邦卡特尔局仍在受理新的申报并在继续审查此前已经提交的申报。尽管如此，德国反垄断机构鼓励公司通过电子方式提交载有有效数字签名的申报文件。德国反垄断机构当前不会进行面对面商谈，但是可以通过电话会议进行商谈。

（4）奥地利

奥地利联邦竞争局从本周开始不再接受新的并购反垄断申报，但当事方已经与联邦竞争局磋商过的紧急交易除外。可以提交申报文件的电子系统预计将在下周启用。奥地利可能会从2020年5月1日起开始实行四周审查期的规定，即使是现在提交的申报也将适用这一时间规定。

（5）英国

英国竞争和市场管理局已经开始实行远程工作，并且目前的所有会议都通过视频或电话形式进行。目前并购审查的法定时限仍然有效，但是英国竞争与市场管理局正在关注情况的变化以确定是否有必要延长任何法定时限，并且正在重新分配资源以优先处理最紧急的工作。

（6）巴西

巴西经济防务管理委员会早已建立了可提交电子版反垄断申报文件的电子系统。尽管该巴西反垄断机构的多数工作人员都在远程办公，但截至目前，并购交易的反垄断审查及相关调查工作并未出现明显的延迟。但是，一些需要通过会议商讨的紧急情况，正在重新安排视频或电话会议，紧急程度稍次的会议可能会被推迟，因此还是可能会对交易的时间安排造成影响。

（7）韩国

韩国公平贸易委员会目前采取轮班制远程工作，但目前仍正常工作并接受新的反垄断申报。不过，部分听证会已经推迟。

二、对不同交易阶段的影响

鉴于上述政策变化，各公司应根据自身并购交易所处阶段考虑以下情况：

（1）已经提交反垄断申报的交易

正在审查中的并购交易可能都会出现不同程度的延缓。在美国，如果反垄断机构因法定期限的限制优先处理复杂的交易，那么本来没有实质性问题可以较早结束等待期的交易可能会受到不利影响。在疫情发生前，只要法定等待期届满或超过截止日期，即使执法机构尚未对交易进行审查，也将被视为予以批准，公司可受益于此。但是，在目前的情况下，反垄断执法机构可能会像对待复杂交易一样，通过要求公司提供更多信息（例如发出进一步信息要求或采取其他方式）推迟法定审查期限的截至日，阻止那些至少应当接受初步审查的交易自动获得批准。因此，申报方应与反垄断机构明确沟通所有与交易安排相关的截止日期，并可能需要重新考虑合同约定的最后期限。

（2）已签署协议但尚未提交反垄断申报的交易

现阶段，对于已经签署协议但尚未完成交割的并购交易而言，比以往更长的审查期可能会影响交易的时间安排。受新冠疫情影响较大的反垄断执法机构可能在允许的范围内延长预申报阶段或等待期。因此，公司应在当前阶段应尽早就交易的实质性审查与反垄断机构进行讨论。在某些情况下，反垄断机构可以（如果可能）在公司进行正式申报之前先开展非正式的市场调查，从而尽早考虑交易可能实际受到的挑战。在要求反垄断并购申报的司法辖区，如果反垄断机构已停止接受反垄断并购申报，当事方应就还有哪些方案可供公司选择向反垄断机构寻求建议，并向其解释为什么必须在当前阶段完成交易交割。

（3）尚未签署协议的交易

对于未来实施并购交易的当事方而言，鉴于一些司法辖区目前审查迟缓的情况，应特别注意在交易协议中约定实际可行的最后期限。即使在最乐观的情况下（即新冠疫情得到快速遏制），也应该考虑到这一情况，因为各个反垄断执法机构处理的案件不断积压，疫情结束之后审查延缓的风险可能继续存在。公司应在设计有关获得反垄断审查批准期限的“努力条款”时考虑到这一点，以避免任何不切实际或僵化的交易期限。我们还预计，如果此次疫情导致更多公司濒临破产，并成为竞争对手的收购目标，则不良资产并购交易将会增多。作为一种应对方案，某些司法辖区可能会针对此类情况免除等待义务。但在实际操作中，许多反垄断机构仍希望这类交易能够进行正常申报并且在没有实质性问题的情况下快速批准交易（有时在24小时内）。然而，由于新冠疫情的发展，反垄断机构处理申报的能力下降，因此正常申报并获得快速批准的可能性大大降低。

三、公司行动建议

（1）在交易协议中约定实际可行的最后交易期限以及其他与并购控制相关的条款，如“努力条款”。

（2）在反垄断机构运作受限的司法辖区，公司应确认是否可以通过电子形式提交申报文件，并与反垄断机构进行密切沟通，以加快反垄断审查流程。

（3）尽管新冠疫情的爆发带来了特殊的挑战，但反垄断法并没有被“隔离”，公司不能掉以轻心，尤其不能在未获得反垄断审查批准前“抢跑”实施交易。